Cour de Cassation · comm — 13 septembre 2017

COMM.

MF



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 13 septembre 2017




Cassation partielle sans renvoi


Mme MOUILLARD, président



Arrêt n° 1077 F-D

Pourvoi n° Z 15-28.970







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Verspieren, dont le siège est [...]                                        ,

contre l'ordonnance de référé rendue le 17 décembre 2015 par le président du tribunal de grande instance de Lille, dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Vilogia, société anonyme,

2°/ à la société Vilogia services, société anonyme,

ayant toutes deux leur siège [...]                      , [...]                        ,

3°/ à la société Vilogia maison familiale Lorraine, dont le siège est [...]                                     ,

4°/ à la société Vilogia premium, dont le siège est [...]                                                     ,

défenderesses à la cassation ;

Les sociétés Vilogia, Vilogia services, Vilogia maison familiale Lorraine et Vilogia Premium, défenderesses au pourvoi principal, ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 7 juin 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. X..., conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. X..., conseiller, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Verspieren, de la SCP Gaschignard, avocat des sociétés Vilogia, Vilogia services, Vilogia maison familiale Lorraine et Vilogia premium, l'avis de Mme Y..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Verspieren que sur le pourvoi incident relevé par les sociétés Vilogia, Vilogia services, Vilogia maison familiale Lorraine et Vilogia Premium ;

Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés par le président d'un tribunal de grande instance, que par avis d'appel public à la concurrence, la société d'habitations à loyers modérés Vilogia, mandataire du groupement de commandes constitué avec les sociétés Vilogia Service, Vilogia Maison familiale Lorraine et Vilogia Premium (les sociétés Vilogia), a lancé, dans la perspective de réalisation de travaux, une procédure de marché négocié ayant pour objet "la prestation de services de courtage, de conseil et d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour la passation des marchés d'assurance consécutifs" ; que la société Verspieren, intermédiaire d'assurance, a présenté sa candidature à l'attribution d'un des lots de ce marché ; que son offre a été rejetée et le marché attribué à la société Z... ; qu'en sa qualité de mandataire du groupement, la société Vilogia a ensuite lancé quatre procédures de marché négocié en vue de l'attribution des prestations d'assurances correspondant aux lots techniques du premier marché ; que la société Verspieren et la société SMA ont formé un groupement momentané d'entreprises et présenté leur candidature à l'attribution d'un de ces marchés consécutifs, concernant "l'accord-cadre dommages-ouvrage, constructeur non réalisateur, tous risques chantier" ; que leur dossier de candidature contenant un mandat donné par la société SMA à la société Verspieren, l'habilitant à présenter les contrats d'assurance et à encaisser les primes, la société Vilogia a invité la société SMA à régulariser sa candidature, au motif que ce mandat n'était pas en conformité avec l'objet du marché, dès lors qu'ayant opté pour un allotissement des prestations de courtage, d'une part, et des prestations de souscription d'assurance, d'autre part, la délégation de gestion accordée à la société Z... par la société SMA ne pouvait être partielle et que sa collaboration avec la société Verspieren ne pouvait interférer avec cette condition du marché, de sorte que la candidature du groupement était irrecevable ; que la société SMA a retiré à la société Verspieren le mandat dont elle l'avait chargée, puis a déposé une nouvelle candidature, à titre individuel ; que la société Verspieren a saisi le juge du référé précontractuel en annulation des décisions se rapportant à la procédure de passation de ce marché ;

Sur la demande de non-lieu à statuer présentée en défense :

Attendu que les sociétés Vilogia soutiennent que la signature du marché étant désormais intervenue, le pourvoi est sans objet ;

Mais attendu que, si cette circonstance met fin aux pouvoirs du juge des référés en matière précontractuelle, elle ne prive pas d'objet le pourvoi contestant la décision prise par celui-ci avant que cette signature n'intervienne ; qu'il y a lieu de statuer sur le pourvoi principal ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident, qui est préalable :

Attendu que les sociétés Vilogia font grief à l'ordonnance de déclarer recevables les demandes de la société Verspieren alors, selon le moyen, que seules sont recevables à saisir le juge des référés précontractuels les personnes ayant intérêt à conclure le contrat et susceptibles d'être lésées par le manquement qu'elles invoquent ; qu'en se bornant à constater que la société Verspieren avait initialement présenté sa candidature, en groupement avec la société SMA, pour en déduire qu'elle avait nécessairement intérêt à agir sans rechercher si la société Verspieren, exerçant une activité de courtage, avait intérêt à conclure un marché portant exclusivement sur une prestation d'assurance, et par suite qualité pour agir, le juge des référés a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;

