Cour de Cassation · soc — 2 février 2017

SOC.
 
 MF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 2 février 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 M. CHAUVET, conseiller le plus ancien 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 100 F-D
 
 Pourvois n° Z 14-29.472
 K 15-20.861 JONCTION
 
 
 
 Aide juridictionnelle totale en demande
 au profit de Mme [C].
 Admission du bureau d'aide juridictionnelle
 près la Cour de cassation
 en date du 7 décembre 2015.
 
 
 Aide juridictionnelle totale en demande
 au profit de Mme [J].
 Admission du bureau d'aide juridictionnelle
 près la Cour de cassation
 en date du 18 juin 2015.
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 I - Statuant sur le pourvoi n° Z 14-29.472 formé par Mme [T] [C], domiciliée [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 22 octobre 2014 par la cour d'appel de Poitiers (chambre sociale), dans le litige l'opposant à :
 
 1°/ l'Organisme de gestion de l'enseignement catholique (OGEC), [Établissement 1], dont le siège est [Adresse 2],
 
 2°/ à la société Isor, dont le siège est [Adresse 3],
 
 défendeurs à la cassation ; 
 
 II - Statuant sur le pourvoi n° K 15-20.861 formé par Mme [I] [J], domiciliée [Adresse 4],
 
 contre le même arrêt rendu entre les mêmes parties,
 
 Les demanderesses aux pourvois n° Z 14-29.472 et K 15-20.861 invoquent, à l'appui de chacun de leurs pourvois, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; 
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 6 décembre 2016, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Farthouat-Danon, conseiller rapporteur, M. Déglise, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Farthouat-Danon, conseiller, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mmes [J] et [C], de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Isor, de Me Rémy-Corlay, avocat de l'Organisme de gestion de l'enseignement catholique [Établissement 1], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu leur connexité, joint les pourvois n° Z 14-29.472 et K 15-20.861 ; 
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 22 octobre 2014), que Mme [C] et Mme [J] ont été engagées par l'organisme de gestion de l'enseignement catholique (OGEC) [Établissement 1] en qualité d'employée de nettoyage et d'employée d'entretien ; qu'elles ont été placées en 2008 en arrêt de travail ; que l'OGEC les a informées par lettre du 16 octobre 2008 du transfert de l'activité ménage au profit de la société Isor le 1er novembre suivant ; que les salariées ont conclu le 18 novembre 2008 un contrat de travail avec la société Isor ; que ces contrats de travail ont pris fin le 19 février 2009 à la suite d'une procédure de rupture conventionnelle ; que les salariées ont saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant notamment à ce qu'il soit jugé qu'elles sont toujours salariées de l'OGEC et que celui-ci soit condamné à leur payer leurs salaires depuis le 1er novembre 2008 et, subsidiairement, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 Sur le premier moyen :
 
 Attendu que les salariées font grief à l'arrêt de dire que leur contrat de travail a été transféré à la société Isor et de les débouter de leur demande principale en réintégration et paiement de salaires et de dommages-intérêts, et de leur demande subsidiaire en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :
 
 1°/ que lorsque le transfert d'un contrat de travail n'est pas l'effet obligatoire de l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la signature par un salarié, dont le contrat de travail était suspendu au moment du transfert, d'un contrat de travail « le liant au cessionnaire », après que le cédant l'ait informé que le transfert s'effectuerait de plein droit, ne peut valoir acceptation expresse du transfert de son contrat, imposée sans son accord ; que la cour d'appel a relevé que le 16 octobre 2008, l'OGEC [Établissement 1] avait informé Mme [C] que son contrat serait transféré au titre de l'article L. 1224-1 du code du travail au 1er novembre 2008, qu'elle lui avait ensuite adressé le 24 novembre 2008 un contrat pour signature, que le 1er décembre 2008, Mme [J] avait demandé un délai pour signer, ce dont il résultait que le contrat daté du 18 novembre à effet le 16 était postérieur au transfert ; que la cour d'appel, qui a déduit l'acceptation du transfert de la signature d'un contrat nouveau, postérieur audit transfert visant l'article L. 1224-1 du code du travail n'a pas tiré les conséquences légales qui se déduisaient de ses constatations au regard de l'article 1134 du code civil ainsi violé ;
 
 2°/ que les juges ne sauraient statuer par des motifs contradictoires ; que la cour d'appel a affirmé d'une part que le contrat a été signé le 18 novembre, et de l'autre qu'il a été signé en toute connaissance de cause au vu des explications et démarches intervenues les 24 novembre et 1er décembre qu'en statuant ainsi par des motifs aussi contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°/ que le transfert du contrat de travail, hors les cas où s'applique l'article L. 1224-1 du code du travail, doit faire l'objet d'une acceptation du salarié ; que la cour d'appel a constaté que l'employeur avait avisé la salariée du transfert en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, et que le contrat offert par la société Isor, duquel a été déduite cette acceptation, mentionnait l'application de cette disposition ; qu'en disant cependant que la salariée avait donné son accord au transfert ainsi présenté comme automatique sans constater qu'elle avait reçu une offre de transfert, susceptible d'être refusée, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ;
 
