Cour de Cassation · comm — 13 septembre 2017

COMM.

LM



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 13 septembre 2017




Rejet non spécialement motivé


M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10338 F

Pourvoi n° Q 15-50.029







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par :

1°/ M. Frédéric Y...,

2°/ M. Thierry Z...,

domiciliés tous deux [...]                            ,

contre l'arrêt rendu le 26 mars 2015 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre C), dans le litige les opposant à la Société générale, société anonyme, dont le siège est [...]                              ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 13 juin 2017, où étaient présents : M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Marcus, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller, Mme Henry, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de MM. Y... et Z..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la Société générale ;

Sur le rapport de M. Marcus, conseiller, l'avis de Mme Henry, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne MM. Y... et Z... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la Société générale la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour MM. Y... et Z...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que la Société Générale n'a pas manqué à son devoir de mise en garde à l'égard de M. Thierry Z... et M. Frédéric Y... et débouté M. Thierry Z... et M. Frédéric Y... de l'ensemble de leurs moyens, fins et prétentions ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le devoir de mise en garde : les emprunteurs font valoir que l'avance patrimoniale qui leur a été consentie constitue un mécanisme qui n'a rien de classique au regard duquel ils ne sont pas emprunteurs avertis et qui les a conduits à un endettement excessif contre lequel le préteur aurait dû les mettre en garde ; que la banque répond notamment que les emprunteurs étaient avertis, étant déjà tous deux associés dans la sci des Lilas et dans la sci Y...-Z... ; que la cour retient que l'avance patrimoniale en cause constitue un prêt in fine parfaitement classique en cas de vente d'un bien dans l'intention de financer une nouvelle acquisition, que sa durée était d'un an renouvelable ce qui est aussi courant et, qu'au regard d'une opération d'une telle simplicité, les appelants, déjà associés dans des SCI et ayant créé deux sociétés pour l'exploitation de leur nouvelle affaire, ont la qualité d'emprunteurs avertis ; que de plus, s'agissant d'un prêt in fine, le risque d'endettement excessif n'existerait que si le bien qui devait être réalisé avait une valeur inférieure à la somme prêtée, ce que les emprunteurs n'allèguent pas ; que dès lors, la banque n'était nullement tenue de mettre les emprunteurs en garde ;

AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur le contrat liant les parties. Le contrat est intitulé « avance patrimoniale » et s'analyse comme une autorisation de découvert sous l'engagement de donner un ordre irrévocable à un notaire de transférer les sommes provenant de la vente du fonds de commerce appartenant à Monsieur Z..., que ce dernier devait céder ; qu'il convient de rappeler qu'une ouverture de crédit ne fonctionne que si le débiteur en use et que seule l'utilisation des fonds crée l'obligation de remboursement ; que la cause du contrat réside dans un besoin de financement destiné à compenser un décalage de trésorerie ; que sous les mêmes motifs et les mêmes formes le contrat a été reconduit ajoutant une promesse d'hypothèque sans que le bien objet de la garantie ne soit désigné ; que les défendeurs exposent que ce financement nécessaire à l'exploitation du fonds a pris « l'étrange forme d'une ouverture de crédit par découvert » en compte spécial, même qu'il était destiné à financer l'activité de l'entreprise ; que les exploitants d'une activité commerciale assurent en pleine indépendance les moyens de gestion et de financement de leur entreprise et qu'il leur est loisible de procéder par concours bancaires sous le nom de la personne morale, par cautionnement, par apport personnel en nature, en numéraire ou abandon de compte courant ; qu'en l'espèce MM. Z... et Y... ont souscrit une avance de trésorerie à taux réduit en spéculant sur la vente prochaine du fonds de commerce appartenant à monsieur Z... ; que ce procédé n'a rien d'étrange et que l'usage des fonds par apport aux comptes de la société commerciale est parfaitement possible par un jeu d'écritures comptables et mentions au bilan ; que ce contrat très classique est parfaitement licite ; Sur le manque de la banque à ses obligations : que MM. Z... et Y... développent une argumentation selon laquelle ils auraient la qualité « d'emprunteurs non avertis », cette catégorie d'emprunteurs recouvrant « les emprunteurs qui sont susceptibles de ne pas mesure la portée de leurs engagements, comme les personnes novices dans le domaine financier » ; que selon la jurisprudence cette qualité se distingue selon les « capacités intellectuelles de l'emprunteur, de son expérience dans le domaine considéré, de son habitude des affaires, et des caractéristiques de l'opération » et que « plus le financement est complexe ou inhabituel, plus l'établissement de crédit est tenu d'un devoir de mise en garde » ; qu'en l'espèce, M. Thierry Z... possède un fonds de commerce restauration en nom propre depuis 1996 ; qu'avec son associé au travers de la société civile immobilière créée pour les besoins de la cause, a contracté avec la Société Générale pour le financement de l'acquisition des murs, du fonds de commerce et des travaux d'aménagements ; que professionnel de la restauration depuis des années et s'engageant dans une opération de reprise d'un hôtel avec constitution d'une société civile immobilière en appui de la société commerciale exploitante, M. Z... ne peut être considéré comme « un emprunteur non averti » ; que si cette qualité pourrait être reconnue à M. Frédéric Y... au regard de son absence d'expérience professionnelle dans le domaine des affaires commerciales de la restauration et de l'hôtellerie, il convient de relever que les obligations envers la Société Générale ont été contractées solidairement et qu'associés civils et commerciaux, chacun bénéficiait de l'expérience de l'autre dans ce projet ; que comme rappelé ci-avant, le montage de financement ne recèle aucune complexité ou caractère inhabituel puisque le contrat est parfaitement lisible, accessible et simple à comprendre ; en effet l'essentiel de la stipulation tient dans une phrase figurant au paragraphe "Conditions particulières de l'ouverture de crédit" : "La Société Générale autorise le client à tirer sur le compte spécial désigné ci-dessous. Montant de l'avance ; 240.000 euros - Durée : 1 an soit jusqu'au 24 avril 2009, date à laquelle elle devra être intégralement remboursée en capital et intérêts par tout moyen à la convenance du client" ; que de ces termes très clairs il découle que la Banque permet à ses clients de tirer sur compte spécial une somme à concurrence de 240.000 € et qu'au terme d'une année, cette somme doit être remboursée ; que l'objet "compenser un décalage de trésorerie" éclaire