Cour de Cassation · soc — 26 janvier 2017

SOC.
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 26 janvier 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme GUYOT, conseiller le plus ancien faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 48 F-D
 
 Pourvoi n° K 15-21.206
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Newtech Interactive, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 7 mai 2015 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre section 2, chambre sociale), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [A] [N], domicilié [Adresse 2],
 
 2°/ à Pôle emploi Midi-Pyrénées, dont le siège est [Adresse 3],
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 29 novembre 2016, où étaient présents : Mme Guyot, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Belfanti, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. Belfanti, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Newtech Interactive, de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de M. [N], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 7 mai 2015), que M. [N] a été engagé à compter du 27 mars 2000 en qualité de secrétaire général par la société Newtech Interactive (la société) ; qu'il a été licencié pour faute grave le 27 novembre 2004 ;
 
 Sur le premier moyen :
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Sur le second moyen :
 
 Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire qu'elle devait rembourser à Pôle emploi les allocations chômage éventuellement versées au salarié conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, alors, selon le moyen, que le juge qui fait application de l'article L. 1235-4 du code du travail doit préciser le quantum de la condamnation ; qu'en ordonnant à la société Newtech Interactive de rembourser tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié conformément aux dispositions de l'article susvisé, sans préciser dans quelle limite, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-4 du code du travail ;
 
 Mais attendu qu'en indiquant que la société devra rembourser à Pôle emploi les allocations chômage éventuellement versées au salarié, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, la cour d'appel a entendu, dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient de ces dispositions, mettre à la charge de l'employeur les indemnités de chômage versées dans la limite de six mois ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Newtech Interactive aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Newtech Interactive à payer à M. [N] la somme de 3.000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Newtech Interactive.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. [N] était sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Newtech Interactive à lui payer les sommes de 24 681 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 2 468,10 € bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, 14 164,33 bruts au titre de l'indemnité de licenciement, 4 861,97 bruts au titre de la mise à pied conservatoire, 486,19 € bruts au titre des congés payés sur mise à pied conservatoire, 50 000 € bruts à titre de dommages et intérêts outre 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que l'exposante devait rembourser à Pôle Emploi les allocations chômage éventuellement versées à M. [N], conformément aux dispositions de l'article L1235-4 du code du travail et d'AVOIR condamné la société Newtech Interactive aux entiers dépens ;
 