 Mais attendu que lorsque les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail du salarié d'une entreprise à une autre constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord exprès ; que cet accord, qui ne peut résulter de la seule poursuite du contrat de travail, n'est soumis à aucune formalité particulière ;
 
 Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté, abstraction faite de motifs surabondants, par une appréciation souveraine des éléments de fait qui lui étaient soumis, que les salariées avaient expressément accepté le transfert de leur contrat de travail au profit de la société Isor, après avoir bénéficié d'un délai pour mesurer la portée de leur engagement, en signant avec cette dernière des contrats de travail le 18 novembre 2008, après mise en oeuvre par cette société d'une information le 12 novembre précédant, a légalement justifié sa décision ;
 
 Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième et troisième moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Condamne Mmes [C] et [J] aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux février deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits au pourvoi n° Z 14-29.472 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme [C].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR jugé que le contrat de travail de Mme [C] a été transféré de l'OGEC [Établissement 1] à la société Isor et donc de l'avoir déboutée de sa demande, à titre principal, tendant à voir juger que son contrat de travail avait subsisté au sein de l'OGEC [Établissement 1], ordonner sa réintégration au sein de ce dernier et condamner celui-ci à lui payer les salaires au titre de la période du 18 novembre 2008 au jour de sa réintégration effective outre des dommages et intérêt, ainsi que de sa demande subsidiaire, tendant à voir à condamner l'OGEC [Établissement 1] à lui payer une indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, Sur le transfert des contrats de travail de l'OGEC [Établissement 1] vers la société Isor ; II est constant que ce transfert n'était pas fondé sur les dispositions de la convention collective des entreprises de propreté que dorénavant aucune des parties n'invoque plus. De même l'OGEC [Établissement 1] ne soutient plus que le transfert des contrats de travail au profit de la société Isor est intervenu de plein droit en vertu des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail mais qu'il a été fait application volontaire de ce texte par les parties, étant au demeurant observé que la condition d'application de cet article tenant au transfert d'une entité économique autonome ne se trouve pas remplie en l'espèce. Il est de principe que, lorsque les conditions d'applications de l'article L 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail d'un salarié peut être opéré par application volontaire de cet article à la condition de l'accord du salarié concerné et sous réserve que celui-ci ait bénéficié d'un délai de réflexion suffisant. Sur ce point Mmes [T] [C] et [I] [J] contestent avoir jamais donné leur accord au transfert de leur contrat de travail par application volontaire des dispositions de l'article L 1224-1, prétendent même s'être opposées à la modification de leur contrat de travail et que le transfert a résulté d'une concertation frauduleuse entre l'OGEC [Établissement 1] et la société Isor. Or il ressort des pièces produites par les parties, d'abord que l'OGEC [Établissement 1] a informé Mmes [T] [C] et [I] [J], par courriers datés du 16 octobre 2008, qu'il procéderait "au transfert de [leurs] contrats de travail au sein de la société Isor au titre des dispositions des articles L 1224-1 et suivants du code du travail et ce à compter du 1er novembre 2008" (pièces de l'OGEC [Établissement 1] n° 6 et 7), ensuite que Mmes [T] [C] et [I] [J] ont assisté à une présentation de la société Isor le 12 novembre 2008 (pièce de l'OGEC [Établissement 1] n° 9), encore que Mme [T] [C], préalablement à tout engagement, a différé un entretien avec la direction de l'OGEC [Établissement 1] afin de "se renseigner sur ses droits" (pièces de Mmes [T] [C] et [I] [J] n°6), en outre que les contrats de travail établis par la société Isor ont été transmis aux salariées par courrier du 24 novembre 2008 pour signature (pièces de Mmes [T] [C] et [I] [J] n° 24 et 28) et que par courrier daté du 1er décembre 2008 (pièce des salariées n° 28), Mme [I] [J] a indiqué "suspendre la signature" de son contrat de travail au motif qu'elle attendait de la société Isor "quelques précisions" dont elle déclinait les détails dans sa lettre, et enfin que Mmes [T] [C] et [I] [J] ont l'une et l'autre signé, le 18 novembre 2008, leur contrat de travail les liant à la société Isor, étant observé qu'il était fait mention expresse de leur engagement par cette société en vertu des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail en préambule de la convention de rupture de leur contrat de travail qu'elles ont signé l'une et l'autre le 12 janvier 2009. Aussi il se déduit de ces pièces et de la chronologie des événements et des actes auxquels elles se rapportent que Mmes [T] [C] et [I] [J] ont expressément accepté le transfert de leur contrat de travail de l'OGEC [Établissement 1] vers la société Isor, et ce après avoir bénéficié d'un délai suffisant pour mesurer la portée de leur engagement. Encore, à supposer applicables au cas de l'espèce les dispositions de l'article L 2323-19 du code du travail relatif à l'information et la consultation du comité d'entreprise en cas de modification dans l'organisation économique de l'entreprise ayant des conséquences à l'égard des salariés, il est établi par les pièces que l'OGEC [Établissement 1] produit (ses pièces n° 1 à 5) que son comité d'entreprise et les délégués du personnel ont été informés (procès-verbal de la réunion du 15 septembre 2008) et consultés (procès-verbal de la réunion du 13 octobre 2008) au sujet de son projet d'externalisation de son service d'entretien de ses locaux. S'agissant de l'absence de consultation du CHSCT, l'OGEC [Établissement 1] fait valoir, sans être contredit sur ce point, qu'en raison de