Cour de Cassation · soc — 25 janvier 2017

SOC.
 
 JL
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 25 janvier 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 169 F-D
 
 Pourvoi n° D 15-28.606
 à
 G 15-28.633JONCTION
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur les pourvois n°s D 15-28.606 à G 15-28.633 formés par M. [Y] [E], domicilié [Adresse 1], agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Reso Elec Ile-de-France,
 
 contre 26 arrêts rendus le 15 octobre 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 5), dans les litiges l'opposant respectivement :
 
 1°/ à M. [C] [N], domicilié [Adresse 2],
 
 
 2°/ à M. [R] [G], domicilié [Adresse 3],
 
 3°/ à M. [B] [S], domicilié [Adresse 4],
 
 4°/ à M. [Q] [Y], domicilié [Adresse 5],
 
 5°/ à M. [V] [V], domicilié [Adresse 6],
 
 6°/ à M. [Y] [C], domicilié [Adresse 7],
 
 7°/ à M. [O] [J], domicilié [Adresse 8],
 
 8°/ à M. [F] [W], domicilié [Adresse 9],
 
 9°/ à M. [Z] [T], domicilié [Adresse 10],
 
 10°/ à M. [J] [L], domicilié [Adresse 11],
 
 11°/ à M. [I] [U], domicilié [Adresse 12],
 
 12°/ à M. [D] [R], domicilié [Adresse 13],
 
 13°/ à M. [S] [H], domicilié [Adresse 14],
 
 14°/ à M. [X] [A], domicilié [Adresse 15],
 
 15°/ à M. [B] [X], domicilié [Adresse 16],
 
 16°/ à M. [N] [B], domicilié [Adresse 17],
 
 17°/ à M. [E] [M], domicilié [Adresse 18],
 
 18°/ à M. [H] [F], domicilié [Adresse 19],
 
 19°/ à M. [L] [P], domicilié [Adresse 20],
 
 20°/ à M. [K] [Q], domicilié [Adresse 21],
 
 21°/ à M. [M] [K], domicilié [Adresse 22],
 
 22°/ à M. [V] [I], domicilié [Adresse 23],
 
 23°/ à M. [W] [Z], domicilié [Adresse 24],
 
 24°/ à M. [T] [O], domicilié [Adresse 25],
 
 25°/ à M. [P] [D], domicilié [Adresse 26],
 
 26°/ à M. [G] [X] [TT], domicilié [Adresse 27],
 
 27°/ à l'AGS CGEA d'Ile-de-France Ouest, dont le siège est [Adresse 28],
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de ses pourvois, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 14 décembre 2016, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [E], ès qualités, de la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat de M. [N] et 25 autres salariés, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu la connexité, joint les pourvois n° D 15-28.606 à G 15-28.633 ;
 
 Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 15 octobre 2015), qu'à la suite d'une réorganisation du groupe Reso Elec, les sociétés Lesbaudy-Paquin et RFE, ont été absorbées par la société Reso Elec Ile-de-France, à laquelle ont été transférés les contrats de travail de M. [N] et de vingt-cinq autres salariés ; qu'invoquant divers manquements du nouvel employeur à ses obligations, ces derniers ont saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de leurs contrats de travail ; que la société Reso Elec Ile-de-France a été placée en liquidation judiciaire et que M. [E] a été désigné en qualité de mandataire liquidateur ; que les salariés se sont vu notifier leur licenciement pour motif économique ;
 
 Sur les deux moyens, pris en leurs quatre premières branches :
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Sur les deux moyens réunis, pris en leur cinquième branche, ci-après annexé :
 
 Attendu qu'ayant retenu que les primes de treizième et quatorzième mois et de fin d'année étaient versées en vertu d'engagements unilatéraux de l'employeur, lesquels, en l'absence de dénonciation régulière, étaient demeurés obligatoires pour l'employeur, et que la durée du travail prévue au contrat avait été unilatéralement modifiée, la cour d'appel a pu en déduire que ces manquements, dont elle a fait ressortir qu'ils étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, justifiaient sa résiliation aux torts de l'employeur ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Condamne M. [E], ès qualités, aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer aux 26 salariés la somme globale de 2 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits aux pourvois par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. [E], ès qualités,
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 (pourvois n° D 15-28.606 ; E 15-28.607 ; F 15-28.608 ; H 15-28.609 ; J 15-28.611 ; K 15-28.612 ; M 15-28.613 ; N 15-28.614 ; P 15-28.615 ; Q 15-28.616 ; R 15-28.617 ; S 15-28.618 ; T 15-28.619 ; U 15-28.620 ; V 15-28.621 ; W 15-28.622 ; Y 15-28.624 ; A 15-28.626 ; B 15-28.627 ; C 15-28.628 ; D 15-28.629 ; F 15-28.631 ; H 15-28.632)
 
 Il est fait grief aux arrêts attaqués d'avoir ordonné la résiliation judiciaire des contrats de travail de Messieurs [N], [G], [S], [Y], [C], [J], [W], [T], [L], [U], [R], [H], [A], [X], [B], [M], [P], [Q], [K], [I], [Z], [O] et [D] avec effet au 17 janvier 2011, d'avoir fixé au passif de la société RESO ELEC ILE DE FRANCE, à titre de créance de ces salariés, diverses sommes à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de complément ou d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés relatifs au préavis et de complément d'indemnité légale de licenciement et d'avoir fixé à une certaine somme le montant du salaire mensuel moyen brut perçu par lesdits salariés ;
 
 AUX MOTIFS QUE dans l'exécution du contrat de travail les manquements d'une des parties à ses obligations ouvrent droit à l'autre partie de demander judiciairement la résiliation du contrat par application des dispositions de l'article 1184 du code civil. En relevant que la demande de résiliation a été présentée au conseil de prud'hommes antérieurement aux licenciements pour motif économique notifié aux salariés le 17 janvier 2011 par suite du prononcé de la liquidation judiciaire, la cour examinera d'abord la demande de résiliation du contrat de travail avant d'examiner éventuellement les demandes fondées sur le licenciement pour motif économique. Divers manquements sont invoqués au soutien de la demande de résiliation qui seront examinés successivement : 1) s'agissant de la procédure de modification de l'organisation économique et juridique de l'entreprise : l'article L. 2323-19 du code du travail énonce que le comité d'entreprise est informé et consulté sur les modifications de l'organisation économique et juridique de l'entreprise ; en l'espèce il apparaît que par suite du regroupement des entités juridiques, société Lesbaudy-Paquin et RFE, appartenant au groupe Reso, au sein d'une entité juridique unique, la société Reso Elec Ile de France, les règles relatives à l'obligation de consultation des institutions représentatives du personnel, qui s'imposent au nouvel employeur par application de l'article L. 1224-2 du code du travail, n'ont pas été respectées ; en effet, l'information délivrée à la délégation unique du personnel telle qu'elle ressort du procès-verbal de réunion du 14 avril 2010, qui se borne à la mention que la société Lesbaudy-Paquin est absorbée par le groupe et que des démarches juridiques pour le nouveau statut sont en cours, ne suffit pas à y satisfaire. Les salariés ne démontrent cependant pas qu'il existe un lien de causalité direct entre ce manquement de l'employeur et les modifications de leur contrat de travail qu'ils invoquent au soutien de sa demande de résiliation. 2) s'agissant de la modification du contrat de travail : les salariés font état de la modification de la durée hebdomadaire du travail et la société Reso Elec Ile de France reconnaît avoir porté à 38 heures la durée hebdomadaire contractuellement fixée à 37 heures et à 39 heures la durée contractuellement fixée à 38 heures en indiquant qu'elle souhaitait harmoniser la durée du travail pour tous les salariés regroupés. Or, la durée du travail, telle qu'elle est stipulée au contrat de travail, constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié, peu important que le montant global de la rémunération soit maintenu. En l'espèce il apparaît que la modification du temps de travail intervenue dans les relations de travail litigieuses ne repose pas sur un motif économique tel qu'il est prévu par l'article 1222-6 du code du travail et qu'elle n'a pas été effectuée en application d'un accord de réduction du temps de travail tel que le prévoient les dispositions de l'article L. 1222-7 du même code, de sorte que cette modification unilatérale du contrat de travail constitue un manquement à l'exécution de bonne foi exigée par l'article L. 1222-1 de ce code. Les salariés reprochent également à leur employeur de leur avoir supprimé le bénéfice des primes d'ancienneté, de fin d'année et d'habillage. L'usage et l'engagement unilatéral constituent des sources de droit du travail qui s'ajoutent aux conventions et accords collectifs et au contrat de travail individuel ; tant l'usage, qui se caractérise par sa fixité, sa généralité et sa constance, que l'engagement unilatéral, présentent un caractère obligatoire pour l'employeur qui doit maintenir l'avantage octroyé tant qu'il n'a pas été régulièrement dénoncé, ce qui suppose une information des institutions représentatives du personnel et une information individuelle de chaque salarié concerné. La prime d'ancienneté, calculée mensuellement sur la base d'un pourcentage du salaire minimum conventionnel, en fonction de l'ancienneté du salarié, résulte d'un accord entre l'employeur et les délégués du personnel en date du 21 avril 2005 ; elle constitue un usage opposable au nouvel employeur. La prime d'habillage, calculée mensuellement, qui représente 0,76 euros par jour travaillé, ressort d'un accord signé en 2004 entre l'employeur et les délégués du personnel et présente, par sa fixité, sa généralité et sa constance les caractères d'un usage, lui aussi opposable au nouvel employeur. La prime de fin d'année et le 13ème mois, versés sur le salaire du mois de décembre chaque année, représentent un engagement unilatéral de l'employeur qui s'impose au nouvel employeur. Qu'il s'agisse d'usage ou d'engagement unilatéral de l'employeur, les modifications ainsi apportées par la société Reso Elec Ile de France affectent le mode de rémunération des salarié et ne peuvent être compensées par une augmentation globale du salaire ; par ailleurs, l'employeur ne justifie pas avoir régulièrement dénoncé ces avantages par le seul envoi d'une proposition d'avenant adressée aux salariés sans information préalable collective ou individuelle. Par ailleurs, le retard intervenu dans le versement des salaires en suite de la modification de l'organisation économique et juridique qui a affecté l'entreprise n'est pas contesté par l'appelant qui se borne à en souligner le peu d'importance. D'où il se déduit que la société Reso Elec Ile de France a, en modifiant unilatéralement le temps de travail et en supprimant certains avantages dont bénéficiaient les salariés sans les avoir préalablement dénoncés, commis des manquements qui justifient que soit prononcée la résiliation des contrats de travail à ses torts. Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail : les résiliations ainsi prononcées produisent les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvrent droit pour les salariés à la perception d'indemnités estimées sur la base d'un revenu mensuel moyen ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE L'article 1184 du code civil permet à l'une ou l'autre des parties à un contrat synallagmatique d'en demander la résiliation judiciaire en cas d'inexécution des obligations découlant de ce contrat. Les demandeurs font valoir que la suppression de la prime de fin d'année, de la prime d'ancienneté et de la prime d'habillage déshabillage au moment du transfert de son contrat de travail constitue une modification du contrat qui justifie la rupture aux torts de l'employeur. De même, ils indiquent que la procédure d'information consultation des représentants du personnel relative au transfert du contrat de travail n'a pas été respectée. Enfin, ils reprochent à leur employeur de ne pas avoir procédé au paiement régulier de leurs salaires. 1. Sur la procédure d'information suivie au moment du transfert du contrat de travail : II ressort de l'article L. 2323-19 du Code du travail que l'information et la consultation des représentants du personnel sont nécessaires dès lors qu'une mesure de restructuration intéressant l'organisation, la gestion et la marche de l'entreprise est envisagée. Dans le cadre de la procédure de transfert prévue à l'article L. 1224-1 du Code du travail, le respect des règles posées à l'article L2323-19 s'impose. Lors de la réunion de la délégation unique du personnel de LESBAUDY PAQUIN du mercredi 14 avril 2010, une information a été donnée sur l'absorption de la société par le groupe RESOELEC. Si cette information est succincte au regard des dispositions précitée, il n'en demeure pas moins qu'elle ne saurait entacher la procédure de transfert d'irrégularité à ce stade de la procédure. De même, la violation de l'article L2323-19 par la société RESO ELEC, ne permet pas de prononcer la résiliation du contrat de travail du demandeur qui ne justifie d'aucune demande spécifique indemnitaire sur ce point. En effet, la non-consultation du comité d'entreprise si elle peut caractériser le délit d'entrave n'affecte pas la validité de l'acte juridique de transfert. 2. Sur la modification du contrat de travail : 2.1 Sur l'augmentation du temps de travail : Les contrats de travail initiaux des demandeurs prévoient une durée du travail de 37 heures hebdomadaire soit 160,33 H par mois. Les avenants aux contrats de travail proposés à la signature des salariés le 16 juin 2010 prévoient une durée du travail de 38 heures hebdomadaire soit 164,67 heures. La durée du travail fixée par le contrat constitue dans ce cas un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié et ce même si l'employeur s'engage à augmenter son salaire. 2.2 Sur la suppression des primes : Un accord signé le 21 avril 2005 entre les délégués du personnel et l'entreprise LESBAUDY-PAQUIN prévoit l'octroi d'une prime d'ancienneté pour les salariés calculée mensuellement sur la base d'un pourcentage du salaire minimum conventionnel en fonction de l'ancienneté du salarié. La société RESO ELEC a indiqué qu'elle supprimait cet avantage qui ne peut s'imposer à elle dès lors qu'il ne figure pas dans le contrat de travail du salarié et qu'il ne constitue pas un élément de rémunération mais une gratification. De même, figure sur les bulletins de salaire des demandeurs une prime d'habillage et de déshabillage d'un montant de 0,76 € par jour de travail versée chaque mois. Cette prime constituait un usage au sein de la société LESBAUDY PAQUIN ce qui n'est pas contesté par le défendeur compte tenu de sa fixité, de son caractère général et constant. Cet avantage ne pouvait ainsi être supprimé que par l'entrée en vigueur d'un accord collectif ayant le même objet ou par une dénonciation régulière de la société RESO ELEC ILE DE FRANCE. Or, contrairement à ce que soutient le défendeur, aucune information en ce sens n'a été communiquée aux institutions représentatives du personnel le 14 avril 2010. Les avenants au contrat de travail remis aux demandeurs ne précisent pas expressément la suppression de la prime d'habillage et de déshabillage de sorte qu'ils ne peuvent être considérés comme étant une information individuelle régulièrement donnée aux salariés. Enfin les demandeurs font valoir qu'ils bénéficiaient d'une prime de fin d'année qui constituait un engagement unilatéral de leur employeur. Il est constant qu'en cas de transfert d'entreprise, le contrat de travail du salarié repris se poursuit avec le cessionnaire aux conditions antérieures le nouvel employeur est lié par les engagements unilatéraux souscrits en faveur du personnel par le cédant et les usages en vigueur dans l'entreprise tant qu'ils n'ont pas été-dénoncés régulièrement. L'inégalité de traitement invoquée en l'espèce par le mandataire qui peut en résulter au détriment des salariés engagés après le transfert repose sur une raison objective. Le transfert des contrats de travail vers la société RESO ELEC emporte donc transfert des usages et engagements unilatéraux en vigueur au jour du transfert. Le fait que la société RESO ELEC ait parallèlement décidé d'augmenter le salaire de base des salariés transférés est sans conséquence sur la suppression des primes qui constitue une modification de la rémunération du salarié que l'entreprise ne pouvait leur imposer sans leur accord. En modifiant unilatéralement le temps de travail des salariés et des éléments de leur rémunération, l'employeur a manqué à ses obligations et il convient de prononcer la résiliation des contrats de travail à ses torts. Dès lors que les demandeurs ont été licenciés pour motif économique par le mandataire liquidateur le 17 janvier 2011, suivant leur saisine du conseil de prud'hommes, en résiliation du contrat de travail, cette dernière prend effet au 17 janvier 2011. La résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. 3. Sur les demandes : Dès lors que les demandeurs ont à nouveau inclus dans le calcul de leur salaire de base les primes susvisées qui leur étaient dues, ils sont fondés à demander un rappel d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité légale de licenciement ainsi que les congés payés sur le préavis dont la preuve du paiement par le défendeur n'est pas rapportée. En conséquence, il convient de faire droit à ses demandes et mettre au passif de la liquidation judiciaire les sommes demandées à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis et de complément d'indemnité légale de licenciement. S'agissant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient de relever que les salariés avaient plus de 2 ans d'ancienneté au sein de la société qui compte plus de 11 salariés. Les pièces qu'ils versent au soutien de leur demande permettent d'établir leur préjudice et de le fixer au passif de la société RESO ELEC ILE DE FRANCE ;
 