d'autant l'engagement : bénéficier d'une avance financière dans l'attente de la vente d'un fonds de commerce qui permettra de rembourser l'ouverture de crédit via l'ordre irrévocable de transfert du produit de la cession du fonds ; que les défendeurs soutiennent ne pas avoir eu "conscience de la portée de leur engagement, et notamment du fait qu'au terme de l'avance patrimoniale d'une durée d'un an, ils seraient contraint à un remboursement de la somme dans son intégralité" ; que cependant la phrase « date à laquelle elle devra être intégralement remboursée en capital et intérêts par tout moyen à la convenance du client » est parfaitement explicite et ne souffre d'aucune ambiguïté ; que la lettre adressée le 18 août 2010 par M. Z... à la Société Générale proposant une garantie de substitution par hypothèque démontre la parfaite compréhension que le débiteur a eu principe de l'échéance à terme d'une année ; que les débiteurs soutiennent que "La Banque avait donc l'obligation de les alerter sur cet état de fait" (remboursement de la somme dans son intégralité au bout d'un an) - "Or, cela n'a pas été le cas, bien au contraire ; en effet, ils ont été systématiquement rassurés lorsqu'ils posaient des questions, sur le fait que tout allait bien se passer et qu'ils ne rencontreraient aucune difficulté" ; que les débiteurs ne justifient pas de cet état de fait par un commencement de preuve par écrit ou attestations et par ailleurs n'expliquent pas comment ils ont pu rester dans l'ignorance alléguée alors même qu'ils ont négocié avec la Société Générale une prorogation de leur engagement pour une nouvelle année, n'étant pas parvenus à honorer leur dette au 24 avril 2009 ; que les défendeurs reprochent à la Banque d'avoir commis "un manquement à son devoir de mise en garde face à un crédit qui s'avérait non confirme aux facultés de remboursement des emprunteurs" ; que l'avance patrimoniale repose sur le financement d'un décalage de trésorerie dans l'attente d'une rentrée de fonds déterminée par la survenance d'un acte certain telle que la vente d'un fonds de commerce ; que les capacités de remboursement propres aux emprunteurs sont donc étrangères à ce type de crédit puisque le principe du remboursement à terme repose sur l'événement pourvoyeur des fonds permettant le remboursement ; que les défendeurs entendent tirer argument d'informations contenues sur le site « internet » de la Société Générale à une date ignorée et relatives à l'avance patrimoniale au crédit relais ; que le crédit relais n'est attaché qu'aux seules perspectives de ventes d'un bien immobilier dans la perspective de rachat d'un autre bien immobilier et ne peut être comparé à une avance patrimoniale ; qu'en outre les informations d'un site marchand n'emportent aucune valeur contractuelle en ce qu'elles constituent une information générale sauf à démontrer le caractère trompeur ou mensonger des dites informations, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que les défendeurs soutiennent qu'ils ne se « trouvaient pas dans une situation où ils attendaient une rentrée de fonds certaine » en ce qu'aucun « compromis n'était signé ni même aucun acheteur potentiel trouvé » ; que M. Z... a concédé six mandats à des cabinets d'affaires spécialisés dans la vente des fonds de commerce et qu'il lui était accordé un délai d'un an renouvelable pour réaliser la vente et honorer le remboursement ; que si la rentrée des fonds n'était pas certaine, il présentait une probabilité importante notamment par la durée de l'avance sur vingt-quatre mois ; qu'en accordant cette avance face aux sérieuses démarches entamées par les défendeurs pour parvenir à la vente du fonds de commerce de M. Z..., la Société Générale n'a pas fait montre d'une "très grande légèreté" et n'a pas failli dans son obligation de conseil ; que les défendeurs contestent leurs engagements et allèguent d'une faute de la Société Générale après que celle-ci les ait mis en demeure et assigné; qu'auparavant aucun écrit de leur main ne met en évidence ni leur incompréhension de l'engagement, ni leur contestation de la situation, ni leur intention d'engager la responsabilité de la banque; que dans ces circonstances aucune faute de la Société Générale n'est démontrée et il n'est pas rapporté la preuve par les défendeurs que celle-ci aurait manqué à ses devoirs de conseil, d'information et de mise en garde ;

