Cour de Cassation · comm — 31 janvier 2017

COMM.
 
 JL
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 31 janvier 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Décision n° 10033 F
 
 Pourvoi n° D 14-25.221
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par M. [P] [W], domicilié [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 26 juin 2014 par la cour d'appel d'Orléans (chambre commerciale, économique et financière), dans le litige l'opposant à M. [E] [Y], domicilié [Adresse 2], pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Cobal,
 
 défendeur à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 6 décembre 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Le Mesle, premier avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de M. [W], de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de M. [Y], ès qualités ;
 
 Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, l'avis de M. Le Mesle, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [W] aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour M. [W]
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. [P] [W], en qualité d'ancien gérant de la SARL Cobal, à supporter personnellement l'insuffisance d'actif de cette société à hauteur de 7 1.000 euros en application de l'article L. 65 1-2 du code de commerce, cette somme devant être versée entre les mains de M. [Y], ès qualités de liquidateur de la SARL Cobal ;
 
 Aux motifs propres que « M. [W] étant gérant de la SARL Cobal, était donc le dirigeant de droit de la débitrice en liquidation judiciaire ; que les premiers juges ont retenu à son encontre la tenue d'une comptabilité incomplète ou irrégulière, et l intimé sollicite la confirmation de leur décision ; que le passif est aujourd'hui chiffré à 1.020.000 euros par M. [W], qui l'évaluait dans sa déclaration de cessation des paiements à 1.163.746 euros, dont 516.688 euros de dettes envers les organismes sociaux et 255.9 11 de dettes fiscales; qu'il a été arrêté par le juge-commissaire à 1.434.732,3 1 euros ; qu'il ressort des pièces de procédure que l'actif réalisé s'élève à 101.744,02 euros; que s'en évince une insuffisance d'actif de 1.332.988,29 euros, qui n'a pas vocation à se modifier de façon significative depuis quatre années que la liquidation judiciaire est ouverte, étant observé que le professionnel désigné par le juge commissaire le 28 octobre 2010 pour procéder aux arrêtés de chantiers en cours vient de rendre compte de sa mission le 9 avril 2014 en indiquant avoir pu recouvrer 98.245,86 euros, somme cohérente avec le compte-clients chiffré initialement à 11 7.930,38 euros compte-tenu d'un encaissement contemporain de l'ouverture de la liquidation, et M. [W], dont cet expert - tout comme le liquidateur - constate le caractère minimal de la collaboration aux opérations de réalisation d'actifs, ne rapporte aucun élément à l'appui du reproche qu'il adresse aux organes de la procédure de négligence ou d'inefficacité dans le recouvrement des créances de l'entreprise; que l'insuffisance d'actif est donc avérée et important ; que le juge commissaire a admis, à titre privilégié et définitif, les services fiscaux d'[Localité 1], le passif fiscal s'établissant, au total, à 428.439 euros; qu'il ressort des productions que les services fiscaux d'[Localité 1] ont procédé à une vérification de la comptabilité de l'entreprise l'été 20 10 alors que celle-ci se trouvait en période d'observation, et pointé des anomalies dans la comptabilisation des factures d'achat sur lesquelles ils ont demandé au gérant de s'expliquer, ce que M. [W] a fait le 6 septembre ; que l'administration n'ayant pas validé ses explications et envisageant un redressement, et la liquidation judiciaire ayant été prononcée entre-temps le 22 septembre 20 10, elle a notifié une proposition de rectification au liquidateur, qui justifie l'avoir transmise à M. [W] en lui demandant ses éléments de réponse dans le délai requis, qui y était spécifié, à quoi M. [W] lui a répondu par un courrier argumenté de trois pages assorti de pièces daté du 15 décembre 2010 que M. [Y] a transmis à l'administration, laquelle lui a indiqué le 6 janvier 2011 en avoir pris connaissance et en a tenu compte sur quelques points en révisant partiellement sa position, mais en maintenant l'essentiel de son redressement, tout en lui laissant encore un délai de 30 jours pour ses éventuelles observations pendant lequel M. [Y] justifie avoir de nouveau consulté M. [W] en lui transmettant ce document et en lui demandant ses éventuelles remarques pour le 7 février 2011, à quoi ce dernier ne prouve ni ne prétend avoir cette fois donné suite ; que l'appelant est ainsi très mal venu de reprocher à M. [Y] de ne pas l'avoir associé à cette vérification, alors qu'il l'a été constamment et tout au long de la procédure ; qu'il n'est pas davantage fondé à objecter n'avoir pas disposé des documents pour nourrir sa réponse, alors qu'il ne l'a jamais prétendu à l'époque, où il a transmis des réponses détaillées et argumentées, la collaboration qu'il devait légalement au liquidateur lui permettant un accès aux documents détenus par M. [Y] dont rien ne persuade qu'il lui aurait été refusé ou difficile, et sa production, aux présents débats devant la cour, de nombreuses pièces comptables que M. [Y] déclare découvrir, démontrant qu'il avait conservé par devers lui des éléments de comptabilité ; que cette procédure de vérification, qui a abouti à un avis de mise en recouvrement et à des admissions de créance définitives pour 354.705 et 57.923 euros a mis en lumière de graves irrégularités dans la comptabilité de l'entreprise, dont l'administration a retenu le caractère délibéré pour faire application de la majoration légale de 40% ; qu'il est ainsi apparu que des produits n'étaient pas comptabilisés, la TVA correspondante n'étant donc ni comptabilisée ni acquittée et l'impôt sur les sociétés étant éludé à due proportion ; que des dividendes avaient été distribués sans enregistrement au bilan ; et que les charges déductibles avaient été majorées dans de grandes proportions ; qu'il en est résulté un passif de l'ordre de 400.000 euros directement consécutif à ces dissimulations et irrégularités, constitué des sommes mêmes réintégrées et des pénalités et majorations appliquées en raison de leur caractère «délibéré», de sorte que la preuve est bien rapportée d'un lien direct de causalité entre ces irrégularités dans la tenue de la comptabilité de la société Cabal et une partie de l'insuffisance d'actif ; que M. [W] ne conteste d'ailleurs pas véritablement la réalité de ces irrégularités, mais indique, dans ses conclusions, que son entreprise se trouvait sous la coupe de celle pour laquelle elle oeuvrait en sous-traitance, et qu'il ne pouvait faire autrement que se prêter à ces procédés ; qu'il ne justifie pas, pour autant, de cette affirmation, qui n'a pas empêché les services fiscaux de maintenir leur proposition de redressement, et en tout état de cause, à retenir même que la société Cabal se trouvât effectivement en situation de faiblesse par rapport à un partenaire, elle ne s'en trouverait pas pour autant exonérée de l'obligation légale de tenir des comptes sincères et véritables et d'acquitter les taxes et les impositions dues ; qu'en présence d'une telle faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société en liquidation judiciaire, c'est à raison que les premiers juges ont condamné M. [W] en application de l'article L. 651-2 du code de commerce, en sa rédaction applicable en la cause issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, à supporter cette insuffisance d'actif à hauteur de 71.000 euros » ;
 