Mais attendu qu'ayant constaté que les sociétés Verspieren et SMA avaient déposé une candidature commune, sous la forme d'un groupement momentané d'entreprises, qui avait été écartée par la société Vilogia, aux motifs qu'elle n'avait pas été établie en conformité avec l'objet du marché, le président du tribunal de grande instance, qui n'était pas tenu de procéder à d'autre recherche, a caractérisé l'intérêt de la société Verspieren à saisir le juge des référés précontractuels ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa cinquième branche :

Vu l'article L. 511-1 du code des assurances ;

Attendu que pour rejeter les demandes de la société Verspieren, l'ordonnance retient que l'organisation des procédures de passation en un premier marché ayant pour objet la prestation de services de courtage, de conseil et d'assistance pour la passation de marchés d'assurance et en un second marché d'assurance avait pour conséquence logique l'exclusion d'un intermédiaire en ce qui concerne le marché d'assurance ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la désignation par le pouvoir adjudicateur d'un courtier ayant mission de l'assister et de le représenter dans la passation et l'exécution d'un marché public d'assurance n'exclut pas la désignation par l'assureur candidat à l'attribution de ce marché d'un mandataire d'assurance, le président du tribunal de grande instance a violé le texte susvisé ;

Et sur le second moyen du pourvoi principal :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que l'ordonnance rejette les demandes de la société Verspieren après avoir constaté que les sociétés Vilogia ont lancé les marchés consécutifs sous la forme de marchés négociés en application de l'article 33-I-2° du décret du 30 décembre 2005 ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Verspieren, qui faisaient valoir que l'appel d'offres ouvert devait être privilégié, que, toutes autres conditions étant réunies pour qu'il y soit recouru, l'assurance dommages-ouvrage était obligatoire, strictement réglementée et encadrée par des clauses types, et qu'il ne ressortait pas des avis d'appel à candidature pour la passation de marchés d'assurance portant sur la réalisation de prestations sans spécificités particulières que le recours à une procédure négociée serait justifié, le président du tribunal de grande instance, qui n'a pas répondu à ces conclusions, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avertissement délivré aux parties ;

Attendu que le contrat ayant été conclu le 20 décembre 2015, il n'y a pas lieu de renvoyer l'affaire devant le juge du référé précontractuel ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

REJETTE le pourvoi incident ;

Et sur le pourvoi principal :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'elle a déclaré la société Verspieren recevable en ses demandes, l'ordonnance rendue le 17 décembre 2015, entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Lille ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

Dit qu'il n'y a plus lieu à référé précontractuel ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement cassée ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Verspieren (demanderesse au pourvoi principal).

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'AVOIR débouté la société Verspieren de l'ensemble de ses demandes se rapportant à la procédure de passation du marché consécutif n° 1707 (lire 1703) portant sur la « souscription des contrats d'assurance : accord-cadre dommages ouvrage/constructeur non réalisateur/tous risques chantier » ;