1) ALORS QUE le banquier est tenu d'une obligation de mise en garde à l'égard de l'emprunteur, qu'il soit professionnel ou non, dès lors que ce dernier n'a pas la qualité d'emprunteur averti ; qu'en se bornant à relever que M. Z... était propriétaire d'un fonds de commerce de restauration en nom propre depuis 1996, sans vérifier s'il avait des connaissances particulières en matière financière et une expérience personnelle des mécanismes d'endettement propre à appréhender le risque lié à un prêt in fine dépendant de la vente d'un fonds de commerce, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à établir qu'il avait la qualité d'emprunteur averti, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

2) ALORS QUE le fait de constituer une société commerciale pour l'exploitation d'un hôtel et d'une société civile immobilière pour l'acquisition des murs est un montage classique et usuel qui n'induit pas à lui seul la qualité d'averti de l'associé fondateur ; que dès lors, en se bornant à relever que M. Z... s'était engagé dans une opération de reprise d'un hôtel avec constitution d'une société civile immobilière en appui de la société commerciale exploitante, la cour d'appel qui s'est déterminée pas des motifs impropres à établir qu'il était un emprunteur averti, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

3) ALORS QUE lorsque deux personnes sont co-emprunteurs, l'expérience de l'une ne peut pallier l'inexpérience de l'autre et lui conférer la qualité d'emprunteur averti ; qu'en affirmant que bien que dépourvu d'expérience professionnelle dans le domaine des affaires commerciales de la restauration et de l'hôtellerie, M. Y... devait être considéré comme un emprunteur averti à partir du moment où il bénéficiait de l'expérience de son associé, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

4) ALORS QUE le banquier est tenu d'une obligation de mise en garde à l'égard de l'emprunteur, qu'il soit professionnel ou non, dès lors que ce dernier n'a pas la qualité d'emprunteur averti ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que M. Y... était dépourvu d'expérience professionnelle dans le domaine des affaires commerciales de la restauration et de l'hôtellerie ; que dès lors, en se bornant à relever, pour décider qu'il devait être considéré comme un emprunteur averti, qu'il était associé dans deux sociétés civiles immobilières, sans vérifier s'il avait des connaissances particulières en matière financière et une expérience personnelle des mécanismes d'endettement propre à appréhender le risque lié à un prêt in fine dépendant de la vente d'un fonds de commerce, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à établir qu'il avait la qualité d'emprunteur averti, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que la Société Générale n'a pas manqué à ses obligations d'information et de conseil à l'égard de M. Thierry Z... et M. Frédéric Y... et débouté M. Thierry Z... et M. Frédéric Y... de l'ensemble de leurs moyens, fins et prétentions ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le devoir de conseil : la banque, qui a l'obligation de ne pas s'immiscer dans les affaires de ses clients, n'est pas tenue d'un devoir de conseil à l'égard des emprunteurs ; (
) Sur l'obligation d'information : les appelants reprochent enfin à la banque d'avoir manqué à son devoir d'information ; mais que comme l'a justement relevé le premier juge en reproduisant les conditions particulières du contrat, ces dernières sont simples et explicites en sorte que le prêteur a correctement informé les emprunteurs de l'étendue de leur obligation ;

AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur le contrat liant les parties. Le contrat est intitulé « avance patrimoniale » et s'analyse comme une autorisation de découvert sous l'engagement de donner un ordre irrévocable à un notaire de transférer les sommes provenant de la vente du fonds de commerce appartenant à Monsieur Z..., que ce dernier devait céder ; qu'il convient de rappeler qu'une ouverture de crédit ne fonctionne que si le débiteur en use et que seule l'utilisation des fonds crée l'obligation de remboursement ; que la cause du contrat réside dans un besoin de financement destiné à compenser un décalage de trésorerie ; que sous les mêmes motifs et les mêmes formes le contrat a été reconduit ajoutant une promesse d'hypothèque sans que le bien objet de la garantie ne soit désigné ; que les défendeurs exposent que ce financement nécessaire à l'exploitation du fonds a pris « l'étrange forme d'une ouverture de crédit par découvert » en compte spécial, même qu'il était destiné à financer l'activité de l'entreprise ; que les exploitants d'une activité commerciale assurent en pleine indépendance les moyens de gestion et de financement de leur entreprise et qu'il leur est loisible de procéder par concours bancaires sous le nom de la personne morale, par cautionnement, par apport personnel en nature, en numéraire ou abandon de compte courant ; qu'en l'espèce MM. Z... et Y... ont souscrit une avance de trésorerie à taux réduit en spéculant sur la vente prochaine du fonds de commerce appartenant à M. Z... ; que ce procédé n'a rien d'étrange et que l'usage des fonds par apport aux comptes de la société commerciale est parfaitement possible par un jeu d'écritures comptables et mentions au bilan ; que ce contrat très classique est parfaitement licite ; Sur le manque de la banque à ses obligations : que MM. Z... et Y... développent une argumentation selon laquelle ils auraient la qualité « d'emprunteurs non avertis », cette catégorie d'emprunteurs recouvrant « les emprunteurs qui sont susceptibles de ne pas mesurer la portée de leurs engagements, comme les personnes novices dans le domaine financier » ; que selon la jurisprudence cette qualité se distingue selon les « capacités intellectuelles de l'emprunteur, de son expérience dans le domaine considéré, de son habitude des affaires, et des caractéristiques de l'opération » et que « plus le financement est complexe ou inhabituel, plus l'établissement de crédit est tenu d'un devoir de mise en garde » ; qu'en l'espèce, M. Thierry Z... possède un fonds de commerce restauration en nom propre depuis 1996 ; qu'avec son associé au travers de la société civile immobilière créée pour les besoins de la cause, a contracté avec la Société Générale pour le financement de l'acquisition des murs, du fonds de commerce et des travaux d'aménagements ; que professionnel de la restauration depuis des années et s'engageant dans une opération de reprise d'un hôtel avec constitution d'une société civile immobilière en appui de la société commerciale exploitante, M. Z... ne peut être considéré comme « un emprunteur non averti » ; que si cette qualité pourrait être reconnue à M. Frédéric Y... au regard de son absence d'expérience professionnelle dans le domaine des affaires commerciales de la restauration et de l'hôtellerie, il convient de relever que les obligations envers la Société Générale ont été contractées solidairement et qu'associés civils et commerciaux, chacun bénéficiait de l'expérience de l'autre dans ce projet ; que comme rappelé ci- avant, le montage de financement ne recèle aucune complexité ou caractère inhabituel puisque le contrat est parfaitement lisible, accessible et simple à comprendre; en effet l'essentiel de la stipulation tient dans une phrase figurant au paragraphe "Conditions particulières de l'ouverture de crédit" : "La Société Générale autorise le client à tirer sur le compte spécial désigné ci-dessous. Montant de l'avance ; 240.000 euros - Durée : 1 an soit jusqu'au 24 avril 2009, date à laquelle elle devra être intégralement remboursée en capital et intérêts par tout moyen à la convenance du client" ; que de ces termes très clairs il découle que la Banque permet à ses clients de tirer sur compte spécial une somme à concurrence de 240.000 € et qu'au terme d'une année, cette somme doit être remboursée; que l'objet "compenser un décalage de trésorerie" éclaire d'autant l'engagement : bénéficier d'une avance financière dans l'attente de la vente d'un fonds de commerce qui permettra de rembourser l'ouverture de crédit via l'ordre irrévocable de transfert du produit de la cession du fonds ; que les défendeurs soutiennent ne pas avoir eu "conscience de la portée de leur engagement, et notamment du fait qu'au terme de l'avance patrimoniale d'une durée d'un an, ils seraient contraint à un remboursement de la somme dans son intégralité" ; que cependant la phrase « date à laquelle elle devra être intégralement remboursée en capital et intérêts par tout moyen à la convenance du client » est parfaitement explicite et ne souffre d'aucune ambiguïté ; que la lettre adressée le 18 août 2010 par M. Z... à la Société Générale proposant une garantie de substitution par hypothèque démontre la parfaite compréhension que le débiteur a eu principe de l'échéance à terme d'une année ; que les débiteurs soutiennent que "La Banque avait donc l'obligation de les alerter sur cet état de fait" (remboursement de la somme dans son intégralité au bout d'un an) - "Or, cela n'a pas été le cas, bien au contraire ; en effet, ils ont été systématiquement rassurés lorsqu'ils posaient des questions, sur le fait que tout allait bien se passer et qu'ils ne rencontreraient aucune difficulté" ; que les débiteurs ne justifient pas de cet état de fait par un commencement de preuve par écrit ou attestations et par ailleurs n'expliquent pas comment ils ont pu rester dans l'ignorance alléguée alors même qu'ils ont négocié avec la Société Générale une prorogation de leur engagement pour une nouvelle année, n'étant pas parvenus à honorer leur dette au 24 avril 2009 ; que les défendeurs reprochent à la Banque d'avoir commis "un manquement à son devoir de mise en garde face à un crédit qui s'avérait non confirme aux facultés de remboursement des emprunteurs" ; que l'avance patrimoniale repose sur le financement d'un décalage de trésorerie dans l'attente d'une rentrée de fonds déterminée par la survenance d'un acte certain telle que la vente d'un fonds de commerce ; que les capacités de remboursement propres aux emprunteurs sont donc étrangères à ce type de crédit puisque le principe du remboursement à terme repose sur l'événement pourvoyeur des fonds permettant le remboursement ; que les défendeurs entendent tirer argument d'informations contenues sur le site « internet » de la Société Générale à une date ignorée et relatives à l'avance patrimoniale au crédit relais ; que le crédit relais n'est attaché qu'aux seules perspectives de ventes d'un bien immobilier dans la perspective de rachat d'un autre bien immobilier et ne peut être comparé à une avance patrimoniale ; qu'en outre les informations d'un site marchand n'emportent aucune valeur contractuelle en ce qu'elles constituent une information générale sauf à démontrer le caractère trompeur ou mensonger desdites informations, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que les défendeurs soutiennent qu'ils ne se « trouvaient pas dans une situation où ils attendaient une rentrée de fonds certaine » en ce qu'aucun « compromis n'était signé ni même aucun acheteur potentiel trouvé » ; que M. Z... a concédé six mandats à des cabinets d'affaires spécialisés dans la vente des fonds de commerce et qu'il lui était accordé un délai d'un an renouvelable pour réaliser la vente et honorer le remboursement ; que si la rentrée des fonds n'était pas certaine, il présentait une probabilité importante notamment par la durée de l'avance sur vingt-quatre mois ; qu'en accordant cette avance face aux sérieuses démarches entamées par les défendeurs pour parvenir à la vente du fonds de commerce de M. Z..., la Société Générale n'a pas fait montre d'une "très grande légèreté" et n'a pas failli dans son obligation de conseil ; que les défendeurs contestent leurs engagements et allèguent d'une faute de la Société Générale après que celle-ci les ait mis en demeure et assigné ; qu'auparavant aucun écrit de leur main ne met en évidence ni leur incompréhension de l'engagement, ni leur contestation de la situation, ni leur intention d'engager la responsabilité de la banque ; que dans ces circonstances aucune faute de la Société Générale n'est démontrée et il n'est pas rapporté la preuve par les défendeurs que celle-ci aurait manqué à ses devoirs de conseil, d'information et de mise en garde ;

1) ALORS QUE le banquier qui accorde un prêt est tenu d'un devoir d'information et de conseil, notamment quant aux avantages et aux inconvénients des choix qui s'offrent à ses clients ; qu'en affirmant au contraire que la banque, qui a l'obligation de ne pas s'immiscer dans les affaires de ses clients, n'est pas tenue d'un devoir de conseil à l'égard des emprunteurs, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

2) ALORS QUE le banquier qui accorde un prêt est tenu d'un devoir d'information et de conseil, notamment quant aux avantages et aux inconvénients des choix qui s'offrent à ses clients ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la Société Générale a accordé à MM. Z... et Y... personnellement un prêt in fine et ce, pour le financement de travaux devant être effectués par la société civile immobilière dont ils associés ; qu'en écartant tout manquement de la Société Générale à son devoir de conseil sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la banque n'avait pas manqué à son obligation de conseil en accordant aux associés personnellement un financement en réalité destiné à société civile immobilière propriétaire des lieux de sorte que le risque financier était supporté non par la société mais par ses associés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

3) ALORS QUE le banquier qui accorde un prêt est tenu d'un devoir d'information et de conseil, notamment quant aux avantages et aux inconvénients des choix qui s'offrent à ses clients ; qu'en affirmant que l'avance patrimoniale repose sur le financement d'un décalage de trésorerie dans l'attente d'une rentrée de fonds déterminée par la survenance d'un acte certain tel que la vente d'un fonds de commerce et que les capacités de remboursement propres aux emprunteurs sont étrangères à ce type de crédit puisque le principe du remboursement à terme repose sur l'événement pourvoyeur des fonds permettant le remboursement sans rechercher si, en raison de l'aléa inhérent à toute vente de fonds de commerce, la Société Générale n'aurait pas dû alerter MM. Z... et Y... sur le risque de devoir rembourser intégralement, sur leurs propres deniers et avec leurs propres biens, l'intégralité du prêt de 240.000 euros qui leur était accordé pour une durée d'un an, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

4) ALORS QUE le banquier qui accorde un prêt est tenu d'un devoir d'information et de conseil, notamment quant aux avantages et aux inconvénients des choix qui s'offrent à ses clients ; qu'en se bornant à relever qu'en l'espèce MM. Z... et Y... ont souscrit une avance de trésorerie à taux réduit en spéculant sur la vente prochaine du fonds de commerce appartenant à M. Z... ; que ce procédé n'a rien d'étrange et que l'usage des fonds par apport aux comptes de la société commerciale est parfaitement possible par un jeu d'écritures comptables et mentions au bilan et que ce contrat très classique est parfaitement licite, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à établir que la Société Générale avait satisfait à son devoir de conseil à l'égard des emprunteurs, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que M. Thierry Z... et M. Frédéric Y... n'établissent pas la réalité du préjudice allégué, débouté M. Thierry Z... et M. Frédéric Y... de l'ensemble de leurs moyens, fins et prétentions ;

AUX MOTIFS ADOPTES QUE dans ces circonstances aucune faute de la Société Générale n'est démontrée et il n'est pas rapporté la preuve par les défendeurs que celle-ci aurait manqué à ses devoirs de conseil, d'information et de mise en garde ; qu'en outre seul le fait d'avoir utilisé les fonds d'une ouverture de crédit crée l'obligation de remboursement et cette utilisation ne constitue pas en soi un préjudice ; qu'en outre le fait que les demandeurs aient sollicité l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'égard de la Sarl Hôtel le Belvédère puis de la société civile immobilière Les Anges, ne constitue pas non plus un préjudice mais l'expression normale des devoirs d'un gérant pressentant l'état de cessation de paiements de son entreprise et appliquant ainsi un principe constant du droit commercial en matière d'entreprises en difficultés ; que les défendeurs n'apportent à ce titre aucune information au tribunal sur l'issue des plans de sauvegarde mis en exécution le 9 décembre 2011 pour la Sarl Hôtel le Belvédère et la Sci Les Anges ; qu'il se déduit de ces divers éléments que les défendeurs n'établissent pas la réalité d'un préjudice ; qu'en l'absence de faute caractérisée de la Société Générale et d'un préjudice subi par MM. Z... et Y..., il convient de rejeter l'ensemble de leurs moyens ;

ALORS QUE le préjudice né du manquement par un établissement de crédit à ses devoirs de conseil, d'information et de mise en garde s'analyse en la perte d'une chance de ne pas contracter ; que dans leurs conclusions, MM. Z... et Y... faisaient valoir que s'ils avaient bénéficié de l'information et de la mise en garde nécessaires, ils n'auraient pas souscrit une ouverture de crédit inadapté à leur situation spécifique ; qu'en se bornant à affirmer que le seul le fait d'avoir utilisé les fonds d'une ouverture de crédit crée l'obligation de remboursement et que cette utilisation ne constitue pas en soi un préjudice sans rechercher si le manquement de la Société Générale à son obligation d'information et de mise en garde n'avait pas fait perdre à MM. Z... et Y... une chance de ne pas contracter, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.