 ALORS en premier lieu QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, Maître [E], ès-qualités de mandataire liquidateur de la société RESO ELEC ILE DE FRANCE, indiquait que la société avait porté la durée collective de travail à 38 heures hebdomadaires pour l'ensemble des salariés alors que ces derniers travaillaient précédemment 37 heures par semaine ; que, parallèlement, aucun des salariés défendeurs aux pourvois ne prétendait que sa durée hebdomadaire de travail aurait été contractuellement fixée à 38 heures et portée à 39 heures par la société RESO ELEC ILE DE FRANCE ; qu'en retenant néanmoins que cette société « reconnai[ssait] avoir porté à 38 heures la durée hebdomadaire contractuellement fixée à 37 heures et à 39 heures la durée contractuellement fixée à 38 heures » , pour en déduire que cette modification unilatérale du contrat de travail constituait un manquement à l'exécution de bonne foi exigée par l'article L. 1222-1 du Code du travail, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation des dispositions des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS en deuxième lieu QUE, si la durée du travail, telle qu'elle est stipulée au contrat de travail, constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié, il n'en demeure pas moins que les heures supplémentaires imposées par l'employeur, dans la limite du contingent dont il dispose légalement et en raison des nécessités de l'entreprise, n'entraînent pas de modification du contrat de travail ; qu'en l'espèce, en retenant que le fait pour la société RESO ELEC ILE DE FRANCE, d'avoir porté à 38 heures la durée hebdomadaire de travail des salariés alors que celle-ci était contractuellement fixée à 37 heures caractérisait une modification unilatérale des contrats de travail des salariés alors que la réalisation chaque semaine d'une heure supplémentaire à la demande de l'employeur n'entraînait pas une telle modification, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1134 du Code civil ensemble celles des articles L. 1221-1 et L. 3121-11 du Code du travail ;
 
 ALORS en troisième lieu QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; qu'en l'espèce, en se contentant d'affirmer que la prime de fin d'année versée chaque année aux salariés de la société LEBAUDY PAQUIN représentait un engagement unilatéral de l'employeur qui s'imposait au nouvel employeur sans préciser quel acte traduisait l'existence d'une volonté explicite de l'employeur d'accorder une telle prime à ses salariés quand Maître [E] faisait valoir que l'attribution de cette prime ne pouvait qu'être qualifiée de libéralité, faute pour les salariés de justifier de l'origine de l'engagement unilatéral dont ils se prévalaient et des règles de calcul de cette prime, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du Code civil ;
 
 ALORS en quatrième lieu QUE, si les usages et engagements unilatéraux en vigueur au sein d'une entreprise sont opposables au nouvel employeur en cas de transfert d'entreprise, celui-ci peut les dénoncer en prévenant individuellement les salariés concernés ainsi que les institutions représentatives du personnel dans un délai suffisant ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu que l'employeur ne justifiait pas avoir régulièrement dénoncé les usages relatifs au paiement d'un prime d'habillage et d'une prime d'ancienneté et l'engagement unilatéral relatif au paiement d'une prime de fin d'année par le seul envoi d'une proposition d'avenant adressée aux salariés sans information préalable collective ou individuelle ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, ainsi que le soutenait Maître [E], l'information requise pour la dénonciation régulière des usages et engagements unilatéraux dont se prévalaient les salariés ne résultait pas implicitement mais nécessairement des avenants eux-mêmes lesquels prévoyaient que le salaire versé intégrait « les primes diverses acquises antérieurement » et avaient été présentés à la délégation unique du personnel de la société LESBAUDY PAQUIN avant d'être adressés aux salariés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du Code civil ;
 
 ALORS enfin et en toute hypothèse QUE, saisi d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, il appartient au juge de rechercher si les manquements invoqués par le salarié sont d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles ; qu'en l'espèce, Maître [E] faisait valoir, qu'à les supposer caractérisés, les manquements reprochés n'avaient, en toute hypothèse, eu aucune influence défavorable sur la rémunération des salariés si bien qu'ils ne rendaient pas impossible la poursuite des contrats de travail ; qu'en retenant néanmoins qu'en modifiant unilatéralement le temps de travail et en supprimant certains avantages dont bénéficiait les salariés sans les avoir préalablement dénoncés, la société RESO ELEC ILE DE FRANCE avait commis des manquements qui justifiaient que soit prononcée la résiliation judiciaire des contrats de travail à ses torts, sans rechercher si lesdits manquements rendaient impossible la poursuite des relations contractuelles, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1184 du Code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 (pourvois n°s G 15-28.610 ; X 18-28.623 et G 15-28.633)
 
 Il est fait grief aux arrêts attaqués d'avoir ordonné la résiliation judiciaire des contrats de travail de Messieurs [V], [F] et [TT] avec effet au 17 janvier 2011, d'avoir fixé au passif de la société RESO ELEC ILE DE FRANCE, à titre de créance de ces salariés, diverses sommes à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir fixé à une certaine somme le montant du salaire mensuel moyen brut perçu par lesdits salariés ;
 
 AUX MOTIFS QUE dans l'exécution du contrat de travail les manquements d'une des parties à ses obligations ouvrent droit à l'autre partie de demander judiciairement la résiliation du contrat par application des dispositions de l'article 1184 du code civil. En relevant que la demande de résiliation a été présentée au conseil de prud'hommes antérieurement aux licenciements pour motif économique notifié aux salariés le 17 janvier 2011 par suite du prononcé de la liquidation judiciaire, la cour examinera d'abord la demande de résiliation du contrat de travail avant d'examiner éventuellement les demandes fondées sur le licenciement pour motif économique. Divers manquements sont invoqués au soutien de la demande de résiliation qui seront examinés successivement : 1) s'agissant de la procédure de modification de l'organisation économique et juridique de l'entreprise : l'article L. 2323-19 du code du travail énonce que le comité d'entreprise est informé et consulté sur les modifications de l'organisation économique et juridique de l'entreprise ; en l'espèce il apparaît que par suite du regroupement des entités juridiques, société Lesbaudy-Paquin et RFE, appartenant au groupe Reso, au sein d'une entité juridique unique, la société Reso Elec Ile de France, les règles relatives à l'obligation de consultation des institutions représentatives du personnel, qui s'imposent au nouvel employeur par application de l'article L. 1224-2 du code du travail, n'ont pas été respectées ; en effet, l'information délivrée à la délégation unique du personnel telle qu'elle ressort du procès-verbal de réunion du 14 avril 2010, qui se borne à la mention que la société Lesbaudy-Paquin est absorbée par le groupe et que des démarches juridiques pour le nouveau statut sont en cours, ne suffit pas à y satisfaire. Les salariés ne démontrent cependant pas qu'il existe un lien de causalité direct entre ce manquement de l'employeur et les modifications de leur contrat de travail qu'ils invoquent au soutien de sa demande de résiliation. 2) s'agissant de la modification du contrat de travail : les salariés font état de la modification de la durée hebdomadaire du travail et la société Reso Elec Ile de France reconnaît avoir porté à 38 heures la durée hebdomadaire contractuellement fixée à 37 heures et à 39 heures la durée contractuellement fixée à 38 heures en indiquant qu'elle souhaitait harmoniser la durée du travail pour tous les salariés regroupés. Or, la durée du travail, telle qu'elle est stipulée au contrat de travail, constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié, peu important que le montant global de la rémunération soit maintenu. En l'espèce il apparaît que la modification du temps de travail intervenue dans les relations de travail litigieuses ne repose pas sur un motif économique tel qu'il est prévu par l'article 1222-6 du code du travail et qu'elle n'a pas été effectuée en application d'un accord de réduction du temps de travail tel que le prévoient les dispositions de l'article L. 1222-7 du même code, de sorte que cette modification unilatérale du contrat de travail constitue un manquement à l'exécution de bonne foi exigée par l'article L. 1222-1 de ce code. Les salariés reprochent également à leur employeur de leur avoir supprimé le bénéfice des 13ème et 14ème mois de salaire. L'usage et l'engagement unilatéral constituent des sources de droit du travail qui s'ajoutent aux conventions et accords collectifs et au contrat de travail individuel ; tant l'usage, qui se caractérise par sa fixité, sa généralité et sa constance, que l'engagement unilatéral, présentent un caractère obligatoire pour l'employeur qui doit maintenir l'avantage octroyé tant qu'il n'a pas été régulièrement dénoncé, ce qui suppose une information des institutions représentatives du personnel et une information individuelle de chaque salarié concerné. L'examen des bulletins de salaire révèle que les salariés bénéficiaient chaque année du versement d'un 13ème et 14ème mois ; ce versement constitue un engagement unilatéral de l'employeur qui s'impose au nouvel employeur. Qu'il s'agisse d'usage ou d'engagement unilatéral de l'employeur, les modifications ainsi apportées par la société Reso Elec Ile de France affectent le mode de rémunération des salarié et ne peuvent être compensées par une augmentation globale du salaire ; par ailleurs, l'employeur ne justifie pas avoir régulièrement dénoncé ces avantages par le seul envoi d'une proposition d'avenant adressée aux salariés sans information préalable collective ou individuelle. Par ailleurs, le retard intervenu dans le versement des salaries en suite de la modification de l'organisation économique et juridique qui a affecté l'entreprise n'est pas contesté par l'appelant qui se borne à en souligner le peu d'importance. D'où il se déduit que la société Reso Elec Ile de France a, en modifiant unilatéralement le temps de travail et en supprimant certains avantages dont bénéficiaient les salariés sans les avoir préalablement dénoncés, commis des manquements qui justifient que soit prononcée la résiliation des contrats de travail à ses torts. Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail : les résiliations ainsi prononcées produisent les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvrent droit pour les salariés à la perception d'indemnités estimées sur la base d'un revenu mensuel moyen ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE L'article 1184 du code civil permet à l'une ou l'autre des parties à un contrat synallagmatique d'en demander la résiliation judiciaire en cas d'inexécution des obligations découlant de ce contrat. Les demandeurs font valoir que la suppression de la prime de fin d'année, de la prime d'ancienneté et de la prime d'habillage déshabillage au moment du transfert de son contrat de travail constitue une modification du contrat qui justifie la rupture aux torts de l'employeur. De même, ils indiquent que la procédure d'information consultation des représentants du personnel relative au transfert du contrat de travail n'a pas été respectée. Enfin, ils reprochent à leur employeur de ne pas avoir procédé au paiement régulier de leurs salaires. 1. Sur la procédure d'information suivie au moment du transfert du contrat de travail : II ressort de l'article L. 2323-19 du Code du travail que l'information et la consultation des représentants du personnel sont nécessaires dès lors qu'une mesure de restructuration intéressant l'organisation, la gestion et la marche de l'entreprise est envisagée. Dans le cadre de la procédure de transfert prévue à l'article L. 1224-1 du Code du travail, le respect des règles posées à l'article L2323-19 s'impose. Lors de la réunion de la délégation unique du personnel de LESBAUDY PAQUIN du mercredi 14 avril 2010, une information a été donnée sur l'absorption de la société par le groupe RESOELEC. Si cette information est succincte au regard des dispositions précitée, il n'en demeure pas moins qu'elle ne saurait entacher la procédure de transfert d'irrégularité à ce stade de la procédure. De même, la violation de l'article L2323-19 par la société RESO ELEC, ne permet pas de prononcer la résiliation du contrat de travail du demandeur qui ne justifie d'aucune demande spécifique indemnitaire sur ce point. En effet, la non-consultation du comité d'entreprise si elle peut caractériser le délit d'entrave n'affecte pas la validité de l'acte juridique de transfert. 2. Sur la modification du contrat de travail : 2.1 Sur l'augmentation du temps de travail : Les contrats de travail initiaux des demandeurs prévoient une durée du travail de 37 heures hebdomadaire soit 160,33 H par mois. A compter du transfert des contrats de travail, et sans qu'il ne soit rédigé d'avenant proposé à la signature des salariés, les bulletins de salaire à compter du mois d'octobre 2010 font apparaître une modification du temps de travail sur la base de 38 heures hebdomadaire soit 164,67 heures. Seule une information générale à l'attention de tous les salariés a été diffusée le 24 septembre 2010 indiquant que désormais le temps de travail serait calculé sur la base de 38 heures de travail effectif et non plus 37. La durée du travail fixée par le contrat constitue dans ce cas un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord des salariés et ce même si l'employeur s'engage à augmenter leur salaire en conséquence. […] 4. Sur les demandes : La modification du temps de travail des salariés de manière unilatérale justifie à elle seule la résiliation judiciaire du contrat de travail. Dès lors que les demandeurs ont été licenciés pour motif économique par le mandataire liquidateur le 17 janvier 2011, suivant leur saisine du conseil de prud'hommes, en résiliation du contrat de travail, cette dernière prend effet au 17 janvier 2011. La résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. […]. S'agissant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient de relever que les salariés avaient plus de 2 ans d'ancienneté au sein de la société qui compte plus de 11 salariés. Les pièces qu'ils versent au soutien de leur demande permettent d'établir leur préjudice et de le fixer au passif de la société RESO ELEC ILE DE FRANCE ;
 
