Cour de Cassation · soc — 25 janvier 2017

SOC.
 
 CM
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 25 janvier 2017
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 174 F-D
 
 Pourvoi n° Q 15-22.360
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par M. [S] [N], domicilié [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 28 mai 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 8), dans le litige l'opposant à la société Eiffage génie civil, anciennement dénommée société Eiffage TP, dont le siège est [Adresse 2],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les huit moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 14 décembre 2016, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. David, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. David, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [N], de Me Ricard, avocat de la société Eiffage génie civil, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Soc., 11 juin 2014, pourvoi n° 11-20.985, Bull. 2014, V, n° 137), que M. [N] a été engagé à compter du 1er janvier 1991 en qualité de dessinateur chef de groupe par la société Léon Ballot BTP, aux droits de laquelle vient la société Eiffage génie civil ; que son employeur lui ayant notifié sa mise à la retraite le 26 mars 2007, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ; que l'arrêt du 11 mai 2011 statuant sur ces demandes ayant été cassé et annulé mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité pour repos compensateur non pris, celui-ci a, devant la juridiction de renvoi, repris certaines de ses demandes initiales et formé de nouvelles demandes ;
 
 Sur les deuxième, troisième, quatrième, cinquième moyens pris en ses deuxième à quatrième branches et sur les sixième et huitième moyens :
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Sur le cinquième moyen, pris en sa première branche :
 
 Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de limiter à une certaine somme la condamnation de l'employeur à un rappel d'heures supplémentaires alors, selon le moyen qu'il résulte de l'ancien article L. 212-4 dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 que le temps de trajet pour se rendre du domicile au lieu de travail, lorsqu'il excède le temps nécessaire à un travailleur pour se rendre de son domicile à son lieu de travail habituel, doit être considéré comme du temps de travail effectif ; qu'en l'espèce, le salarié avait demandé le paiement en tant qu'heures supplémentaires du temps de trajet excédentaire par jour aller-retour de 1 heure 10 minutes en procédant à une comparaison pertinente entre le trajet domicile [Localité 1] / [Localité 2] au siège de la SCAO où il avait été détaché et le trajet entre domicile [Localité 1] / [Localité 3] lieu du bureau d'études de l'employeur où il aurait été nécessairement affecté en fin de détachement ; qu'en énonçant que le salarié a été amené à exercer son activité professionnelle, de manière habituelle et constante, depuis 1994 à [Localité 2] plutôt qu'à [Localité 4] dans le même bassin d'emploi, alors que ce dernier lieu ne correspondait plus à aucun établissement de l'employeur dans lequel le salarié aurait pu être affecté en fin de détachement, et sans tenir compte du moyen de l'exposant selon lequel son employeur était désormais exclusivement domicilié à [Localité 3], la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 212-4 ancien du code du travail et l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 Mais attendu qu'ayant constaté que le salarié exerçait de manière constante son activité professionnelle à [Localité 2] dans le cadre d'un détachement, la cour d'appel, sans avoir à répondre à un moyen que ses constatations rendaient inopérant, a retenu que le temps de déplacement de l'intéressé entre son domicile et le lieu de son affectation ne dépassait pas le temps normal de trajet d'un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel ; qu'elle a légalement justifié sa décision ;
 
 Mais sur le premier moyen :
 
 Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que pour déclarer irrecevable la demande de dommages-intérêts pour minoration de la pension de retraite du fait de l'absence de cotisations à la retraite complémentaire sur l'indemnité contractuelle de repas, heures supplémentaires, contrepartie pour supplément de déplacement, l'arrêt retient que le salarié ne peut réitérer les demandes déjà formulées et définitivement jugées ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors que la cassation du chef de dispositif déboutant le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires avait entraîné, par voie de dépendance nécessaire, celle des dispositions de l'arrêt rejetant la demande de dommages-intérêts pour minoration de la retraite complémentaire du fait de l'absence de cotisation sur le treizième mois contractuel, sur l'indemnité contractuelle de repas et sur les heures supplémentaires, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
 