 AUX MOTIFS QUE « La lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, fait grief à M. [N], en sa qualité de secrétaire général assurant la direction générale du groupe, ayant notamment la responsabilité des procédures internes de contrôle, d'avoir commis les manquements suivants :
 - pour des publicités connues en septembre et octobre 2004, le défaut de suivi et de contrôle d'application de la procédure de validation préalable des publicités par le service juridique, ainsi que le défaut de contrôle de l'activité de publicité elle-même ;
 - pour les faits objet de l'enquête pénale pour publicité mensongère, sur la période de mars à septembre 2004, de graves carences liées à l'absence de suivi des procédures et de contrôle de leur application, une estimation minimisée des risques encourus, une réaction tardive, l'absence d'initiative pour mettre fin à ces difficultés , l'arrêt des publicités le 29 octobre 2004 seulement, l'absence de sanction de M. [X] mais au contraire l'octroi d'une prime à celui-ci en août 2004.
 Aux termes de l'article L1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu, dans le même délai, à l'exercice de poursuites pénales.
 Toutefois, un fait antérieur à deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement peut être pris en compte comme fondement du licenciement si le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai.
 Il ressort du procès-verbal d'enquête de la DGCCRF et du jugement définitif du tribunal correctionnel du 17 février 2011, que les faits de publicité mensongère qui ont été pénalement poursuivis, ont fait l'objet de plaintes auprès de la DGCCRF à compter de février 2004, concernaient le produit «fonctio» (avis de recrutement par des administrations) et ont été commis jusqu'en avril 2004, mais ne se sont pas renouvelés après cette date.
 Par ailleurs, il est établi que les dirigeants de la société Newtech Interactive ont été informés de ces faits au plus tard le 7 mai 2004.
 En effet, M. [Z] a envoyé le 26 mars 2004 le mail suivant : «Toutes les publicités PA, fax, presse, TV, autre.... devront être validées par [U] [P] (service juridique)».
 Le 6 avril 2004, M. [N] a adressé à plusieurs personnes dont M. [Z], un mail «pour confirmation de notre entretien, on arrête la promotion du service audio fonctio le temps de mettre en oeuvre un plan d'action produit, règle pub, communication....».
 Les 9 et 13 avril suivants, Mme [R], salariée de la société, a transmis les commentaires de «[C]» ([Z]) sur la rédaction du courrier de réponse aux centres de gestion de la fonction publique territoriale ayant adressé des plaintes.
 Le 7 mai 2010, la DGCCRF s'est présentée au siège de la société Newtech Interactive pour effectuer une enquête, et le jour-même, s'est tenu un conseil d'administration dont le compte-rendu (succint) mentionne : «sur mars des difficultés «éditoriales»/ produit =>arrêt de promotion sur avril et relance progressive sur mai».
 M. [Z] a d'ailleurs reconnu au cours de l'enquête pénale qu'à cette date, il était informé des problèmes de publicité.
 La société Newtech Interactive ne peut légitimement soutenir qu'elle n'a eu connaissance de la gravité des manquements commis par M. [N] que fin octobre 2004.
 En effet, elle indique dans la lettre de licenciement que le caractère trompeur des publicités apparaît de manière évidente ; de plus, elle disposait dès le mois de mai 2004 de tous les éléments, internes à l'entreprise ou à ses filiales - que MM. [Z] et [M] contrôlaient - pour connaître le contenu des maquettes publicitaires, et leur nombre ; elle n'indique d'ailleurs pas avoir fait procéder à une enquête interne.
 En tout état de cause, le grief fait à M. [N], relatif à l'absence de procédure de contrôle a posteriori, est indifférent du volume des publicités concernées. De plus, M. [Z] qui avait été condamné en 2003 (en même temps que M. [M] et M. [X]) pour publicité mensongère par le tribunal correctionnel de Toulouse connaissait les risques encourus.
 Enfin, la société ne démontre pas avoir été exactement informée des faits par le procès-verbal de la DGCCRF, alors qu'il n'est pas établi que ce procès-verbal a été porté à sa connaissance avant l'engagement de la procédure de licenciement le 8 novembre 2004, alors qu'il a seulement été transmis le 20 octobre 2004 au Parquet de Toulouse.
 Les poursuites pénales exercées à l'égard de M. [N], pour des faits distincts, postérieurement à cette date, après l'enquête préliminaire ordonnée par le Parquet, sont sans incidence sur le délai de prescription.
 En conséquence, les faits reprochés à M. [N] relatifs à l'absence de suivi des procédures et de contrôle de leur application pour les publicités objet de la procédure pénale étaient prescrits le 7 juillet 2004.
 Il faut donc rechercher si les manquements reprochés à M. [N] se sont poursuivis ultérieurement.
 L'employeur vise à cet égard des faits dont il a eu connaissance en septembre et octobre 2004 relatifs à des publicités trompeuses, différentes de celles comprises dans la procédure pénale, notamment des télécopies publicitaires concernant le produit relatif aux concours administratifs.
 Elle justifie de ces faits par la production, non pas du courrier du [Adresse 4] du 20 octobre 2004 - qui n'est pas versé aux débats -, mais par le courrier du 24 septembre 2004 du Centre de gestion d'Indre et celui du 4 octobre 2004 du Centre de gestion du Rhône, les deux se plaignant de publicités relatives à des avis de concours administratifs parus récemment «depuis quelques mois».
 L'un des centres de gestion qualifie de détestable les procédés de marketing consistant à diffuser des informations sur les calendriers de concours et d'examens sans autorisation, l'autre signale une erreur sur les coordonnées du centre de gestion organisateur.
 Ainsi, ne sont pas en cause des éléments relevant du contrôle juridique de M. [P].
 Notamment, il est constant que la diffusion de ce type d'informations faisait partie des activités habituelles de la société Newtech Interactive, qui étaient d'ailleurs l'objet des poursuites pénales ayant donné lieu à la condamnation en 2003 de MM. [Z], [M] et [X] pour publicité mensongère (en raison de l'utilisation d'une «marianne»). Or, il n'est pas établi que les publicités dénoncées par les courriers de septembre et octobre 2004, qui ne sont pas produites, étaient trompeuses dans leur présentation.
 L'employeur ne prouve d'ailleurs pas que ces publicités n'ont pas été soumises à M. [P].
 C'est donc à tort que la société Newtech Interactive fait grief à M. [N] de ne pas avoir fait procéder à un contrôle de l'application de la procédure de validation pour ces publicités.
 En conséquence, les manquements reprochés à M. [N] ne s'étant pas poursuivis dans la période de deux mois précédant la convocation à l'entretien préalable, le grief concernant le défaut de contrôle des publicités est prescrit.
 En outre, la réaction de M. [N] à l'enquête de la DGCCRF et à l'enquête pénale n'apparaît pas fautive. Contrairement à ce qu'il lui est reproché, il a pris des mesures utiles, il a informé les dirigeants de la société Newtech Interactive, il a pris la décision dès le 6 avril 2004 d'arrêter la promotion du service audio 'fonctio', cette décision a été confirmée par le conseil d'administration le 7 mai 2004.
 Il n'est pas démontré que M. [N] était le supérieur hiérarchique de M. [X] et disposait du pouvoir de le sanctionner, ce d'autant qu'il apparaît qu'après la condamnation pénale de 2003, M. [X] n'avait pas été sanctionné. De même, il n'est pas établi que M. [N] a attribué une prime à M. [X].
 Il en résulte que le licenciement de M. [N] n'est pas fondé, il doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse.
 L'intéressé a droit à l'indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents, à l'indemnité conventionnelle de licenciement ainsi qu'au salaire de la période de mise à pied et les congés payés afférents qu'il a exactement calculés.
 Le préjudice subi du fait de la rupture injustifiée est évalué, par application des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail, à 50 000 euros (le montant des salaires des six derniers mois étant de 49 787 euros). En effet, M. [N], qui a créé avec M. [X] une société ayant la même activité que la société Newtech Interactive dès son licenciement ne justifie pas d'un préjudice supplémentaire.
 En outre, la société Newtech Interactive, qui occupait plus de 10 salariés, devra rembourser à Pôle Emploi les allocations chômage éventuellement versées à M. [N], conformément aux dispositions de l'article L1235-4 du code du travail.
 Partie perdante, la société Newtech Interactive est tenue aux entiers dépens.
 Elle devra également verser à M. [N] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, sa propre demande à ce titre étant rejetée » ;
 