 ALORS en premier lieu QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, Maître [E], ès-qualités de mandataire liquidateur de la société RESO ELEC ILE DE FRANCE, indiquait que la société avait porté la durée collective de travail à 38 heures hebdomadaires pour l'ensemble des salariés alors que ces derniers travaillaient précédemment 37 heures par semaine ; que, parallèlement, aucun des salariés défendeurs aux pourvois ne prétendait que sa durée hebdomadaire de travail aurait été contractuellement fixée à 38 heures et portée à 39 heures par la société RESO ELEC ILE DE FRANCE ; qu'en retenant néanmoins que cette société « reconnai[ssait] avoir porté à 38 heures la durée hebdomadaire contractuellement fixée à 37 heures et à 39 heures la durée contractuellement fixée à 38 heures » , pour en déduire que cette modification unilatérale du contrat de travail constituait un manquement à l'exécution de bonne foi exigée par l'article L. 1222-1 du Code du travail, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation des dispositions des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS en deuxième lieu QUE, si la durée du travail, telle qu'elle est stipulée au contrat de travail, constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié, il n'en demeure pas moins que les heures supplémentaires imposées par l'employeur, dans la limite du contingent dont il dispose légalement et en raison des nécessités de l'entreprise, n'entraînent pas de modification du contrat de travail ; qu'en l'espèce, en retenant que le fait pour la société RESO ELEC ILE DE FRANCE, d'avoir porté à 38 heures la durée hebdomadaire de travail des salariés alors que celle-ci était contractuellement fixée à 37 heures caractérisait une modification unilatérale des contrats de travail des salariés alors que la réalisation chaque semaine d'une heure supplémentaire à la demande de l'employeur n'entraînait pas une telle modification, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1134 du Code civil ensemble celles des articles L.1221-1 et L. 3121-11 du Code du travail ;
 
 ALORS en troisième lieu QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; qu'en l'espèce, en se contentant d'affirmer que l'examen des bulletins de salaire révèle que les salariés de la société RFE bénéficiaient chaque année d'un 13ème et d'un 14ème mois pour en déduire que ce versement constituait un engagement unilatéral de l'employeur qui s'imposait au nouvel employeur, sans préciser quel acte traduisait l'existence d'une volonté explicite de l'employeur d'accorder une telle prime à ses salariés, quand Maître [E] faisait valoir que la « prime exceptionnelle » versée de façon sporadique au mois de décembre ne pouvait qu'être qualifiée de libéralité, faute pour les salariés de justifier de l'origine de l'engagement unilatéral dont ils se prévalaient et des règles d'attribution et de calcul de cette prime, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du Code civil ;
 
 ALORS en quatrième lieu QUE, si les usages et engagements unilatéraux en vigueur au sein d'une entreprise sont opposables au nouvel employeur en cas de transfert d'entreprise, celui-ci peut les dénoncer en prévenant individuellement les salariés concernés ainsi que les institutions représentatives du personnel dans un délai suffisant ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu que l'employeur ne justifiait pas avoir régulièrement dénoncé l'engagement unilatéral relatif au paiement d'une prime de 13ème et de 14ème mois par le seul envoi d'une proposition d'avenant adressée aux salariés sans information préalable collective ou individuelle ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, ainsi que le soutenait Maître [E], en l'absence d'institution représentative du personnel au sein de la société RFE, l'information requise pour la dénonciation régulière des usages et engagements unilatéraux dont se prévalaient les salariés ne résultait pas implicitement mais nécessairement des avenants eux-mêmes lesquels prévoyaient que le salaire versé intégrait « les primes diverses acquises antérieurement », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du Code civil ;
 
 ALORS enfin et en toute hypothèse QUE, saisi d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, il appartient au juge de rechercher si les manquements invoqués par le salarié sont d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles ; qu'en l'espèce, Maître [E] faisait valoir, qu'à les supposer caractérisés, les manquements reprochés n'avaient, en toute hypothèse, eu aucune influence défavorable sur la rémunération des salariés si bien qu'ils ne rendaient pas impossible la poursuite des contrats de travail ; qu'en retenant néanmoins qu'en modifiant unilatéralement le temps de travail et en supprimant certains avantages dont bénéficiaient les salariés sans les avoir préalablement dénoncés, la société RESO ELEC ILE DE FRANCE avait commis des manquements qui justifiaient que soit prononcée la résiliation judiciaire des contrats de travail à ses torts, sans rechercher si lesdits manquements rendaient impossible la poursuite des relations contractuelles, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1184 du Code civil.