 Et aux motifs adoptés que « la SARL Cabal avait une activité de maçonnerie et de ravalement depuis 2005 ; que M. [P] [W] était le gérant de droit de la SARL Cobal ; qu'une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte à l'encontre de la SARL Cobal par jugement du 22 septembre 2010 ; que la date de cessation des paiements a été fixée au 30 septembre 2009 ; que la réalité d'une insuffisance d'actif de la SARL Cobal n'est pas réellement contestée, même si M. [P] [W] allègue le non recouvrement d'une somme de l'ordre de 400.000 euros; que l'actif réalisé et recouvré s'élève à 101.744,02 euros; que M. [W] ne peut pas contester le passif admis par le juge commissaire qui est de 1.434.732,21 euros; que le passif comprend 222.616,79 euros de créances salariales ; que l'insuffisance d'actif au jour de l'ouverture de la procédure collective s'établit à au moins 710.37 1,40 euros (1.434.732,2 1 - 222.6 16,79 =-101.744,02- 400.000 euros); que parmi les fautes de gestion alléguées par M. [Y], ès qualités, le tribunal ne retiendra que la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales ; qu'en effet, cette comptabilité irrégulière a été constatée par l'administration fiscale lors de son contrôle et a engendré un passif de près de 400.000 euros ; qu'elle n'est pas réellement contestée par M. [W], qui avoue dans ses écritures avoir omis de comptabiliser des charges pour un montant de 300.000 euros ; que le lien de causalité entre, d'une part, cette faute et, d'autre part, l'accroissement du passif et de l'insuffisance d'actif, est patent ; que le tribunal en application de l'article L. 65 1-2 du code de commerce, dira que le montant de l'insuffisance d'actif de la SARL Cobal sera supporté par M. [W] à hauteur de 71.000 euros » ;
 