AUX MOTIFS QUE par un avis n° 2015-003 201 du 9 janvier 2015, la société HLM Vilogia, en tant que mandataire d'un groupement de commandes de Vilogia SA, Vilogia Service, Vilogia Maison familiale Lorraine et Vilogia Premium, a lancé un premier marché sous la forme d'un marché négocié prévu par les articles 33-I-2 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, marché ayant pour objet la prestation de services de courtage, de conseil et d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour la passation des marchés d'assurance consécutifs ; que ce marché, prévu pour une durée de quatre ans, a été décomposé en quatre lots attribués comme suit : - lot 1 « propriétaire non occupant, locataire non occupant, multirisque copropriété, multirisque » à l'agence Diot Immobilier, - lot 2 « construction » à la A... Z... , - lot 3 « flotte automobile, auto-mission » à la société Gras Savoye, - lot 4 « responsabilités civiles professionnelles, responsabilité civile maître d'ouvrage, responsabilité civile loi Hoguet » à la société Gras Savoye ; que, dans le cadre de la procédure de passation de ce marché initial, la société Verspieren avait candidaté à l'attribution du lot 2, le rejet de son offre lui ayant été notifié par courrier du 22 juillet 2015 ; qu'aucun recours n'a été formé à la suite de cette attribution ; que, consécutivement à ce marché, quatre marchés d'assurance correspondant aux quatre lots du marché initial ont été lancés, par des avis envoyés au JOUE le 4 septembre 2015, avec une date limite de réception des candidatures fixée au 5 octobre 2015 (marchés 1702, 1703, 1704 et 1705) ; que ces marchés ont été lancés sous la forme de marchés négociés en application de l'article 33-I-2° du décret du 30 décembre 2005 pour une durée ferme de deux ans à compter du 1er janvier 2016, reconductible tacitement 2 fois un an ; que, dans le cadre de la passation de ce second marché, la société Verspieren et la société SMA SA avaient présenté une candidature conjointe sous forme d'un groupement, aux termes de laquelle la société SMA SA avait mandaté exclusivement la demanderesse en tant qu'intermédiaire d'assurance ; que, cependant, par courrier du 8 octobre 2015, adressé à la société SMA, Vilogia a remis en cause la candidature des sociétés SMA et Verspieren sous la forme de ce groupement, au motif, notamment, que le dossier de candidature de groupement serait incomplet et que le mandat octroyé à la société Verspieren ne serait pas « en conformité avec l'objet » du marché n° 1703 ; que Vilogia précisait notamment : « vous indiquez dans ce même mandat, donner à Verspieren les compétences suivantes : - « présenter les contrats d'assurance, - encaisser les primes correspondantes à la charge du cabinet Verspieren de les reverser par bordereau, - réceptionner les déclarations de l'assuré y compris celles relatives au sinistre ». Vilogia ayant opté pour allotissement des prestations de courtage d'une part des prestations de souscription d'assurance d'autre part qui se matérialise dans le temps par la mise en oeuvre de procédures de mise en concurrence distinctes, permettent de répondre à ces deux types de spécifications techniques qui s'adressent à deux secteurs concurrentiels différents (
) » ; que la société Vilogia mentionnait encore : « En conséquence, la délégation de gestion accordée à Z... A... par votre structure ne saurait être partielle. Votre collaboration avec Verspieren SA ne doit pas interférer avec cette condition du marché » ; qu'à la suite de ce courrier, la société SMA le 12 octobre 2015 à la société Verspieren : « Nous avons comme convenu déposé une offre conjointe où vous apparaissez en qualité d'intermédiaire mandaté. Néanmoins, vous trouverez ci-joint la réponse qui nous a été adressée par Vilogia. Cette réponse nous oblige à vous retirer le mandat qui vous a été confié. En effet, les développements soulevés par Vilogia et le mandat joint à ce courrier, rendent impossible toute réponse avec vous en qualité d'intermédiaire mandaté » ; qu'il apparaît que par la suite, la société SMA a présenté une candidature seule pour répondre à la demande de Vilogia ; que, cependant, cette candidature a finalement été rejetée, au motif de la modification substantielle de candidature apportée postérieurement à la date limite de réception, à la suite des incohérences et erreurs conduisant à l'irrecevabilité de la demande initiale ; que, s'agissant du manquement procédural allégué, Vilogia avait clairement organisé ses appels d'offres en scindant ceux-ci en un premier marché ayant pour objet la prestation de services de courtage de conseil et d'assistance pour la passation de marchés d'assurance et en un second marché d'assurance, organisés l'un et l'autre en quatre lots identiques ; que la société Verspieren avait parfaitement admis ce système et avait d'ailleurs concouru dans un premier temps pour le marché initial ; que cette organisation, qui relève du libre choix de l'adjudicateur de définir ses besoins, avait pour conséquence logique l'exclusion d'un intermédiaire en ce qui concerne le marché l'assurance ; que, pour autant, cette organisation ne porte pas atteinte au principe de libre concurrence et de liberté contractuelle ; qu'ainsi, en l'espèce, après l'attribution du lot n° 2 relatif au courtage, conseil et assistance relatif au marché d'assurance en matière de construction à la A... Z... , les candidats devaient dès lors soumettre une offre qui ne pouvait avoir pour conséquence directe ou indirecte de remettre en cause ni le choix de scinder les prestations, ni la décision de retenir la candidature de la A... Z... ; que les moyens soulevés en ce qui concerne la rémunération de la A... Z... , notamment la violation de la circulaire du 24 décembre 2007 relative à la passation de marchés publics d'assurance, qui n'a d'ailleurs pas valeur réglementaire, ne sont d'une part, pas relatif à un manquement procédural et, d'autre part, sont manifestement inopérants puisque Vilogia rémunère distinctement les deux prestataires retenus et que par conséquent A... Z... ne tire nullement avantage de sa position d'adjudicataire ; que, par ailleurs, il ressort clairement du règlement de consultation du marché consécutif, en son article 2. 15 que la délégation de gestion donnée à la A... Z... concerne l'étude, le placement, le conseil et la gestion de son programme assurance ; qu'il s'en déduit que la délégation de gestion concerne exclusivement les prestations d'assistance à maîtrise d'ouvrage de la A... Marsch et n'interfère en rien sur les prestations du marché consécutif, consistant à couvrir les risques par les contrats d'assurance appropriés ; qu'il est en outre singulier que la société demanderesse qui a concouru pour le premier marché soutienne que les conditions du marché consécutif aboutissent à restreindre l'accès à ce marché, notamment aux motifs que ce dernier était réservé aux seules compagnies d'assurance ; que, là encore, la société Vilogia pouvait parfaitement, dès lors que ses besoins en courtage conseil avaient été satisfaits par l'attribution du premier marché, ne s'adresser qu'à des compagnies d'assurances pour répondre à ses besoins en contrats d'assurance ; que ce choix du pouvoir adjudicateur, réalisé en toute transparence, respecte parfaitement la libre concurrence ; qu'enfin, la société Vespieren ne peut sérieusement soutenir que le mandat la liant à la société SMA, dans le cadre de leur candidature groupée, ne recouvrait pas les missions de mandataire d'assurance, alors que la SMA se présentait comme assureur et ce en contradiction avec l'avis d'appel public à la concurrence du marché consécutif, qui excluait clairement en cas de candidature groupée, qu'une des sociétés intervienne au titre de mandataire d'assurance ; que, dans ces conditions, en l'absence de tout manquement à la liberté d'accès à la commande publique et à l'égalité de traitement des candidats, la société Verspieren doit être déboutée de l'ensemble de ses demandes ;