 Et sur le septième moyen :
 
 Vu l'article 7.7 de la convention collective nationale des cadres des travaux publics du 1er juin 2004, applicable au litige ;
 
 Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de rappel d'indemnité de mise à la retraite, l'arrêt retient, après avoir condamné l'employeur à un rappel d'heures supplémentaires, que le salarié ne peut se prévaloir d'un salaire mensuel de référence d'un montant de 4 451,43 euros sur la base duquel il réclame le paiement d'un rappel de l'indemnité de départ à la retraite ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité conventionnelle de mise à la retraite étant calculée sur la base des rémunérations perçues par le salarié, la cour d'appel, à qui il appartenait de fixer la créance du salarié à titre de rappel d'indemnité en fonction du montant du rappel d'heures supplémentaires qu'elle avait alloué, n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare irrecevable la demande de dommages-intérêts pour minoration de la pension de retraite du fait de l'absence de cotisations à la retraite complémentaire sur l'indemnité contractuelle de repas, heures supplémentaires, contrepartie pour supplément de déplacement et en ce qu'il déboute le salarié de sa demande de rappel d'indemnité de mise à la retraite, l'arrêt rendu le 28 mai 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
 
 Condamne la société Eiffage génie civil aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Eiffage génie civil à payer à M. [N] la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. [N]
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit irrecevable la demande de M. [N] tendant à la condamnation de la société Eiffage TP à lui payer la somme de 22 705,41 euros à titre de dommages et intérêts pour minoration de la pension de retraite du fait de l'absence de cotisations à la retraite complémentaire sur l'indemnité contractuelle de repas, heures supplémentaires, contrepartie pour supplément de déplacement ;
 
 AUX MOTIFS QUE M. [N] ne peut réitérer les demandes déjà formulées et définitivement jugées ; qu'ainsi en est-il des demandes suivantes, qui sont, par conséquent, irrecevables (…) 22 705,41 euros à titre de dommages et intérêts pour minoration de la pension de retraite du fait de l'absence de cotisations à la retraite complémentaire sur l'indemnité contractuelle de repas, heures supplémentaires, contrepartie pour supplément de déplacement (déjà jugé) ;
 
 ALORS QUE la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce et elle s'étend également à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que l'arrêt du 11 mai 2011 de la cour d'appel de Paris a été cassé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité pour repos compensateur non pris ; que le salarié avait formé devant la cour de renvoi une demande de dommages et intérêts pour minoration de la pension de retraite du fait de l'absence de cotisations à la retraite complémentaire en raison notamment du non paiement des heures supplémentaires en sorte que cette demande était dans un lien de dépendance nécessaire avec la demande en paiement d'heures supplémentaires ; qu'en décidant que cette demande de dommages et intérêts était irrecevable comme définitivement jugée alors qu'elle était en lien de dépendance nécessaire avec un chef de dispositif cassé et pouvait en conséquence être formulée devant la cour de renvoi, la cour d'appel a violé l'article 624 du code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit irrecevable la demande de M. [N] de condamnation de la société Eiffage TP à lui payer la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l'employeur ;
 
 AUX MOTIFS QUE M. [N] ne peut réitérer les demandes déjà formulées et définitivement jugées ; qu'ainsi en est-il des demandes suivantes, qui sont, par conséquent, irrecevables (…) 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l'employeur (déjà jugé) ;
 
 ALORS QUE la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce et elle s'étend également à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que l'arrêt du 11 mai 2011 de la cour d'appel de Paris a été cassé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité pour repos compensateur non pris ; que le salarié avait formé devant la cour de renvoi une demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail en raison notamment du non paiement des heures supplémentaires et repos compensateurs (conclusions, p. 23, § 2) en sorte que cette demande était dans un lien de dépendance nécessaire avec la demande en paiement d'heures supplémentaires et de repos compensateurs ; qu'en décidant que cette demande de dommages et intérêts était irrecevable comme définitivement jugée alors qu'elle était en lien de dépendance nécessaire avec les chefs de dispositif cassés et pouvait en conséquence être formulée devant la cour de renvoi, la cour d'appel a violé l'article 624 du code de procédure civile ;
 
