Cour de Cassation · soc — 2 mars 2017

SOC.
 
 IK
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 2 mars 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 M. LACABARATS, conseiller le plus ancien
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 279 F-D
 
 Pourvoi n° J 15-26.886
 
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par le Cabinet [O], dont le siège est [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 15 septembre 2015 par la cour d'appel de Besançon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. [T] [Y], domicilié [Adresse 2],
 
 défendeur à la cassation ;
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 
 LA COUR, en l'audience publique du 10 janvier 2017, où étaient présents : M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat du Cabinet [O], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Sur le premier moyen, ci-après annexé :
 
 Attendu, d'abord, qu'ayant retenu que la dénonciation d'un engagement unilatéral devait toujours être précédée d'un délai de prévenance, la cour d'appel n'avait pas à procéder à la recherche, objet de la première branche ;
 
 Attendu, ensuite, qu'ayant relevé que le versement de primes exceptionnelles ne pouvait tenir lieu de versement des primes supprimées à l'occasion de la dénonciation de l'engagement unilatéral et, dans l'exercice de son pouvoir souverain, décidé que l'employeur n'avait pas respecté de délai de prévenance, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
 
 Sur le second moyen :
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne le Cabinet [O] aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour le Cabinet [O]
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la dénonciation de l'engagement unilatéral relatif au versement de primes calculées sur les honoraires travaux de copropriété, location, gérance et sur le différentiel entre les honoraires de gestion acquis et ceux perdus était irrégulière et d'AVOIR par conséquent condamné la société Cabinet [O] à payer à M. [Y] la somme de 15 764 euros à titre de rappel de salaire outre 1 576,40 euros au titre des congés payés afférents.
 