1°) ALORS QUE le pouvoir adjudicateur ne peut favoriser un mode de distribution particulier du contrat d'assurance, en excluant les intermédiaires d'assurances de la soumission à un tel marché ; qu'en jugeant que « la société Vilogia pouvait parfaitement, dès lors que ses besoins en courtage conseil avaient été satisfaits par l'attribution du premier marché, ne s'adresser qu'à des compagnies d'assurances pour répondre à ses besoins en contrats d'assurance », le président du tribunal de grande instance a violé les articles 511-1 du code des assurances, 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et 22 du décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005, ensemble le principe de liberté d'accès à la commande publique ;

2°) ALORS QUE, en toute hypothèse, les principes fondamentaux de la commande publique font obstacle à ce qu'un courtier désigné par le pouvoir adjudicateur pour l'assister dans le choix d'une entreprise d'assurance et l'exécution du marché d'assurance soit également le mandataire de cette entreprise d'assurance ; qu'en jugeant que la société Vilogia pouvait imposer à l'entreprise d'assurance candidate de consentir un mandat de délégation de gestion à la société Z..., attributaire du premier marché de courtier d'assurances pour l'étude, le placement, le conseil et la gestion de son programme d'assurance, tandis que cette délégation conduisait au cumul par cet intermédiaire d'assurance de la représentation du pouvoir adjudicateur assuré et de l'assureur attributaire du second marché d'assurance, le président du tribunal de grande instance a violé l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, ensemble les principes de transparence et d'efficacité de la commande publique ;

3°) ALORS QUE, à tout le moins, les principes fondamentaux de la commande publique, et notamment le principe d'égalité de traitement des candidats, font obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur impose à l'assureur, candidat à l'attribution d'un marché d'assurance, le choix d'un intermédiaire d'assurance ayant mission de représenter cet assureur ; qu'en jugeant que la société Vilogia pouvait imposer à l'entreprise d'assurance candidate de consentir un mandat de délégation de gestion à la société Z..., attributaire du premier marché de courtier d'assurances pour l'étude, le placement, le conseil et la gestion de son programme d'assurance, le président du tribunal de grande instance a violé l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, ensemble les principes d'égalité de traitement des candidats et de liberté d'accès à la commande publique ;

4°) ALORS QU' en jugeant qu' « il ressort clairement du règlement de consultation du marché consécutif, en son article 2. 15 que la délégation de gestion donnée à la A... Z... concerne l'étude, le placement, le conseil et la gestion de son programme assurance », tandis que cet article prévoyait que « les mutuelles d'assurances, les compagnies devront donner mandat de délégation de gestion au courtier Z... titulaire d'un marché de courtier d'assurances pour l'étude, le placement, le conseil et la gestion de son programme d'assurance » (Production n° 6, article 2.15, p. 7), de sorte que le mandat de délégation de gestion concernait manifestement le marché d'assurance, la mention « pour l'étude, le placement, le conseil et la gestion de son programme d'assurance » se rapportant à l'objet du premier marché, dont était titulaire la société Z..., et non à l'objet du mandat de délégation de gestion, le président du tribunal de grande instance, qui a dénaturé les termes clairs et précis de l'article 2. 15 du règlement de la consultation, a violé l'article 1134 du code civil ;

5°) ALORS QUE, subsidiairement, la désignation par le pouvoir adjudicateur d'un courtier ayant mission de l'assister et de le représenter dans la passation et l'exécution d'un marché public d'assurance n'est pas exclusive de la désignation par l'assureur candidat à l'attribution de ce marché d'un mandataire d'assurance ayant mission de le représenter ; qu'en jugeant néanmoins que l'organisation des procédures de passation en un premier marché ayant pour objet la prestation de services de courtage, de conseil et d'assistance pour la passation de marchés d'assurance et en un second marché d'assurance « avait pour conséquence logique l'exclusion d'un intermédiaire en ce qui concerne le marché d'assurance », le président du tribunal de grande instance a violé l'article L. 511-1 du code des assurances.

SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) :

IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'AVOIR débouté la société Verspieren de l'ensemble de ses demandes se rapportant à la procédure de passation du marché consécutif n° 1707 (lire 1703) portant sur la « souscription des contrats d'assurance : accord-cadre dommages ouvrage/constructeur non réalisateur/tous risques chantier » ;