 Alors, d'une part, que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties; qu'en affirmant que M. [W] ne contestait pas la réalité des irrégularités ayant abouti au redressement fiscal, mais qu'il faisait seulement valoir qu'il s'était prêté à ces procédés car ceux-ci étaient exigés par une entreprise dont la société Cobal était dépendante, pour juger que cela n'exonérait pas M. [W] de l'obligation légale de tenir des comptes sincères et véritables, tandis que M. [W] contestait avoir commis de telles irrégularités et faisait seulement valoir (con cl. p. 6, § 7 à 10) que cette qualification d'irrégularités était imputable à la société SN Bloch, qui n 'avait pas comptabilisé ses factures de donneur d'ordre et ne les avait pas prises en compte dans ses propres déclarations fiscales, minorant son chiffre d'affaire et commettant ainsi de fausses déclarations ayant conduit au redressement fiscal injustifié de la société Cobal la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile·
 
 Alors, d'autre part, que M. [W] faisait valoir que, dans la mesure où il avait été dessaisi au profit de M. [Y], liquidateur judiciaire, à compter de l'ouverture de la procédure collective, le défaut d'explication ayant conduit au redressement fiscal, postérieurement au jugement d'ouverture était imputable à ce liquidateur judiciaire ; qu'en retenant, comme seule faute de gestion, la tenue d'une comptabilité irrégulière ayant conduit à un redressement fiscal jugé constitutif d'une insuffisance d'actif imputable à M. [W], faute pour celui-ci d'avoir justifié de la régularité de la comptabilité de la SARL Cobal auprès de l'administration fiscale, sans avoir recherché, comme elle y était ainsi invitée si (l'insuffisance d'actif résultant du redressement fiscal avait pu être causée par un comportement de M. [W] postérieur à l'ouverture de la procédure collective plutôt que par le défaut d'explication imputable au liquidateur judiciaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 641-9 et L. 651 -2 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010 ;
 
 Alors, en tout état de cause, que la condamnation d'un dirigeant au paiement de l'insuffisance d'actif suppose que celle-ci soit certaine, son existence et son montant devant être appréciés par le juge au jour où il statue; qu'en retenant un passif « de l'ordre » de 400.000 euros résultant de l'irrespect d'obligations comptables et fiscales imputé à M. [W], sans constater qu'une pareille somme correspondait au passif fiscal effectivement supporté et ayant une origine antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective de la société Cobal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 65 1-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé une mesure de faillite personnelle pour 7 années à l'encontre de M. [W];
 
 Aux motifs propres que « la gravité de la faute commise justifie aussi de prononcer à l'encontre de M. [W] une mesure de faillite personnelle, et ce pour la durée de sept années judicieusement retenue par le tribunal, sauf à dire que cette sanction l'est en application de l'article L. 653-5 6° du code de commerce en sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, et à rappeler, en réponse au moyen de l'appelant, que l'assignation délivrée par Me [Y] ès qualités vise bien en sa page 3, les articles L. 651-2 et L. 653-5» ;
 
 Et aux motifs réputés adoptés que « la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales est aussi une faute retenue par l'article L. 653-5 du code de commerce, permettant au tribunal de prononcer la faillite personnelle du dirigeant ; que dès lors, le tribunal fera application de l'article L. 653-5 et prononcera la faillite personnelle de M. [W]; que le tribunal fixera la durée de cette mesure à 7 ans » ;
 
 Alors que la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire; que la cassation du chef de l'arrêt ayant condamné M. [W] au paiement d'une partie de l'insuffisance d'actif, au motif que ce dirigeant avait commis une faute de gestion tenant à l'absence de comptabilité régulière, devra entraîner la cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt ayant prononcé une faillite personnelle en se fondant sur le même motif de tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière, et ce, par application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile.