Cour de Cassation · comm — 15 novembre 2017

COMM.

MY1



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 15 novembre 2017




Rejet non spécialement motivé


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10463 F

Pourvoi n° D 16-19.732







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Olivier Y..., domicilié [...]                                   ,

contre l'arrêt rendu le 2 avril 2015 par la cour d'appel de Nîmes (chambre commerciale, chambre 2 B), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Jean-François Z... , domicilié [...]                                     , mandataire liquidateur de la Sarl JVBU,

2°/ au procureur général près la cour d'appel de Nîmes, domicilié [...]                                                                              ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 26 septembre 2017, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme A..., conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller, M. D... , premier avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de Me B..., avocat de M. Y... ;

Sur le rapport de Mme A..., conseiller, l'avis de M. D... , premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze novembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par Me B..., avocat aux Conseils, pour M. Olivier Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré Monsieur Olivier Y... responsable de défaut de déclaration de la cessation des paiements dans un délai de 45 jours, de poursuite abusive d'une exploitation déficitaire dans un intérêt personnel, qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements et de détournement d'une partie de l'actif de la Société LAKER JVBU et d'avoir en conséquence prononcé à son égard une mesure de faillite personnelle d'une durée de 9 années;

AUX MOTIFS QU'
« en effet les poursuites sont limitées à l'examen de trois fautes reprochées à Olivier Y... en sa qualité de dirigeant des sociétés LAKER JVBU et JVBU d'AVIGNON à savoir : -au visa de l'article L 653-8 du code de commerce, d'avoir omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements –au visa de l'article L 653-4 du code de commerce, avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire, qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements –au visa de l'article L 653-4 du code de commerce, avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ; que s'agissant de la première faute énoncée, il convient de relever que pour l'une et l'autre des sociétés LAKER JVBU et JVBU d'AVIGNON, le jugement d'ouverture a fixé au 1er janvier 2011 la date de cessation des paiements, date maintenue par les décisions subséquentes de conversion des procédures en liquidation judiciaire, alors que ces procédures collectives ont été ouvertes sur saisine d'office du Tribunal de commerce par citations du 28 octobre 2011, selon les indications des jugements d'ouverture ; qu'Olivier Y... développe toute une argumentation autour du litige qui l'a opposé à l'URSSAF du Vaucluse pour légitimer une poursuite de bonne foi de l'activité des sociétés au-delà du 1er janvier 2011, en faisant valoir en substance : -que ses démarches auprès de la C.O.C.H.E.F, en vue de l'obtention d'un plan d'apurement de ses dettes de cotisations de sécurité sociale, auraient échoué en raison de la mauvaise imputation de ses paiements par l'organisme de sécurité sociale, à hauteur d'une somme de 55.132 € -que saisi d'une précédente assignation aux fins d'ouverture de procédure collective sur assignation de l'URSSAF du Vaucluse en date du 3 mars 2011, le Tribunal de commerce a débouté cet organisme par jugement du 21 septembre 2011 au constat que le versement de cette somme couvrait la part salariale et une partie de la demande initiale ; que ce jugement du 21 septembre 2011 a débouté l'URSSAF du Vaucluse de son action en ouverture d'une procédure collective dirigée contre la SARL EASY TAKE, uniquement en considération du montant de la créance de cet organisme de recouvrement des cotisations sociales et de son paiement partiel, sans se prononcer sur la capacité de la société à faire face à son passif exigible au moyen de son actif disponible ; qu'il n'a pas été soutenu ensuite dans le cadre de la deuxième procédure collective ouverte à l'encontre de cette société, que ce premier jugement aurait fait obstacle au prononcé d'une date de cessation des paiements antérieure au 21 septembre 2011 ; qu'il s'ensuit que la décision du 21 décembre 2011 qui a, après examen du passif exigible et de l'actif disponible fixé au 1er janvier 2011 cette date de cessation des paiements, s'impose à la Cour, sans qu'il y ait lieu de rechercher si la société débitrice a pu ignorer de "bonne foi" cet état de cessation des paiements ; qu'indépendamment du litige qui pouvait opposer ces sociétés à l'URSSAF du Vaucluse, il appartenait en effet à Olivier Y..., qui en était le dirigeant, de tirer les conséquences de son incapacité à faire face au paiement litigieux, la dette étant exigible en l'état du rejet du plan d'apurement sollicité, sans invoquer de faux-fuyants pour échapper à son obligation ; qu'il s'ensuit que ce premier manquement reproché au dirigeant est constitué ; que cependant il ne pourrait il ne pourrait justifier le prononcé d'une demande de faillite personnelle mais seulement, en application de l'article L 653-8 du code de commerce une mesure d'interdiction de gérer, diriger ou administrer une personne morale ou une entreprise commerciale, artisanale ou agricole ; que s'agissant de la deuxième faute reprochée, il convient de relever que la SARL EASY TAKE au capital de 262.500 €, devenue le 27 novembre 2011 la SARL LAKER JVBU a été immatriculée le 30 septembre 2009 , avec un début d'activité au 24 septembre 2009, mais a arrêté son premier bilan au 30 juin 2011, lequel laissait apparaître pour 21 mois d'activité 964.001 € de pertes pour un chiffre d'affaires de 1.091.821 €, situation comptable qui confirme que la poursuite de l'activité était irrémédiablement compromise indépendamment du litige créé autour de l'imputation des règlements partiels perçus par l'URSSAF du Vaucluse mis en avant pour retarder l'ouverture de la procédure collective (pièce 21 de Maître Jean-François Z...) ce que devait confirmer la conversion de cette procédure en liquidation judiciaire trois semaines après le jugement d'ouverture ; qu'il se déduit de ce bilan comptable que l'activité était fortement déficitaire dès la création de la société ; que l'état des créances, qui révèle un passif total déclaré de 2.811.660,83 € à l'ouverture de la procédure (pièce 3 de Maître Z...) confirme la persistance de l'activité déficitaire après le 30 juin 2011, nonobstant les contestations soumises à l'examen du juge-commissaire ; qu'un constat analogue peut être fait en ce qui concerne la SARL EASY TAKE GRAND AVIGNON au capital de 75.000 € (dont 45.000 € non appelés) devenue le 28 novembre 2011 la SARL JVBU d'AVIGNON et immatriculée le 12 janvier 2010 avec un début d'activité le 21 décembre 2009 dont le premier bilan arrêté au 30 juin 2011 laissait apparaître pour 18 mois d'activité : 806.005 € de pertes pour un chiffre d'affaires de 883.798 € et dont l'état des créances révélait un passif déclaré de 1850.330,72 € (pièce 6 et 22 de Maître Z...) ; qu' Olivier Y... fait valoir en défense que nombre de créances de la SARL LAKER JVBU sont dues à la résiliation anticipée de crédits-baux ou de locations à longue durée, que d'autres ont été rejetées définitivement et qu'il a été sursis à statuer sur la créance de la Caisse d'Epargne, qui bénéficie de garanties personnelles des dirigeants et associés des deux sociétés, tandis que les créances de Pôle Emploi et de l'URSSAF seraient liées au licenciement prématuré de salariés, alors que l'on retrouve des créances relatives aux avances des associés via la holding E.T.I.G et JVBU tandis que, s'agissant du passif de la SARL JVBU d'AVIGNON, les créances inscrites par les associés contrediraient l'hypothèse d'une poursuite d'activité frauduleuse, alors que l'essentiel du passif social serait lié à la cessation d'activité ; que le passif définitivement admis au 30 août 2012 s'établissait à 1.302.349,71 € pour la SARL JVBU d'AVIGNON et à 699.735,49 € pour la SARL LAKER JVBU tandis que les contestations techniques pour cause de forclusion ou celles tenant aux garanties personnelles sont sans incidence sur l'appréciation du caractère déficitaire de la poursuite d'activité des sociétés dirigées par Olivier Y... ; que la circonstance que des dettes ont été souscrites à travers les accords passés avec les sociétés membres du groupe ou porteuses de parts dans les sociétés LAKER JVBU et JVBU d'AVIGNON n'est pas davantage de nature à justifier l'exploitation déficitaire de ces sociétés ; que la période postérieure à la cessation des paiements a été mise à profit par Olivier Y... pour créer à partir du mois d'avril 2011 diverses sociétés dont les activités croisées devaient favoriser la poursuite de l'activité compromise dans le cadre de l'exploitation des sociétés LAKER JVBU et JVBU d'AVIGNON à savoir : -la SA EASY TAKE INVESTMENT GROUP également dénommée sous son sigle E.T.I.G. immatriculée le 11 mai 2011 et au sein de laquelle Olivier Y... exerçait un mandat de directeur général délégué pour exercer une activité de holding qui n'avait pas de lien capitalistique avec les sociétés LAKER JVBU et JVBU d'AVIGNON mais devait devenir la maison mère des quatre autres sociétés suivantes ; -la SAS EASY TAKE CENTRE FORMATION également désignée sous son sigle E.T.C.F. immatriculée le 21 juillet 2011 pour exercer une activité de régie publicitaire de médias et dirigée par la SA E.T.I.G. avec des fonctions de directeur général délégué pour Olivier Y... –la SASU EASY TAKE TRANSPORT TELEPHONIE également désignée sous son acronyme E3T immatriculée le 21 juillet 2011 pour exercer une activité de centre d'appels sous la gestion des mêmes dirigeants –la SAS EASY TAKE REGIE PUB EDITION, également désignée sous son acronyme ETRE immatriculée le 21 juillet 2011 pour exercer une activité de régie publicitaire de médias sous la gestion des mêmes dirigeants –la SASU EASY TAKE TRANSPORT NIMES, également désignée sous son acronyme E2TN sous la gestion des mêmes dirigeants et dont l'activité devait, au vu de l'organigramme du groupe et du document de présentation de la franchise être analogue à celle de la SARL JVBU d'AVIGNON (pièce 76 de Maître Z...) ; qu'il apparaît donc que cette activité déficitaire qui ne pouvait que conduire à la cessation des paiements et qui s'est poursuivie au-delà de celle-ci n'a été maintenue que dans le seul intérêt d' Olivier Y..., pour lui permettre de mettre en place l'organisation d'un groupe de sociétés destinées à se substituer aux sociétés LAKER JVBU et JVBU d'AVIGNON dans l'exploitation du marché émergent des voitures de transport avec chauffeur ; qu'il s'ensuit que ce deuxième manquement du dirigeant est établi ; que s'agissant de la troisième faute imputée à Olivier Y..., il est reproché à ce dernier d'avoir dépouillé les sociétés LAKER JVBU et JVBU d'AVIGNON de leur clientèle, des véhicules exploités en crédit-bail, de la marque EASY TAKE ainsi que du site internet ; que les pièces produites en cause d'appel ne permettent pas de caractériser un détournement frauduleux de clientèle, voir même le détournement de véhicules pris en crédit-bail ou en location longue durée ; qu'en revanche, il ressort d'un procès-verbal de constat dressé le 2 mars 2012 par Maître Catherine C..., huissier de justice à AVIGNON, que malgré la demande de blocage du site www.easytake.fr présentée au site hébergeur, ce site avait été détourné au profit du site www.voituragemalin.fr, propriété de la SA E.T.I.G ainsi que le numéro de la ligne téléphonique [...] , et ce malgré la réponse apportée le 27 février 2012 par l'hébergeur indiquant procéder à la fermeture du site (pièces 41 et 48 de Maître Z...) qu'en outre, il ressort des pièces du liquidateur à la liquidation judiciaire, que la marque EASY TAKE déposée le 2 juin 2010 par la SARL LAKER JVBU (anciennement EASY TAKE) avait été détournée au profit de la SASU EASY TAKE TRANSPORT CAVAILLON autrement dénommée BANHOI, qui a été immatriculée le 6 décembre 2011 ; que répondant officiellement par télécopie du 1er mars 2012 à une lettre de mise en demeure adressée la veille au dirigeant de cette société, le conseil commun à cette dernière et à Olivier Y... indiquait que celui-ci en sa qualité de propriétaire initial de la marque, qui avait concédé à la SASU EASY TAKE TRANSPORT CAVAILLON le droit d'exploiter ladite marque, ledit conseil invoquant curieusement l'antériorité de cette concession pour menacer le liquidateur d'une action en contestation de marque ; qu'il se déduit suffisamment de ces éléments qu' Olivier Y... est bien personnellement l'auteur de ces détournements d'actifs alors qu'il était toujours dirigeant des sociétés LAKER JVBU et JVBU d'AVIGNON » ; (arrêt p. 7 à 11)

ALORS, D'UNE PART, QUE Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, qui a poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; que les juges du fond sont tenus de constater l'impossibilité, pour le débiteur, de faire face au passif exigible avec son actif disponible à la date retenue comme étant celle de la cessation des paiements ; qu'en affirmant, pour prononcer une mesure de faillite personnelle à l'égard de Monsieur Y..., qu'il avait omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, et qu'indépendamment du litige qui pouvait opposer les sociétés dirigées par Monsieur Y... à l'URSSAF du Vaucluse, il appartenait en effet à ce dernier de tirer les conséquences de son incapacité à faire face au paiement litigieux, la dette étant exigible en l'état du rejet du plan d'apurement sollicité, sans constater qu'à la date de cessation des paiements, fixée par jugement du Tribunal de commerce d'AVIGNON du 21 décembre 2011 au 1er janvier 2011, les sociétés LAKER JVBU et JVBU d'AVIGNON se trouvaient dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 653-4 et L 631-1 du Code de commerce ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, qui a poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; que, si la faillite personnelle du dirigeant est susceptible d'être prononcée à toute époque de la procédure, seuls les faits antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective peuvent justifier le prononcé de cette mesure ; qu'en retenant également que Monsieur Y... avait poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire, qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, et que le passif définitivement admis au 30 août 2012 s'établissait à 1.302.349,71 € pour la SARL JVBU d'AVIGNON et 699.735,49 € pour la SARL LAKER JVBU, la Cour d'appel, qui s'est déterminée au regard de faits postérieurs au jugement d'ouverture de la procédure du 21 décembre 2011, a violé l'article L 653-4 du Code de commerce ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QU'
En affirmant toujours que le passif définitivement admis au 30 août 2012 s'établissait à 1.302.349,71 € pour la SARL JVBU d'AVIGNON et 699.735,49 € pour la SARL LAKER JVBU, sans indiquer quel était le montant de l'actif disponible, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 653-4 du Code de commerce ;