 ALORS ENCORE QUE l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement ; que la demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l'employeur présentée devant la cour de renvoi était fondée sur des manquements de l'employeur invoqués pour la première fois devant cette cour et pour lesquels les demandes de paiement des créances salariales et indemnitaires s'y rapportant ont été jugées recevables tels que le travail dissimulé, l'absence d'entretien annuel et formation pendant 16 années en violation de CCN des cadres de TP, des congés payés et des jours de RTT non pris du fait de l'employeur, et le rappel de l'indemnité de départ à la retraite ; qu'il en résultait que la demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l'employeur présentée devant la cour d'appel de renvoi n'avait pas le même objet que la demande de dommages et intérêts présentée devant la cour d'appel dont l'arrêt a été partiellement cassé ; qu'en décidant néanmoins que cette demande avait déjà été jugée, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit irrecevable la demande de M. [N] de condamnation de la société Eiffage TP à lui payer la somme de 20 000 euros à titre de dommage et intérêts pour soumission particulièrement déloyale avec intention de nuire à une convention de forfait jours (arrêt, p. 4, § 2), 
 
 AUX MOTIFS QUE M. [N] ne peut réitérer les demandes déjà formulées et définitivement jugées ; qu'ainsi en est-il des demandes suivantes, qui sont, par conséquent, irrecevables (…) ; qu'il en est de même de la demande de dommage et intérêts pour "soumission particulièrement déloyale avec intention de nuire à une convention de forfait jours" se rapportant à l'exécution de mauvaise (foi) du contrat de travail, déjà alléguée par le salarié devant la cour d'appel qui a déjà statué et que la cour de cassation sur ce point, a rendu définitif ; que cette demande est donc irrecevable ;
 
 ALORS QUE l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement ; que pour la première fois devant la cour de renvoi, l'exposant a présenté une demande de condamnation de l'employeur à lui payer des dommage et intérêts pour le manquement relatif à la "soumission particulièrement déloyale avec intention de nuire à une convention de forfait jours", distincte de la demande de condamnation à titre de dommages et intérêts pour "exécution de mauvaise foi du contrat de travail" par l'employeur ; qu'en décidant que cette demande avait été définitivement jugée en considérant qu'elle se rapportait à la demande de condamnation à payer la somme de 30.000 euros de dommages et intérêts pour l'inexécution fautive par l'employeur de son contrat de travail présentée devant la première cour d'appel alors qu'elle était fondée sur un manquement grave de l'employeur distinct de ceux relevant de l'exécution de mauvaise foi et fautive du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [N] de sa demande de condamnation de la société Eiffage TP à lui payer la somme de 6 992,45 euros à titre de contrepartie à compter du 18 janvier 2005, pour le temps de trajet excédentaire et la somme de 699,24 euros au titre des congés payés afférents, 
 
 AUX MOTIFS QUE M. [N] réclame, en outre, la contrepartie pour temps de trajet excédentaire (art L 3121-4 du code de travail) en invoquant le fait qu'il a été détaché d'office par son employeur au siège social de la SCAO à [Localité 2] quand son affectation initiale était [Adresse 3], ce qui a eu pour effet de rallonger son temps de trajet vers ce nouveau lieu qui ne constitue pas son lieu de travail habituel ce que conteste l'employeur qui soutient que le salarié, depuis 1994 y exerçait habituellement son activité professionnelle ; qu'il ressort de la lettre d'engagement que "l'affectation initiale" de M. [N] se trouve au siège social de la société qui l'embauche, soit [Adresse 3], ce dont il résulte que cette affectation était susceptible de varier ; que les éléments produits aux débats ne permettent pas de déterminer selon quel mode le lieu de travail de M. [N] a été modifié, ce qui est, au demeurant, indiffèrent dès lors que les éléments produits aux débats par M. [N] lui-même en particulier la feuille de route joignant le domicile de M. [N] à [Localité 2], montrent que son temps de trajet a désormais été de 42 mn ; qu'il s'ensuit, en effet, que M. [N] a été amené à exercer son activité professionnelle, de manière habituelle et constante, depuis 1994 à [Localité 2], plutôt qu'à [Localité 4], mais cependant, dans le même bassin d'emploi, que constitue la Région parisienne, et à 42 minutes de chez lui, qui représente un temps raisonnable ; que ne dépassant pas le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail ce temps n'ouvre donc pas droit à contrepartie pour le salarié ; qu'au vu de tous ces éléments, il apparaît donc que le changement d'affectation de M. [N] à [Localité 2] d'une part s'analyse en une modification des conditions de travail du salarié, relevant du pouvoir de direction de l'employeur, d'autre part, que ce changement s'est effectué dans des conditions n'ouvrant pas droit au salarié à se prévaloir des dispositions de l'article L 3121-4 du code du travail ; que M. [N] ne peut donc qu'être débouté de sa demande de ce chef ;
 
 AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE M. [N] sollicite la condamnation de la société Eiffage TP au paiement d'un rappel de salaires pour des heures supplémentaires, au repos compensateur et aux congés payés afférents ; que cette demande s'appuie sur le différentiel de temps de trajet effectué entre son domicile à [Localité 1] au siège de la société SCAO à [Localité 2], en comparaison au temps de transport qu'il aurait effectué s'il était resté au siège de la société Eiffage TP à [Localité 3] ; que vu l'article L.3121-4 du Code du Travail, vu la convention de forfait jours de la société Eiffage ; que l'article L.3121-4 indique que le temps de déplacement professionnel pour se rendre de son domicile sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; qu'il n'est pas contestable que depuis 1994, date de son détachement, le lieu de travail habituel de M. [N] est situé à [Localité 2] ; que M. [N] n'a pas la qualité de personnel itinérant, qu'il n'a pas vocation à changer habituellement de lieu d'exécution de son travail ; qu'en conséquence, le temps de trajet ne peut être assimilé à un temps de travail effectif couvert par le champ des heures supplémentaires, M. [N] est débouté de sa demande ;
 
 ALORS QUE le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, doit faire l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière ; qu'en l'espèce, le salarié avait demandé la contrepartie du temps de trajet excédentaire par jour aller-retour de 1 heure 10 minutes en procédant à une comparaison pertinente entre le trajet domicile [Localité 1] / [Localité 2] au siège de la SCAO où il avait été détaché et le trajet entre domicile [Localité 1] / [Localité 3] lieu du bureau d'études de l'employeur où il aurait été nécessairement affecté en fin de détachement ; qu'en énonçant que M. [N] a été amené à exercer son activité professionnelle, de manière habituelle et constante, depuis 1994 à [Localité 2] plutôt qu'à [Localité 4] dans le même bassin d'emploi, alors que ce dernier lieu ne correspondait plus à aucun établissement de l'employeur dans lequel le salarié aurait pu être affecté en fin de détachement, et sans tenir compte du moyen de l'exposant selon lequel son employeur était désormais exclusivement domicilié à [Localité 3], la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 3121-4 du code du travail.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [N] de sa demande de condamnation de la société Eiffage TP à lui payer les sommes de 34 162,80 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires sur la base de 996 heures incluant le temps de trajet excédentaire de novembre 2002 au 18 janvier 2005, de 3 416,28 euros au titre des congés payés afférents, de 28 023,10 euros pour repos compensateur non pris, et de 2 802,31 euros au titre des congés payés afférents, ne retenant que les sommes de 6 694,27 euros titre des heures supplémentaires sur la base de 209 heures, 669,42 euros au titre des congés payés afférents et 64,06 euros au titre du repos compensateur, 
 
 AUX MOTIFS QUE sur la demande de paiement des heures supplémentaires et sur la demande de repos compensateur non pris, en application de l'article 151 du Traite sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, l'article L 3121-45 du code du travail, de l'article L 3171-4 du code du travail, pour être valable une convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires ; qu'est donc nulle, comme en l'espèce la convention de forfait en jours, basée sur l'accord national du 6 novembre 1998 relatif à la durée du travail dans les entreprises de bâtiment et travaux publics et sur un accord d'entreprise qui prévoient seulement qu'il appartient aux salariés de tenir compte des limites journalières et hebdomadaires et d'organiser leurs actions dans ce cadre, et en cas de circonstances particulières d'en référer à leur hiérarchie de rattachement, sans garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent donc une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié et, en conséquence, la protection de sa sécurité et de sa santé ; qu'il s'ensuit qu'il y a lieu d'examiner la demande de paiement des heures supplémentaires formée par M. [N] ; QUE celui-ci argue du fait que, soumis à l'horaire collectif de travail dans l'entreprise, il a effectué 37 heures de travail par semaine au lieu des 35 heures qui constituent la durée légale ; que l'employeur oppose que pour compenser les deux heures hebdomadaires supplémentaires, M. [N] a bénéficié de jours de réduction du temps de travail, ce à quoi le salarié réplique que le nombre de jours de RTT ne peut lui être opposé, du fait qu'ils résultent d'une convention de forfait nulle ; qu'il se prévaut néanmoins de jours RTT non pris en plus des deux heures hebdomadaires résultant de la réduction du temps de travail ; qu'il dénombre ces jours à 37 jours sur "la période prescrite" et de 21 jours sur la période non prescrite ; qu'en application des articles L 3121-10 et suivants du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en outre l'absence d'autorisation préalable des heures supplémentaires n'exclut pas en soi un accord tacite de l'employeur ; qu'il résulte de la lecture des bulletins de salaire de M. [N] et des débats qu'en se référant à l'horaire collectif fixant à 37 heures hebdomadaires le temps de travail dans l'entreprise, celui-ci a bénéficié de 11 jours de repos compensateur par an résultant de la réduction du temps de travail, fixant désormais à 35 heures la durée hebdomadaire de travail ; que certes les accords collectifs en cause sont nuls en ce qu'ils ont organisé la convention de forfait litigieuse, pour ne pas présenter les garanties nécessaires en termes de sécurité et de santé du salarié ; que cette convention prévoyait notamment l'attribution de 11 jours de RTT par an, pour compenser la réduction du temps de travail à 35 heures hebdomadaires alors que la durée effective hebdomadaire a été maintenue à 37 heures dans l'entreprise ; qu'il s'en déduit que la problématique des jours RTT et des heures supplémentaires est exclusive l'une de l'autre ; qu'il s'agit, donc dans le cadre du présent litige de déterminer le nombre d'heures supplémentaires éventuellement dues ; que compte-tenu du tableau des heures supplémentaires produit sur la période non prescrite, qui n'est pas sérieusement contesté par l'employeur, il apparaît que M. [N] justifie de 426 heures, constituant la différence de 2 heures hebdomadaires sur la période non prescrite allant de novembre/décembre 2002 à 2007 ; que par ailleurs, M. [N] expose, sur la même période, avoir bénéficié de 31 jours de repos compensateur liés à la réduction du temps de travail (RTT) pour lesquels il a été payé ; qu'il ne peut donc, non seulement pas en réclamer le paiement, mais encore ces jours, qui représentent 217 heures doivent être déduits des heures supplémentaires revendiquées ; qu'en outre, compte-tenu de ce qui précède et en particulier de la nullité de la convention de forfait en cause, il ne peut valablement