AUX MOTIFS QUE par un avis n° 2015-003 201 du 9 janvier 2015, la société HLM Vilogia, en tant que mandataire d'un groupement de commandes de Vilogia SA, Vilogia Service, Vilogia Maison familiale Lorraine et Vilogia Premium, a lancé un premier marché sous la forme d'un marché négocié prévu par les articles 33-I-2 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, marché ayant pour objet la prestation de services de courtage, de conseil et d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour la passation des marchés d'assurance consécutifs ; que ce marché, prévu pour une durée de quatre ans, a été décomposé en quatre lots attribués comme suit : - lot 1 « propriétaire non occupant, locataire non occupant, multirisque copropriété, multirisque » à l'agence Diot Immobilier, - lot 2 « construction » à la A... Z... , - lot 3 « flotte automobile, auto-mission » à la société Gras Savoye, - lot 4 « responsabilités civiles professionnelles, responsabilité civile maître d'ouvrage, responsabilité civile loi Hoguet » à la société Gras Savoye ; que, dans le cadre de la procédure de passation de ce marché initial, la société Verspieren avait candidaté à l'attribution du lot 2, le rejet de son offre lui ayant été notifié par courrier du 22 juillet 2015 ; qu'aucun recours n'a été formé à la suite de cette attribution ; que, consécutivement à ce marché, quatre marchés d'assurance correspondant aux quatre lots du marché initial ont été lancés, par des avis envoyés au JOUE le 4 septembre 2015, avec une date limite de réception des candidatures fixée au 5 octobre 2015 (marchés 1702, 1703, 1704 et 1705) ; que ces marchés ont été lancés sous la forme de marchés négociés en application de l'article 33-I-2° du décret du 30 décembre 2005 pour une durée ferme de deux ans à compter du 1er janvier 2016, reconductible tacitement 2 fois un an ; que, dans le cadre de la passation de ce second marché, la société Verspieren et la société SMA SA avaient présenté une candidature conjointe sous forme d'un groupement, aux termes de laquelle la société SMA SA avait mandaté exclusivement la demanderesse en tant qu'intermédiaire d'assurance ; que, cependant, par courrier du 8 octobre 2015, adressé à la société SMA, Vilogia a remis en cause la candidature des sociétés SMA et Verspieren sous la forme de ce groupement, au motif, notamment, que le dossier de candidature de groupement serait incomplet et que le mandat octroyé à la société Verspieren ne serait pas « en conformité avec l'objet » du marché n° 1703 ; que Vilogia précisait notamment : « vous indiquez dans ce même mandat, donner à Verspieren les compétences suivantes : - « présenter les contrats d'assurance, - encaisser les primes correspondantes à la charge du cabinet Verspieren de les reverser par bordereau, - réceptionner les déclarations de l'assuré y compris celles relatives au sinistre ». Vilogia ayant opté pour allotissement des prestations de courtage d'une part des prestations de souscription d'assurance d'autre part qui se matérialise dans le temps par la mise en oeuvre de procédures de mise en concurrence distinctes, permettent de répondre à ces deux types de spécifications techniques qui s'adressent à deux secteurs concurrentiels différents (
) » ; que la société Vilogia mentionnait encore : « En conséquence, la délégation de gestion accordée à Z... A... par votre structure ne saurait être partielle. Votre collaboration avec Verspieren SA ne doit pas interférer avec cette condition du marché » ; qu'à la suite de ce courrier, la société SMA le 12 octobre 2015 à la société Verspieren : « Nous avons comme convenu déposé une offre conjointe où vous apparaissez en qualité d'intermédiaire mandaté. Néanmoins, vous trouverez ci-joint la réponse qui nous a été adressée par Vilogia. Cette réponse nous oblige à vous retirer le mandat qui vous a été confié. En effet, les développements soulevés par Vilogia et le mandat joint à ce courrier, rendent impossible toute réponse avec vous en qualité d'intermédiaire mandaté » ; qu'il apparaît que par la suite, la société SMA a présenté une candidature seule pour répondre à la demande de Vilogia ; que, cependant, cette candidature a finalement été rejetée, au motif de la modification substantielle de candidature apportée postérieurement à la date limite de réception, à la suite des incohérences et erreurs conduisant à l'irrecevabilité de la demande initiale ; que, s'agissant du manquement procédural allégué, Vilogia avait clairement organisé ses appels d'offres en scindant ceux-ci en un premier marché ayant pour objet la prestation de services de courtage de conseil et d'assistance pour la passation de marchés d'assurance et en un second marché d'assurance, organisés l'un et l'autre en quatre lots identiques ; que la société Verspieren avait parfaitement admis ce système et avait d'ailleurs concouru dans un premier temps pour le marché initial ; que cette organisation, qui relève du libre choix de l'adjudicateur de définir ses besoins, avait pour conséquence logique l'exclusion d'un intermédiaire en ce qui concerne le marché l'assurance ; que, pour autant, cette organisation ne porte pas atteinte au principe de libre concurrence et de liberté contractuelle ; qu'ainsi, en l'espèce, après l'attribution du lot n° 2 relatif au courtage, conseil et assistance relatif au marché d'assurance en matière de construction à la A... Z... , les candidats devaient dès lors soumettre une offre qui ne pouvait avoir pour conséquence directe ou indirecte de remettre en cause ni le choix de scinder les prestations, ni la décision de retenir la candidature de la A... Z... ; que les moyens soulevés en ce qui concerne la rémunération de la A... Z... , notamment la violation de la circulaire du 24 décembre 2007 relative à la passation de marchés publics d'assurance, qui n'a d'ailleurs pas valeur réglementaire, ne sont d'une part, pas relatif à un manquement procédural et, d'autre part, sont manifestement inopérants puisque Vilogia rémunère distinctement les deux prestataires retenus et que par conséquent A... Z... ne tire nullement avantage de sa position d'adjudicataire ; que, par ailleurs, il ressort clairement du règlement de consultation du marché consécutif, en son article 2. 15 que la délégation de gestion donnée à la A... Z... concerne l'étude, le placement, le conseil et la gestion de son programme assurance ; qu'il s'en déduit que la délégation de gestion concerne exclusivement les prestations d'assistance à maîtrise d'ouvrage de la A... Marsch et n'interfère en rien sur les prestations du marché consécutif, consistant à couvrir les risques par les contrats d'assurance appropriés ; qu'il est en outre singulier que la société demanderesse qui a concouru pour le premier marché soutienne que les conditions du marché consécutif aboutissent à restreindre l'accès à ce marché, notamment aux motifs que ce dernier était réservé aux seules compagnies d'assurance ; que, là encore, la société Vilogia pouvait parfaitement, dès lors que ses besoins en courtage conseil avaient été satisfaits par l'attribution du premier marché, ne s'adresser qu'à des compagnies d'assurances pour répondre à ses besoins en contrats d'assurance ; que ce choix du pouvoir adjudicateur, réalisé en toute transparence, respecte parfaitement la libre concurrence ; qu'enfin, la société Vespieren ne peut sérieusement soutenir que le mandat la liant à la société SMA, dans le cadre de leur candidature groupée, ne recouvrait pas les missions de mandataire d'assurance, alors que la SMA se présentait comme assureur et ce en contradiction avec l'avis d'appel public à la concurrence du marché consécutif, qui excluait clairement en cas de candidature groupée, qu'une des sociétés intervienne au titre de mandataire d'assurance ; que, dans ces conditions, en l'absence de tout manquement à la liberté d'accès à la commande publique et à l'égalité de traitement des candidats, la société Verspieren doit être déboutée de l'ensemble de ses demandes ;