ALORS, ENFIN, QUE Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, qui a poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; que, si la faillite personnelle du dirigeant est susceptible d'être prononcée à toute époque de la procédure, seuls les faits antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective peuvent justifier le prononcé de cette mesure ; qu'en retenant encore que Monsieur Y... avait détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale, dès lors qu'il ressortait « d'un procès-verbal de constat dressé le 2 mars 2012 par Maître Catherine C..., huissier de justice à AVIGNON, que malgré la demande de blocage du site www.easytake.fr présentée au site hébergeur, ce site avait été détourné au profit du site www.voituragemalin.fr, propriété de la SA E.T.I.G ainsi que le numéro de la ligne téléphonique [...] , et ce malgré la réponse apportée le 27 février 2012 par l'hébergeur indiquant procéder à la fermeture du site » et que « répondant officiellement par télécopie du 1er mars 2012 à une lettre de mise en demeure adressée la veille au dirigeant de cette société, le conseil commun à cette dernière et à Olivier Y... indiquait que celui-ci en sa qualité de propriétaire initial de la marque, qui avait concédé à la SASU EASY TAKE TRANSPORT CAVAILLON le droit d'exploiter ladite marque, ledit conseil invoquant curieusement l'antériorité de cette concession pour menacer le liquidateur d'une action en contestation de marque », la Cour d'appel, qui s'est déterminée au regard de faits postérieurs au jugement d'ouverture de la procédure du 21 décembre 2011, a violé l'article L 653-4 du Code de commerce.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré Monsieur Olivier Y... responsable de défaut de déclaration de la cessation des paiements dans un délai de 45 jours, de poursuite abusive d'une exploitation déficitaire dans un intérêt personnel, qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements et de détournement d'une partie de l'actif de la Société LAKER JVBU et d'avoir en conséquence prononcé à son égard une mesure de faillite personnelle d'une durée de 9 années;

AUX MOTIFS QUE « es deux dernières fautes justifiant, l'une et l'autre le prononcé de la faillite personnelle, il convient de faire application de cette sanction envers Olivier Y..., celle prévue à l'article L 653-8 du Code de commerce pour sanctionner le défaut de déclaration de cessation des paiements devenant sans objet ; qu'en effet, il apparaît comme étant l'instigateur des différentes sociétés mises en place successivement pour égarer les cocontractants de ces structures, dont il avait le contrôle et poursuivre à des fins d'enrichissement personnel l'activité émergente considérée, au détriment des sociétés écrans, qui lui ont permis de l'exercer ; qu'en considération de l'impact de ses agissements sur le tissu économique et social local, en l'état de l'importance des dettes laissées en souffrance et des pertes d'emploi générées, cette sanction sera prononcée pour une durée de 9 années afin de tenir compte du principe de proportionnalité » (arrêt p. 11) ;

ALORS QUE Les juges d'appel ne peuvent aggraver le sort de l'appelant sur son seul et unique appel et en l'absence d'appel incident de l'intimé ; qu'en prononçant une mesure de faillite personnelle à l'égard de Monsieur Y... d'une durée de 9 ans, sur le seul appel de celui-ci et en l'absence d'appel de Maître Jean-François Z..., ès qualités, en qualité d'intimé, quand le Tribunal de commerce n'avait prononcé qu'une mesure d'interdiction de gérer pendant 15 ans, la Cour d'appel, qui a prononcé une sanction plus grave, a violé les articles 550 et 562 du Code de procédure civile.