ses effectifs de l'époque, il ne disposait pas et n'était tenu de disposer d'un CHSCT. S'agissant du moyen soulevé par Mmes [T] [C] et [I] [J] tiré de la collusion frauduleuse qu'elles imputent à l'OGEC [Établissement 1] et à la société Isor, elles se limitent à affirmer qu'elle serait incontestable dans la mesure où les deux employeurs successifs ont présenté le transfert de leur contrat de travail comme résultant des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail alors qu'ils ne pouvaient ignorer que cet article n'avait pas vocation à s'appliquer. Or il a déjà été relevé que l'OGEC [Établissement 1] et la société Isor entendaient se prévaloir de l'application volontaire de l'article L 1224-1 et donc de l'accord des salariées au transfert de leur contrat au profit de cette dernière, et il a été considéré que les salariées avaient donné leur accord à ce transfert. Si les contrats de travail régularisés entre les salariées et la société Isor font référence aux dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail, il reste qu'en ayant tenté d'obtenir et obtenu, après la mise en oeuvre d'une information, l'accord express de Mmes [T] [C] et [I] [J] au transfert de leurs contrats, la société Isor n'a pas placé ce transfert dans le cadre des effets de plein droit prévus par ce texte, et la collusion frauduleuse, laquelle présume une entente, ne peut se déduire du fait que l'OGEC [Établissement 1] a donné, plusieurs semaines avant la régularisation des contrats de travail ayant lié les salariées à la société Isor, des informations qui laissaient apparaître que les contrats qui la liaient alors à ces salariées seraient transférés de plein droit par application de l'article L 1224-1 du code du travail.(…) En conséquence de quoi, Mmes [T] [C] et [I] [J] seront déboutées de leurs demandes respectives tendant à titre principal tout à la fois à voir juger que leurs contrats de travail ont subsisté avec l'OGEC [Établissement 1], ordonner leur réintégration au sein de ce dernier et condamner celui-ci à leur payer leurs salaires au titre de la période du 18 novembre 2008 au jour de leur réintégration effective outre des dommages et intérêts et à titre subsidiaire condamner l'OGEC [Établissement 1] à leur payer à chacune une indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 
 AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, en application de l'article L.1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; en dehors des cas prévus par cet article, les parties au contrat, c'est-à-dire le cédant et le cessionnaire, peuvent convenir d'une application volontaire, totale ou partielle, de l'article L.1224-1 en recueillant l'accord exprès de chaque salarié ; en l'espèce, les parties demanderesses et l'OGEC conviennent par leurs conclusions, que l'externalisation de l'activité de nettoyage, ne constituant pas une activité économique autonome, ne pouvait faire l'objet, en référence à l'article L.1224-1 du code du travail, que d'une application volontaire de celui-ci, la société Isor précise qu'elle a appliqué les dispositions prévues par la convention collective nationale des entreprises de propreté, dans l'intérêt des salariées ; les 3 salariées ont manifesté leur accord exprès à la modification du contrat de travail avec le cessionnaire (signature d'un nouveau contrat avec le cessionnaire), ce, alors qu'elles ont pu s'entourer des conseils qu'elles jugeaient nécessaires (il résulte de leurs pièces que si elles ne s'étaient pas présentées au premier rendez-vous proposé sur le transfert, c'était pour se renseigner auparavant sur leurs droits). Si une éventuelle irrégularité du transfert ouvrait droit à une contestation et leur permettait éventuellement de se prévaloir soit du nouveau contrat, soit de la continuation de l'ancien contrat, à leur choix, elles ont, en acceptant le 19 janvier 2009 la convention de rupture conventionnelle avec la société Isor, et en se prévalant donc du nouveau contrat, qui reprenait leur ancienneté à l'OGEC, confirmé leur accord exprès, par leur absence de dénonciation de la rupture conventionnelle avec la société Isor (homologuée le 18 février 2009 par la direction départementale de l'emploi et de la formation professionnelle) dans le délai d'un an, dont elles avaient, au contraire, tu l'existence dans le cadre de la présente procédure, elles ont confirmé leur accord exprès, de sorte qu'il y a eu novation du contrat et que ne démontrant aucunement l'existence d'une collusion frauduleuse entre l'ancien et le nouvel employeur (il résulte d'ailleurs du courrier de Mme [C] qu'elle ne souhaitait pas un licenciement mais pouvoir continuer à travailler), elles sont irrecevables dans leur action dirigée contre l'OGEC au titre de paiements de salaires depuis novembre 2008, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et pour irrespect de la procédure de transfert.
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE lorsque le transfert d'un contrat de travail n'est pas l'effet obligatoire de l'application de l'article L 1224-1 du code du travail, la signature par un salarié, dont le contrat de travail était suspendu au moment du transfert, d'un contrat de travail « le liant au cessionnaire », après que le cédant l'ait informé que le transfert s'effectuerait de plein droit, ne peut valoir acceptation expresse du transfert de son contrat, imposée sans son accord ; que la cour d'appel, a relevé que le 16 octobre 2008, l'OGEC [Établissement 1] avait informé Mme [C] que son contrat serait transféré au titre de l'article L.1224-1 du code du travail au 1er novembre 2008, qu'elle lui avait ensuite adressé le 24 novembre 2008 un contrat pour signature, que le 1er décembre 2008, Mme [J] avait demandé un délai pour signer, ce dont il résultait que le contrat daté du 18 novembre à effet le 16 était postérieur au transfert ; que la cour d'appel, qui a déduit l'acceptation du transfert de la signature d'un contrat nouveau, postérieur audit transfert visant l'article L 1224-1 du code du travail n'a pas tiré les conséquences légales qui se déduisaient de ses constatations au regard de l'article 1134 du code civil ainsi violé.
 