ALORS QUE la société Verspieren faisait valoir que la société Vilogia avait en toute hypothèse manqué à ses obligations de mise en concurrence en recourant à une procédure négociée pour la passation du marché d'assurance, tandis que le recours à une procédure d'appel d'offres s'imposait (conclusions, Production n° 3, p. 24 à 26) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, le président du tribunal de grande instance a violé l'article 455 du code de procédure civile.

Moyen produit par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour les sociétés Vilogia, Vilogia services, Vilogia maison familiale Lorraine et Vilogia premium (demanderesses au pourvoi incident).

Il est fait grief à l'ordonnance attaqué d'avoir déclaré recevables les demandes de la société Verspieren, tenant à l'annulation des décisions se rapportant à la procédure de passation du marché consécutif n° 1703 portant sur la souscription des contrats d'assurance du groupement Vilogia en matière de construction,

AUX MOTIFS QU'au soutien de ses demandes, la société Verspieren soutient qu'elle a intérêt à agir, dès lors qu'il appartient au juge des référés statuant en matière précontractuelle de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise ; qu'aux termes de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, seules les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésé par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat ; que cette disposition ne concerne manifestement que les entreprises qui ont été amenées à concourir en vue de passer un contrat et qui au surplus sont susceptibles de subir un préjudice du fait d'un manquement lors de la procédure de mise en concurrence ; que sur ce point, il apparaît que, dans un premier temps, la société Verspieren et la société SMA avaient présenté une candidature conjointe, sous la forme d'un groupement, aux termes de laquelle la société SMA avait mandaté exclusivement la société Verspieren en tant qu'intermédiaire d'assurance, la société SMA ayant, par la suite, présenté seule un projet modifié ; qu'à cet égard, la société Verspieren avait dû accepter la décision de la société SMA de ne plus la désigner en qualité de mandataire, conformément à la demande de Vilogia ; que pour autant, la procédure étant contestée dans sa globalité, notamment en ce qui concerne l'irrecevabilité, soulevée par Vilogia quant à la demande conjointe avec la société SMA, la société Verspieren peut manifestement se prévaloir d'un intérêt à agir puisque cette première décision Vilogia, en tant que pouvoir adjudicateur, a conditionné la suite de la procédure

ALORS QUE seules sont recevables à saisir le juge des référés précontractuels les personnes ayant intérêt à conclure le contrat et susceptibles d'être lésées par le manquement qu'elles invoquent ; qu'en se bornant à constater que la société Verspieren avait initialement présenté sa candidature, en groupement avec la société SMA, pour en déduire qu'elle avait nécessairement intérêt à agir sans rechercher si la société Verspieren, exerçant une activité de courtage, avait intérêt à conclure un marché portant exclusivement sur une prestation d'assurance, et par suite qualité pour agir, le juge des référés a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009.