 1°) ALORS QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; qu'en opposant à la société Newtech Interactive la prescription des faits reprochés à M. [N] à l'appui de son licenciement pour faute grave tout en constatant qu'ils avaient fait l'objet, dans ce délai, d'une enquête de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (cf. production n° 6) puis de poursuites pénales (cf. productions n° 3 et 7 à 9), la cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE le délai de prescription de deux mois prévu par l'article L. 1332-4 du code du travail ne court qu'à compter du jour où l'employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié à l'appui de sa sanction ; qu'en l'espèce, la société Newtech Interactive faisait valoir que compte tenu du manque de transparence de M. [N], qui était chargé d'assurer l'application des procédures internes de contrôle des publicités diffusées, sur la gravité de la situation et de sa connivence avec l'assistant marketing, M. [X], elle n'avait pu avoir une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié qu'une fois en possession du rapport d'enquête établi par la DGCCRF et du dossier pénal relatif aux publicités litigieuses auquel elle avait eu accès suite à la mise en examen du PDG du groupe, M. [Z], le 15 novembre 2004, soit moins de deux mois avant le prononcé du licenciement intervenu le 27 novembre 2004 ; qu'en jugeant qu'une partie des faits reprochés au salarié étaient prescrits, dès lors que des problèmes de publicité étaient connus de la direction laquelle disposait de tous les éléments internes pour en connaitre le détail, sans rechercher si la société Newtech n'avait pas été maintenue dans l'ignorance de l'ampleur et de la gravité des faits par M. [N], de concert avec M. [X], jusqu'à ce que celles-ci lui soient révélées par les conclusions de l'enquête de la DGCCRF du 24 septembre 2004 et le dossier pénal auquel elle avait eu accès à compter du 15 novembre 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail ;
 