 ALORS au demeurant QUE, les juges ne sauraient statuer par des motifs contradictoires ; que la cour d'appel a affirmé d'une part que le contrat a été signé le 18 novembre, et de l'autre qu'il a été signé en toute connaissance de cause au vu des explications et démarches intervenues les 24 novembre et 1er décembre qu'en statuant ainsi par des motifs aussi contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 ALORS surtout QUE le transfert du contrat de travail, hors les cas où s'applique l'article L 1224-1 du code du travail, doit faire l'objet d'une acceptation du salarié ; que la cour d'appel a constaté que l'employeur avait avisé la salarié du transfert en application de l'article L 1224-1 du code du travail, et que le contrat offert par la société Isor, duquel a été déduite cette acceptation, mentionnait l'application de cette disposition ; qu'en disant cependant que la salariée avait donné son accord au transfert ainsi présenté comme automatique sans constater qu'elle avait reçu une offre de transfert, susceptible d'être refusée, la Cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR jugé que le contrat de travail de Mme [C] a été transféré de l'OGEC [Établissement 1] à la société Isor et donc de l'avoir déboutée de sa demande, à titre principal, tendant à voir juger que son contrat de travail avait subsisté au sein de l'OGEC [Établissement 1], ordonner sa réintégration au sein de ce dernier et condamner celui-ci à lui payer les salaires au titre de la période du 18 novembre 2008 au jour de sa réintégration effective outre des dommages et intérêt, ainsi que de sa demande subsidiaire, tendant à voir à condamner l'OGEC [Établissement 1] à lui payer une indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 
 AUX MOTIFS QUE, s'agissant du moyen soulevé par Mmes [T] [C] et [I] [J] tiré d'une prétendue discrimination au seul motif que lors de la réunion du comité d'entreprise et des délégués du personnel du 15 septembre 2008 la direction de l'OGEC [Établissement 1] a indiqué : " quelques soucis sont rencontrés sur le service d'entretien des locaux : le taux d'absentéisme du personnel peut parfois atteindre 75%. Pour cela la direction réfléchit à l'idée d'externaliser ce service. Le dossier sera présenté lors du prochain ÇA d'OGEC", outre que ce faisant le représentant de l'employeur n'a pas fait mention des causes de l'absentéisme qu'il évoquait ni donc, comme le laissent cependant entendre les appelantes, de leurs arrêts maladie, les propos ainsi tenus ne portaient que sur une difficulté objective dont au demeurant la réalité n'est pas contestée, à savoir un taux d'absentéisme très élevé, et la recherche d'une solution destinée à y faire face.
 
 ALORS QUE, que la discrimination peut être indirecte, c'est à dire correspondre à une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs légaux de discrimination, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes ; que pour débouter Mme [C] de sa demande de nullité du transfert de son contrat de travail au motif qu'elle aurait été discriminatoire, la cour d'appel s'est contentée d'affirmer que pour justifier l'externalisation, la direction de l'OGEC [Établissement 1] a seulement indiqué que « le taux d'absentéisme du personnel peut parfois atteindre 75% » sans faire mention des causes de l'absentéisme et donc des arrêts maladie des salariés ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme l'y invitait pourtant expressément Mme [C], si en se référant à un taux d'absentéisme très élevé, la Direction de l'OGEC n'avait pas été à l'origine d'une discrimination indirecte au détriment des salariés absents en raison de leur état de santé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1132-1 du code du travail et de l'article 1er de la loi du 27 mai 2008.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué, d'AVOIR jugé que Mme [C] n'avait pas été victime d'un harcèlement moral et de l'avoir en conséquence déboutée de sa demande de nullité du transfert de son contrat de travail, de ses demandes d'indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que de sa demande de 5000,00 Euros de dommages et intérêts en réparation des préjudices matériels et psychologiques qu'elle a subis à ce titre.
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, Sur le harcèlement moral II doit être relevé à titre liminaire que les salariées qui prétendent qu'elles ont été victimes de harcèlement moral, en tirent pour toute conclusion en premier lieu que la cour devra juger que "tout acte constitutif de harcèlement moral entraîne la nullité de celui-ci et de ses conséquences". Aussi, outre que cette demande est incompréhensible, la cour constate que Mmes [T] [C] et [I] [J] ne réclament pas d'indemnisation à titre de réparation du harcèlement qu'elles évoquent. Aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article 1154 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Dans le but d'étayer leur demande de ce chef, Mmes [T] [C] et [I] [J] produisent : - un courrier daté du 8 janvier 2007 que l'OGEC [Établissement 1] a adressé à Mme [R] [I] (leur pièce n° 8) aux termes duquel il rappelait à cette dernière le contenu d'un entretien passé et les règles relatives aux temps de pause et à l'interdiction de fumer au lieu du travail, soit une pièce sans aucun lien avec leur situation propre, - un courrier (leur pièce n° 9-2) que leur a adressé le médecin du travail, le docteur [R] lequel y relate qu'elles lui ont fait part en mars 2007 de leurs difficultés au travail et de répercussions sur leurs vies personnelles, qu'il a pris attache avec le responsable du personnel de l'OGEC [Établissement 1] dans le but d'organiser une rencontre au sujet de leurs souffrances au travail et qu'il a obtenu un accord de l'employeur au sujet de cette rencontre qui a eu lieu le 5 mai 2007, - un courrier qu'elles ont adressé le 8 mars 2007 au directeur de l'OGEC [Établissement 1] aux termes duquel elle dressent une liste de leurs griefs (leur pièce n° 9-1), - la lettre aux termes de laquelle l'OGEC [Établissement 1] celui-ci les a informées de sa décision d'externaliser son activité nettoyage et de transférer leur contrat de travail au profit de la société Isor (leur pièce n° 10), - un ensemble de pièces relatives aux arrêts de travail leur ayant été prescrits dont celles concernant Mme [T] [C] ne contiennent aucune mention relatives aux causes de ces arrêts et dont celles concernant Mme [I] [J] visent des causes très diverses tels des vomissements, des lombalgies, une fracture du poignet et, mais seulement à compter de janvier2009, un état anxio-dépressif. Aussi aucune de ces pièces ne rend compte de faits objectivement constatés et imputables à l'OGEC [Établissement 1] qui pris individuellement ou dans leur ensemble caractérisent ou même laisse présumer un harcèlement moral. Dans ces conditions Mmes [T] [C] et [I] [J] seront déboutées de leur demande de ce chef.
 
 AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, les salariées reprochent à l'employeur une violation de l'obligation de loyauté et un harcèlement moral, un non respect de la procédure collective. Les salariées invoquent au soutien de leur demande comme éléments laissant présumer un harcèlement moral, un changement de leurs horaires de travail, une augmentation de leurs tâches et une réduction de leurs heures, une surveillance en cachette, un retrait de la pause café, une transmission des consignes par post-it, des propos vexatoires et des attitudes discriminatoires, un avertissement pour une pause cigarette. Cependant, il résulte des pièces produites aux débats par l'employeur que la modification du volume de travail s'est effectuée dans le cadre de l'annualisation, que la modification des horaires de travail s'est effectuée dans le respect des clauses du contrat et de la convention collective, dans l'intérêt du service, et a été acceptée formellement par les salariées ; l'interdiction de fumer dans l'enceinte de l'établissement selon le règlement intérieur relève également du pouvoir de direction de l'employeur qui a la charge de la faire respecter au besoin par le biais de sanctions, telles qu'un simple avertissement ; l'application de l'article L.3121-33 du code du travail prévoit une pause de 20 minutes dès lors que les salariés auront effectué 6 heures en continu, l'employeur n'avait aucune obligation d'accepter une pause café au bout de 4 heures, néanmoins par souci d'apaisement et après médiation du médecin du travail, l'OGEC [Établissement 1] a accepté que les pauses reprennent ; les allégations de surveillance en cachette, d'autant qu'elles affirment en même temps qu'elles auraient été prévenues par l'employeur qu'elles étaient surveillées, les propos vexatoires et attitudes discriminatoires, ne sont établis par aucune pièce en dehors des attestations produites par les salariées elles-mêmes les unes pour les autres, il en est de même de l'allégation d'être écartées des soirées conviviales et de recevoir des consignes uniquement par post-it ; sur ce dernier point, si les horaires rendaient plus difficiles les rencontres avec l'employeur, comme le souligne celui-ci, il a été établi, concernant Mme [I] qui soutenait la même argumentation que ses collègues, qu'il y a eu des rencontres régulières avec l'employeur ; s'agissant des soirées conviviales, dont elles n'établissent pas qu'elles s'y rendaient le soir lorsqu'elles travaillaient en journée, il n'est pas anormal que l'employeur ait pu demander de les récupérer sur leur temps de travail effectif. Il y a lieu en conséquence de les débouter de leurs demandes sur ces fondements.
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu'elles se manifestent, pour un salarié déterminé, par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que pour débouter Mme [C] de sa demande, la cour d'appel a affirmé qu'aucune des pièces ne rend compte de faits objectivement constatés et imputables à l'OGEC [Établissement 1] qui pris individuellement ou dans leur ensemble laissent présumer un harcèlement moral ; qu'en statuant ainsi, après avoir eux-mêmes relevé les très nombreux agissements répétés que Mme [C] reprochait à son employeur, une dégradation des conditions de travail qui en est résulté, ainsi que l'altération de son état de santé de Mme [C], les juges du fond ont violé l'article L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail.
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE les juges du fond doivent, dans leur appréciation d'ensemble, tenir compte des certificats médicaux et ils ne sauraient rejeter la demande du salarié soutenant avoir été victime d'un harcèlement moral au seul motif de l'absence de relation entre l'état de santé et la dégradation des conditions de travail ; que pour débouter Mme [C] de sa demande, la cour d'appel a affirmé que les arrêts prescrits à Mme [C] ne contiennent aucune mention relatives aux causes de ces arrêts et qu'aucune de ces pièces ne rend compte de faits objectivement constatés et imputables à l'OGEC [Établissement 1] qui pris individuellement ou dans leur ensemble laissent présumer un harcèlement moral ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L.1152-1 et l'article L.1154-1 du code du travail.
 
 Moyens produits au pourvoi n° K 15-20.861 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme [J].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR jugé que le contrat de travail de Mme [J] a été transféré de l'OGEC [Établissement 1] à la société Isor et donc de l'avoir déboutée de sa demande, à titre principal, tendant à voir juger que son contrat de travail avait subsisté au sein de l'OGEC [Établissement 1], ordonner sa réintégration au sein de ce dernier et condamner celui-ci à lui payer les salaires au titre de la période du 18 novembre 2008 au jour de sa réintégration effective outre des dommages et intérêt, ainsi que de sa demande subsidiaire, tendant à voir à condamner l'OGEC [Établissement 1] à lui payer une indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, Sur le transfert des contrats de travail de l'OGEC [Établissement 1] vers la société Isor ; II est constant que ce transfert n'était pas fondé sur les dispositions de la convention collective des entreprises de propreté que dorénavant aucune des parties n'invoque plus. De même l'OGEC [Établissement 1] ne soutient plus que le transfert des contrats de travail au profit de la société Isor est intervenu de plein droit en vertu des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail mais qu'il a été fait application volontaire de ce texte par les parties, étant au demeurant observé que la condition d'application de cet article tenant au transfert d'une entité économique autonome ne se trouve pas remplie en l'espèce. Il est de principe que, lorsque les conditions d'applications de l'article L 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail d'un salarié peut être opéré par application volontaire de cet article à la condition de l'accord du salarié concerné et sous réserve que celui-ci ait bénéficié d'un délai de réflexion suffisant. Sur ce point Mmes [T] [C] et [I] [J] contestent avoir jamais donné leur accord au transfert de leur contrat de travail par application volontaire des dispositions de l'article L 1224-1, prétendent même s'être opposées à la modification de leur contrat de travail et que le transfert a résulté d'une concertation frauduleuse entre l'OGEC [Établissement 1] et la société Isor. Or il ressort des pièces produites par les parties, d'abord que l'OGEC [Établissement 1] a informé Mmes [T] [C] et [I] [J], par courriers datés du 16 octobre 2008, qu'il procéderait "au transfert de [leurs] contrats de travail au sein de la société Isor au titre des dispositions des articles L 1224-1 et suivants du code du travail et ce à compter du 1er novembre 2008" (pièces de l'OGEC [Établissement 1] n° 6 et 7), ensuite que Mmes [T] [C] et [I] [J] ont assisté à une présentation de la société Isor le 12 novembre 2008 (pièce de l'OGEC [Établissement 1] n° 9), encore que Mme [T] [C], préalablement à tout engagement, a différé un entretien avec la direction de l'OGEC [Établissement 1] afin de "se renseigner sur ses droits" (pièces de Mmes [T] [C] et [I] [J] n°6), en outre que les contrats de travail établis par la société Isor ont été transmis aux salariées par courrier du 24 novembre 2008 pour signature (pièces de Mmes [T] [C] et [I] [J] n° 24 et 28) et que par courrier daté du 1er décembre 2008 (pièce des salariées n° 28), Mme [I] [J] a indiqué "suspendre la signature" de son contrat de travail au motif qu'elle attendait de la société Isor "quelques précisions" dont elle déclinait les détails dans sa lettre, et enfin que Mmes [T] [C] et [I] [J] ont l'une et l'autre signé, le 18 novembre 2008, leur contrat de travail les liant à la société Isor, étant observé qu'il était fait mention expresse de leur engagement par cette société en vertu des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail en préambule de la convention de rupture de leur contrat de travail qu'elles ont signé l'une et l'autre le 12 janvier 2009. Aussi il se déduit de ces pièces et de la chronologie des événements et des actes auxquels elles se rapportent que Mmes [T] [C] et [I] [J] ont expressément accepté le transfert de leur contrat de travail de l'OGEC [Établissement 1] vers la société Isor, et ce après avoir bénéficié d'un délai suffisant pour mesurer la portée de leur engagement. Encore, à supposer applicables au cas de l'espèce les dispositions de l'article L 2323-19 du code du travail relatif à l'information et la consultation du comité d'entreprise en cas de modification dans l'organisation économique de l'entreprise ayant des conséquences à l'égard des salariés, il est établi par les pièces que l'OGEC [Établissement 1] produit (ses pièces n° 1 à 5) que son comité d'entreprise et les délégués du personnel ont été informés (procès-verbal de la réunion du 15 septembre 2008) et consultés (procès-verbal de la réunion du 13 octobre 2008) au sujet de son projet d'externalisation de son service d'entretien de ses locaux. S'agissant de l'absence de consultation du CHSCT, l'OGEC [Établissement 1] fait valoir, sans être contredit sur ce point, qu'en raison de ses effectifs de l'époque, il ne disposait pas et n'était tenu de disposer d'un CHSCT. S'agissant du moyen soulevé par Mmes [T] [C] et [I] [J] tiré de la collusion frauduleuse qu'elles imputent à l'OGEC [Établissement 1] et à la société Isor, elles se limitent à affirmer qu'elle serait incontestable dans la mesure où les deux employeurs successifs ont présenté le transfert de leur contrat de travail comme résultant des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail alors qu'ils ne pouvaient ignorer que cet article n'avait pas vocation à s'appliquer. Or il a déjà été relevé que l'OGEC [Établissement 1] et la société Isor entendaient se prévaloir de l'application volontaire de l'article L 1224-1 et donc de l'accord des salariées au transfert de leur contrat au profit de cette dernière, et il a été considéré que les salariées avaient donné leur accord à ce transfert. Si les contrats de travail régularisés entre les salariées et la société Isor font référence aux dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail, il reste qu'en ayant tenté d'obtenir et obtenu, après la mise en oeuvre d'une information, l'accord express de Mmes [T] [C] et [I] [J] au transfert de leurs contrats, la société Isor n'a pas placé ce transfert dans le cadre des effets de plein droit prévus par ce texte, et la collusion frauduleuse, laquelle présume une entente, ne peut se déduire du fait que l'OGEC [Établissement 1] a donné, plusieurs semaines avant la régularisation des contrats de travail ayant lié les salariées à la société Isor, des informations qui laissaient apparaître que les contrats qui la liaient alors à ces salariées seraient transférés de plein droit par application de l'article L 1224-1 du code du travail.(…) En conséquence de quoi, Mmes [T] [C] et [I] [J] seront déboutées de leurs demandes respectives tendant à titre principal tout à la fois à voir juger que leurs contrats de travail ont subsisté avec l'OGEC [Établissement 1], ordonner leur réintégration au sein de ce dernier et condamner celui-ci à leur payer leurs salaires au titre de la période du 18 novembre 2008 au jour de leur réintégration effective outre des dommages et intérêts et à titre subsidiaire condamner l'OGEC [Établissement 1] à leur payer à chacune une indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 
 AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, en application de l'article L.1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; en dehors des cas prévus par cet article, les parties au contrat, c'est-à-dire le cédant et le cessionnaire, peuvent convenir d'une application volontaire, totale ou partielle, de l'article L.1224-1 en recueillant l'accord exprès de chaque salarié ; en l'espèce, les parties demanderesses et l'OGEC conviennent par leurs conclusions, que l'externalisation de l'activité de nettoyage, ne constituant pas une activité économique autonome, ne pouvait faire l'objet, en référence à l'article L.1224-1 du code du travail, que d'une application volontaire de celui-ci, la société Isor précise qu'elle a appliqué les dispositions prévues par la convention collective nationale des entreprises de propreté, dans l'intérêt des salariées ; les 3 salariées ont manifesté leur accord exprès à la modification du contrat de travail avec le cessionnaire (signature d'un nouveau contrat avec le cessionnaire), ce, alors qu'elles ont pu s'entourer des conseils qu'elles jugeaient nécessaires (il résulte de leurs pièces que si elles ne s'étaient pas présentées au premier rendez-vous proposé sur le transfert, c'était pour se renseigner auparavant sur leurs droits). Si une éventuelle irrégularité du transfert ouvrait droit à une contestation et leur permettait éventuellement de se prévaloir soit du nouveau contrat, soit de la continuation de l'ancien contrat, à leur choix, elles ont, en acceptant le 19 janvier 2009 la convention de rupture conventionnelle avec la société Isor, et en se prévalant donc du nouveau contrat, qui reprenait leur ancienneté à l'OGEC, confirmé leur accord exprès, par leur absence de dénonciation de la rupture conventionnelle avec la société Isor (homologuée le 18 février 2009 par la direction départementale de l'emploi et de la formation professionnelle) dans le délai d'un an, dont elles avaient, au contraire, tu l'existence dans le cadre de la présente procédure, elles ont confirmé leur accord exprès, de sorte qu'il y a eu novation du contrat et que ne démontrant aucunement l'existence d'une collusion frauduleuse entre l'ancien et le nouvel employeur (il résulte d'ailleurs du courrier de Mme [C] qu'elle ne souhaitait pas un licenciement mais pouvoir continuer à travailler), elles sont irrecevables dans leur action dirigée contre l'OGEC au titre de paiements de salaires depuis novembre 2008, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et pour irrespect de la procédure de transfert.
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE lorsque le transfert d'un contrat de travail n'est pas l'effet obligatoire de l'application de l'article L 1224-1 du code du travail, la signature par un salarié, dont le contrat de travail était suspendu au moment du transfert, d'un contrat de travail « le liant au cessionnaire », après que le cédant l'ait informé que le transfert s'effectuerait de plein droit, ne peut valoir acceptation expresse du transfert de son contrat, imposé sans son accord ; que la cour d'appel, a relevé que le 16 octobre 2008, l'OGEC [Établissement 1] avait informé Mme [J] que son contrat serait transféré au titre de l'article L.1224-1 du code du travail au 1er novembre 2008, qu'elle lui avait ensuite adressé le 24 novembre 2008 un contrat pour signature, que le 1er décembre 2008, Mme [J] avait demandé un délai pour signer, ce dont il résultait que le contrat daté du 18 novembre à effet le 16 était postérieur au transfert ; que la cour d'appel, qui a déduit l'acceptation du transfert de la signature d'un contrat nouveau, postérieur audit transfert visant l'article L 1224-1 du code du travail n'a pas tiré les conséquences légales qui se déduisaient de ses constatations au regard de l'article 1134 du code civil ainsi violé.
 