réclamer le paiement des jours RTT prétendument non pris, qui en constituent l'une des clauses essentielles ; qu'il s'ensuit au vu de l'ensemble de ces éléments, que M. [N] a droit au paiement de 209 heures supplémentaires (426 - 217) sur la période non prescrite ; que M. [N] réclame, en outre, la contrepartie pour temps de trajet excédentaire (art L 3121-4 du code de travail) en invoquant le fait qu'il a été détaché d'office par son employeur au siège social de la SCAO à [Localité 2] quand son affectation initiale était [Adresse 3], ce qui a eu pour effet de rallonger son temps de trajet vers ce nouveau lieu qui ne constitue pas son lieu de travail habituel ce que conteste l'employeur qui soutient que le salarié, depuis 1994 y exerçait habituellement son activité professionnelle ; qu'il ressort de la lettre d'engagement que "l'affectation initiale" de M. [N] se trouve au siège social de la société qui l'embauche, soit [Adresse 3], ce dont il résulte que cette affectation était susceptible de varier ; que les éléments produits aux débats ne permettent pas de déterminer selon quel mode le lieu de travail de M. [N] a été modifié, ce qui est, au demeurant, indiffèrent dès lors que les éléments produits aux débats par M. [N] lui-même en particulier la feuille de route joignant le domicile de M. [N] à [Localité 2], montrent que son temps de trajet a désormais été de 42 mn ; qu'il s'ensuit, en effet, que M. [N] a été amené à exercer son activité professionnelle, de manière habituelle et constante, depuis 1994 à [Localité 2], plutôt qu'à [Localité 4], mais cependant, dans le même bassin d'emploi, que constitue la Région parisienne, et à 42 minutes de chez lui, qui représente un temps raisonnable ; que ne dépassant pas le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail ce temps n'ouvre donc pas droit à contrepartie pour le salarié ; qu'au vu de tous ces éléments, il apparaît donc que le changement d'affectation de M. [N] à [Localité 2] d'une part s'analyse en une modification des conditions de travail du salarié, relevant du pouvoir de direction de l'employeur, d'autre part, que ce changement s'est effectué dans des conditions n'ouvrant pas droit au salarié à se prévaloir des dispositions de l'article L 3121-4 du code du travail ; que M. [N] ne peut donc qu'être débouté de sa demande de ce chef ; qu'il résulte donc de tout ce qui précède que la cour a la conviction que M. [N] peut se prévaloir de 209 heures supplémentaires ; qu'au vu de l'ensemble des éléments qui précèdent la moyenne de salaire de M. [N], intégrant les heures supplémentaires telles qu'elles viennent d'être définies, s'établit donc à 3 935,95 euros par mois bruts, soit un taux horaire de 25,95 euros, avancé par l'employeur selon un calcul que ne conteste pas sérieusement le salarié ; qu'il est donc du à ce titre à M. [N] la somme de 6 694,27 euros, outre 669,42 euros au titre des congés payés afférents, compte-tenu d'un taux horaire majoré de 25%, soit 32,03 euros ; QUE par ailleurs, en application de l'article L 212-5-1 du code du travail, en vigueur pendant la période considérée, dans les entreprises de plus de salariés, les heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire ; que la durée de ce repos est égale à 50% de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heure ; que cette durée est portée à 100% pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent ; qu'il résulte des débats que les 209 heures supplémentaires ont été accomplies de manière identique sur les cinq années en cause, représentant ainsi annuellement, 41,8 heures, ce dont il résulte que M. [N] avait droit, par année, à 0,40 heure de repos compensateur (50% de 0,80 heure), soit, en application de l' article L 143-14 du code du travail en vigueur a l'époque des faits, sur la période non prescrite de cinq ans, 2 heures, représentant la somme de 64,06 euros, compte-tenu du taux horaire majore de 32,03 euros ; qu'il convient, enfin de préciser que ces condamnations, sont brutes ;
 
 AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE M. [N] sollicite la condamnation de la société Eiffage TP au paiement d'un rappel de salaires pour des heures supplémentaires, au repos compensateur et aux congés payés afférents ; que cette demande s'appuie sur le différentiel de temps de trajet effectué entre son domicile à [Localité 1] au siège de la société SCAO à [Localité 2], en comparaison au temps de transport qu'il aurait effectué s'il était resté au siège de la société Eiffage TP à [Localité 3] ; que vu l'article L.3121-4 du Code du Travail, vu la convention de forfait jours de la société Eiffage ; que l'article L.3121-4 indique que le temps de déplacement professionnel pour se rendre de son domicile sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; qu'il n'est pas contestable que depuis 1994, date de son détachement, le lieu de travail habituel de M. [N] est situé à [Localité 2] ; que M. [N] n'a pas la qualité de personnel itinérant, qu'il n'a pas vocation à changer habituellement de lieu d'exécution de son travail ; qu'en conséquence, le temps de trajet ne peut être assimilé à un temps de travail effectif couvert par le champ des heures supplémentaires, M. [N] est débouté de sa demande ;
 
 ALORS QU'il résulte de l'ancien article L. 212-4 dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 que le temps de trajet pour se rendre du domicile au lieu de travail, lorsqu'il excède le temps nécessaire à un travailleur pour se rendre de son domicile à son lieu de travail habituel, doit être considéré comme du temps de travail effectif ; qu'en l'espèce, le salarié avait demandé le paiement en tant qu'heures supplémentaires du temps de trajet excédentaire par jour aller-retour de 1 heure 10 minutes en procédant à une comparaison pertinente entre le trajet domicile [Localité 1] / [Localité 2] au siège de la SCAO où il avait été détaché et le trajet entre domicile [Localité 1] / [Localité 3] lieu du bureau d'études de l'employeur où il aurait été nécessairement affecté en fin de détachement ; qu'en énonçant que M. [N] a été amené à exercer son activité professionnelle, de manière habituelle et constante, depuis 1994 à [Localité 2] plutôt qu'à [Localité 4] dans le même bassin d'emploi, alors que ce dernier lieu ne correspondait plus à aucun établissement de l'employeur dans lequel le salarié aurait pu être affecté en fin de détachement, et sans tenir compte du moyen de l'exposant selon lequel son employeur était désormais exclusivement domicilié à [Localité 3], la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 212-4 ancien du code du travail et l'article L 3171-4 du code du travail ;
 
 ALORS QU'à défaut d'accord dérogatoire, le salarié a le droit au paiement des heures supplémentaires travaillées au-delà de 35 heures selon un décompte par semaine civile ; qu'ayant constaté que la convention de forfait en jours instituant les jours de RTT était nulle au motif que l'accord d'entreprise ne garantissait pas la sécurité et la santé du salarié , la cour d'appel ne pouvait réduire la créance salariale relative aux heures supplémentaires en prenant en compte le bénéfice de jours de RTT attribués en application de ladite convention entachée de nullité ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L 3121-20, L 3121-24 et L 3171-4 du code du travail ;
 
 ALORS en tout état de cause QU'en tenant compte des jours de RTT attribués en application de la convention de forfait en jours pour réduire la créance salariale relative aux heures supplémentaires permettant ainsi l'application de la convention de forfait jours dérogatoire malgré sa nullité, tout en rejetant par ailleurs la demande du salarié de paiement de 21 jours de RTT dues en application de la convention de forfait en jours et non pris du fait de l'employeur au motif de sa nullité, la cour d'appel a violé les articles L 3121-20, L 3121-24 et L 3171-4 du code du travail et l'article 1134 du code civil ;
 
 ALORS QU'en retenant que la moyenne de salaire de M. [N], intégrant les heures supplémentaires "telles qu'elles viennent d'être définies", à savoir sur une base de 209 heures supplémentaires, s'établit à 3 935,95 euros par mois bruts avancée par l'employeur selon un calcul que ne conteste pas sérieusement le salarié alors que l'employeur a calculé le salaire de référence de 3 935,95 euros sur une base de 92 heures supplémentaires, nécessairement contesté par le calcul différent du salarié, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 3171-4 du code du travail.
 
 SIXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [N] de sa demande de condamnation de la société Eiffage TP à lui payer la somme de 4 673,82 euros à titre de rappel de salaire au titre des 21 jours de RTT non pris du fait de l'employeur, 
 
 AUX MOTIFS QUE M. [N] se prévaut de la nullité de l'accord collectif organisant la réduction du temps de travail dans l'entreprise et prévoyant la compensation des heures travaillées au-delà de 35 heures hebdomadaires par le bénéfice de jours de RTT ; que M. [N] ne peut en demander l'application au soutien de sa demande d'indemnisation de jours de RTT qu'il prétend ne pas avoir pu prendre du fait de son employeur ; qu'il ne peut donc qu'être débouté de ce chef ;
 
 ALORS QUE dès lors qu'elle a accordé le bénéfice pour l'employeur de se prévaloir des jours de RTT attribués par la convention de forfait en jours pour réduire la créance salariale relative aux heures supplémentaires permettant ainsi l'application de la convention de forfait jours dérogatoire malgré sa nullité, la cour d'appel ne pouvait refuser au salarié le droit de réclamer le paiement des jours de RTT prévus par ladite convention et non pris du fait de l'employeur ; qu'en opérant ainsi une application différenciée de la convention de forfait selon la qualité des parties, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 3121-24 du code du travail et de l'article 1134 du code civil.
 
 SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [N] de sa demande de condamnation de la société Eiffage TP à lui payer la somme de 2 810 euros à titre de rappel de l'indemnité de départ à la retraite, 
 
 AUX MOTIFS QUE compte-tenu de ce qui précède, M. [N] ne peut se prévaloir d'un salaire mensuel de référence d'un montant de 4 451,43 € sur la base duquel il réclame le paiement d'un rappel de l'indemnité de départ à la retraite ; qu'il convient donc de le débouter de ce chef ;
 
 ALORS QUE la cour d'appel a condamné l'employeur à payer au salarié les sommes de 6 694,27 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires, 669,42 euros au titre des congés payés afférents et 64,06 euros pour repos compensateur non pris ; qu'elle en a déduit que la moyenne de salaire en a été modifiée puisque intégrant les heures supplémentaires (arrêt, p. 6, § 4) ; qu'en déboutant néanmoins le salarié de sa demande de rappel de l'indemnité de départ à la retraite fondée sur une modification du salaire mensuel de référence sans tenir du rappel pour heures supplémentaires qu'elle a accordé, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 7-7 de la convention collective des cadres des travaux publics du 1er juin 2004.
 
 HUITIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [N] de sa demande de condamnation de la société Eiffage TP à lui payer la somme de 22 630 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance au titre de l'évolution de la carrière, 
 
 AUX MOTIFS QU' il n'est pas sérieusement contesté par l'employeur que M. [N] n'a pas fait l'objet, tout au long de sa carrière, de 1991 à 2007, d'entretien d'évaluation et de formation, ce en violation notamment de la convention collective applicable ; que ce manquement de l'employeur a nécessairement causé un préjudice à M. [N], notamment en le privant d'une chance d'évolution de carrière ; que les deux préjudices invoqués par M. [N] ne font donc qu'un seul ; que compte-tenu des éléments produits aux débats, la cour est en mesure d'évaluer le préjudice résultant de l'absence de toute formation et d'évaluation de M. [N] à la somme de 5 000 € et le déboute pour le surplus ;
 
 ALORS QUE le juge doit examiner et analyser les éléments de preuve fournis par les parties au soutien de leur prétention et donner à leurs constatations de fait une précision suffisante pour permettre de vérifier qu'ils ont rempli leur office ; qu'en l'espèce, en retenant la somme de 5 000 euros au seul visa des éléments produits aux débats, sans autre explication, la Cour d'appel a privé sa décision de tout motif en méconnaissance les exigences de l'article 455 du Code du procédure civile.