 3°) ALORS QUE si, aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai ; qu'en l'espèce M. [N] avait été licencié, le 27 novembre 2004, pour un défaut de contrôle des procédures internes relatives aux publicités diffusées, révélé non seulement par les plaintes transmises à la DGCCRF en mars-avril 2004, mais aussi par des plaintes survenues en septembre et octobre 2004, soit moins de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires ; qu'en jugeant que les faits découverts postérieurement à l'enquête préliminaire de la DGCCRF étaient sans incidence sur le délai de prescription de ceux objet de ladite enquête, lorsqu'ils permettaient à la société Newtech de se prévaloir de ces faits compte tenu de leur réitération, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du code du travail 
 
 4°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de préciser l'origine des renseignements de fait qui ont servi à motiver leur décision ; qu'en se bornant à relever que les plaintes pour publicités trompeuses d'octobre 2004 ne relevaient pas du contrôle juridique de M. [P] sans préciser d'où elle tirait une telle « constatation » expressément contestée par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 5°) ALORS QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé qu'au soutien des publicités trompeuses découvertes courant septembre - octobre 2004, l'employeur produisait le courrier du 24 septembre 2004 du centre de gestion d'Indre (cf. production n° 12) et celui du 4 octobre 2004 du centre de gestion du Rhône (cf. production n° 13), se plaignant de publicités relatives à des avis de concours administratifs parus récemment, qualifiant de détestables les procédés de marketing consistant à diffuser des informations sur les calendriers de concours et d'examens sans autorisation et signalant une erreur sur les coordonnées du centre de gestion organisateur ; qu'en jugeant que la société Newtech Interactive ne pouvait faire grief au salarié ne pas avoir fait procéder à un contrôle de l'application de la procédure de validation pour ces publicités au prétexte qu'il n'était pas établi que les publicités dénoncées par ces courriers étaient trompeuses dans leur présentation et qu'elles n'avaient pas été soumises à M. [P], sans dire en quoi les courriers produits ne permettaient pas en eux-mêmes d'établir le caractère trompeur des publicités en cause et donc le défaut de contrôle du salarié chargé d'assurer l'application des procédures internes de contrôle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe susvisé ;
 
 6°) ALORS QUE commet une faute grave, le directeur chargé d'assurer le respect des procédures de contrôle contre la diffusion de publicités trompeuses, qui ne prend pas les mesures suffisantes et adaptées une fois alertée que de telles publicités ont été diffusées ; qu'en l'espèce, M. [N] avait été licencié (cf. production n° 11) notamment pour avoir minimisé les conséquences de la visite de la DGCCRF et pour ne pas avoir pris les mesures nécessaires et suffisantes comme devaient le révéler les plaintes ultérieures de plusieurs centre de gestion ; qu'en affirmant que le simple arrêt de la promotion du service audio « fonctio » demandé par le salarié démontrait que ce dernier avait pris des mesures utiles suite à l'enquête de la DGCCRF sans faire apparaitre que cette seule mesure était suffisante eu égard à la particulière gravité des faits révélés par ladite enquête, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5 et L.1234-9 du code du travail ;
 
 7°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, la société Newtech produisait le procès-verbal de confrontation du 7 décembre 2005 (cf. production n° 14) aux termes duquel M. [N] reconnaissait, d'une part, que l'assistant marketing, M. [X] dépendait de ses fonctions de Directeur général et, d'autre part, que lesdites fonctions avaient un caractère transversal, notamment sur les aspects juridiques, de sorte qu'il admettait être fonctionnellement et organiquement à même de contrôler le travail de M. [X] ; qu'en retenant qu'il n'était pas démontré que M. [N] était le supérieur hiérarchique de M. [X], pour l'exonérer ne pas avoir sanctionné ce salarié qui était l'auteur des faits pénalement réprimés, sans examiner cette pièce régulièrement produite aux débats par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 (SUBSIDIAIRE)
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'exposante devait rembourser à Pôle Emploi les allocations chômage éventuellement versées à M. [N], conformément aux dispositions de l'article L1235-4 du code du travail ;
 
 AUX MOTIFS QUE « (…) la société Newtech Interactive, qui occupait plus de 10 salariés, devra rembourser à Pôle Emploi les allocations chômage éventuellement versées à M. [N], conformément aux dispositions de l'article L1235-4 du code du travail » ;
 
 ALORS QUE le juge qui fait application de l'article L. 1235-4 du code du travail doit préciser le quantum de la condamnation ; qu'en ordonnant à la société Newtech Interactive de rembourser tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié conformément aux dispositions de l'article susvisé, sans préciser dans quelle limite, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-4 du code du travail.