 ALORS au demeurant QUE, les juges ne sauraient statuer par des motifs contradictoires ; que la cour d'appel a affirmé d'une part que le contrat a été signé le 18 novembre, et de l'autre qu'il a été signé en toute connaissance de cause au vu des explications et démarches intervenues les 24 novembre et 1er décembre ; qu'en statuant ainsi par des motifs aussi contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 ALORS surtout QUE, le transfert du contrat de travail, hors les cas où s'applique l'article L 1224-1 du code du travail, doit faire l'objet d'une acceptation du salarié ; que la cour d'appel a constaté que l'employeur avait avisé la salarié du transfert en application de l'article L 1224-1 du code du travail, et que le contrat offert par la société Isor, duquel a été déduite cette acceptation, mentionnait l'application de cette disposition ; qu'en disant cependant que la salariée avait donné son accord au transfert ainsi présenté comme automatique, sans constater qu'elle avait reçu une offre de transfert, susceptible d'être refusée, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR jugé que le contrat de travail de Mme [J] a été transféré de l'OGEC [Établissement 1] à la société Isor et donc de l'avoir déboutée de sa demande, à titre principal, tendant à voir juger que son contrat de travail avait subsisté au sein de l'OGEC [Établissement 1], ordonner sa réintégration au sein de ce dernier et condamner celui-ci à lui payer les salaires au titre de la période du 18 novembre 2008 au jour de sa réintégration effective outre des dommages et intérêt, ainsi que de sa demande subsidiaire, tendant à voir à condamner l'OGEC [Établissement 1] à lui payer une indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 
 AUX MOTIFS QUE, s'agissant du moyen soulevé par Mmes [T] [C] et [I] [J] tiré d'une prétendue discrimination au seul motif que lors de la réunion du comité d'entreprise et des délégués du personnel du 15 septembre 2008 la direction de l'OGEC [Établissement 1] a indiqué : " quelques soucis sont rencontrés sur le service d'entretien des locaux : le taux d'absentéisme du personnel peut parfois atteindre 75%. Pour cela la direction réfléchit à l'idée d'externaliser ce service. Le dossier sera présenté lors du prochain ÇA d'OGEC", outre que ce faisant le représentant de l'employeur n'a pas fait mention des causes de l'absentéisme qu'il évoquait ni donc, comme le laissent cependant entendre les appelantes, de leurs arrêts maladie, les propos ainsi tenus ne portaient que sur une difficulté objective dont au demeurant la réalité n'est pas contestée, à savoir un taux d'absentéisme très élevé, et la recherche d'une solution destinée à y faire face.
 
 ALORS QUE, que la discrimination peut être indirecte, c'est à dire correspondre à une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs légaux de discrimination, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes ; que pour débouter Mme [J] de sa demande de nullité du transfert de son contrat de travail au motif qu'elle aurait été discriminatoire, la cour d'appel s'est contentée d'affirmer que pour justifier l'externalisation, la direction de l'OGEC [Établissement 1] a seulement indiqué que «le taux d'absentéisme du personnel peut parfois atteindre 75% » sans faire mention des causes de l'absentéisme et donc des arrêts maladie des salariés ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme l'y invitait pourtant expressément Mme [J], si en se référant à un taux d'absentéisme très élevé, la Direction de l'OGEC n'avait pas été