 AUX MOTIFS QU'il résulte du contrat de travail que M. [Y] a été embauché comme gestionnaire d'immeuble avec des horaires de travail définis dans l'article 5 tout en précisant dans le paragraphe précédent que « compte tenu de la particularité des tâches confiées à M. [Y] et du degré d'initiative que requiert le poste confié, le salade n'est pas soumis à un horaire précis mais devra consacrer le temps nécessaire au bon exercice de ses fonctions ; que l'article 6 précise que le salarié reconnaît l'existence d'une convention de forfait et renonce à réclamer toute rémunération complémentaire à titre d'heures supplémentaires ; qu'outre la rémunération fixe de 9000 francs, M. [Y] a droit à une gratification équivalente à un 13ème mois payée comme suit : 20% en juin et le solde en décembre ; que l'avenant signé postérieurement le 23 mars 1999, ne modifie que le statut de M. [Y] qui accède au statut cadre, les autres clauses du contrat de travail demeurant sans changement ; que l'acte de cession conclu par acte notarié le 15 avril 2008 prévoit le transfert des contrats de travail dont celui de M. [Y] et mentionne expressément que « Mlle [D] et M. [Y] perçoivent une prime calculée sur les honoraires « travaux de copropriété » à savoir 20% des honoraires sont partagés par moitié entre les deux salariés, », prime versée trimestriellement, une prime calculée sur les honoraires de « location » d'un montant de 20% partagés par moitié entre eux étant précisé que cette prime est versée mensuellement moitié sous forme de prime et moitié sous forme d'indemnités kilométriques, une prime représentant 20% des travaux « de gérance » payable dans les mêmes conditions, une prime trimestrielle représentant 20% de la différence positive entre les nouveaux honoraires de gérance acquis et ceux perdus ; qu'enfin, l'acte indique que le cédant s'engage à n'apporter aucune modification aux contrats de travail existants ; que par acte en date du 7 mai 2008, la société Cabinet [O] informait par courrier M. [Y] notamment que les primes « qui pouvaient être accordées par votre précédent employeur ne seront pas reconduites, de sorte que nous eu dénonçons l'usage s'il en existait un. », « Dans l'attente d'une réflexion à engager en automne, le versement de primes exceptionnelles sera étudié au cas par cas. » ; qu'ainsi il est constant que les primes dont M. [Y] réclame paiement et dont il prétend que leur suppression a entraîné une modification de son contrat de travail, ne résultent pas du contrat ni de son avenant ni de la convention collective mais procèdent d'un engagement unilatéral de l'employeur précédent et non d'un usage étant rappelé que l'engagement unilatéral est un acte par lequel l'employeur s'engage à accorder un avantage déterminé à un ou plusieurs salariés de l'entreprise et qu'à la différence de l'usage qui suppose une pratique constante, fixe et générale, la seule expression de volonté de l'employeur suffit à caractériser l'engagement unilatéral ; que, par ailleurs, la Cour de cassation reconnaissant à l'engagement unilatéral la même portée qu'à l'usage, celui-ci constitue une source d'obligation pour l'employeur qui ne s'incorpore pas au contrat de travail mais qui est maintenu en cas de transfert d'entreprise ; qu'ainsi le nouvel employeur avait pour obligation de reprendre les contrats ainsi que les primes procédant de 1' engagement unilatéral du précédent employeur qui lui étaient opposables ; qu'en revanche, le nouvel employeur pouvait comme pour l'usage, dénoncer l'engagement unilatéral mais la dénonciation n'est valable que si elle a fait l'objet d'une information individuelle du salarié et des instances représentatives du personnel et si elle est précédée d'un délai de prévenance raisonnable ; qu'en l'espèce, si l'employeur a bien par son courrier du 07 mai 2008 dénoncé l'engagement unilatéral de verser des primes non contractuelles, il n'a indiqué aucun délai à l'issue duquel les primes ne seraient plus payées étant rappelé qu'elles étaient payables soit mensuellement soit trimestriellement ; que l'employeur conteste cependant le non respect de ce délai, soutenant qu'il en avait respecté un dans les faits, qu'il l'avait aussi respecté puisqu'il a payé des primes, et que par ailleurs, le caractère illégal de ces primes le dispensait de tout respect dudit délai et enfin que les manquements de M. [Y] justifiaient le non versement de celles-ci comme sa protestation tardive à cette dénonciation ; que s'il est exact que le seul courrier de protestation de M. [Y] sur la suppression des primes ne date que du 22 juin 2009, les termes de celui-ci permettent de retenir que contrairement à la promesse faite par l'employeur lors de la dénonciation de l'engagement unilatéral, aucune négociation n'avait été entamée sur ce point alors que M. [Y] était manifestement dans l'attente de proposition et exigeait alors un nouveau contrat de travail maintenant sa rémunération antérieure ; qu'ainsi il ne saurait lui être reproché d'avoir tardé à protester contre la suppression des primes ; que, par ailleurs, l'employeur considère que l'insuffisance de chiffre d'affaires ou professionnelle reprochée à M. [Y] rappelée notamment dans un courrier du 16 septembre 2008 le dispensait de tout respect du délai de prévenance comme le caractère illégal et inégal de ces primes qui selon lui rendait la dénonciation inutile voire même la justifiait ; que ce n'est pas la décision de l'employeur de dénoncer l'engagement unilatéral qui est critiquée mais le caractère irrégulier de la dénonciation du fait de l'absence de délai de préavis de sorte que peu importe les motifs qui ont conduit le nouvel employeur à supprimer cet engagement, quand bien même ils seraient fondés , car ils ne sauraient couvrir l'irrégularité de ladite dénonciation du fait de l'absence de respect de tout délai de prévenance ; que, par ailleurs, le maintien de la rémunération variable évoquée par l'employeur ne saurait pallier l'absence de respect du délai de prévenance imposé en cas de dénonciation desdites primes ; qu'en effet, sur ce point, si le cabinet [O] verse les bulletins de paye des mois de juin, août, novembre 2008, mars et juin 2009 indiquant le versement de primes « exception »(sic), ces primes ne remplaçaient pas celles supprimées mais avaient été versées conformément à la lettre du 7 mai 2008, qui indique « dans l'attente d'une réflexion que nous devons engager conjointement à l'automne à ce sujet, il sera étudié au cas par cas le versement de primes exceptionnelles ponctuelles » ; qu'ainsi il importe peu de vérifier comme le fait le cabinet [O] si au final grâce au versement d'autres primes, la rémunération tant fixe que variable avait été maintenue dans son quantum ; que dès lors que la dénonciation de l'engagement unilatéral est irrégulière dans la mesure où il est établi qu'aucun délai de prévenance n'avait été prévu et a fortiori respecté sans que l'employeur n'apporte la preuve de l'existence de ce délai et de son respect ou les textes qui prévoiraient des cas de dispense de respect dudit préavis, elle devient inopposable au salarié et ledit engagement demeure et continue de produire ses effets.
 
 ET QUE M. [Y] réclame paiement d'une somme de 19 496,73 euros correspondant à la différence entre le salaire brut mensuel perçu de 4 413 euros avant la cession et celle de 3557,88 euros brut perçue par la suite soit un différentiel de 855,12 euros pendant 22 mois et 24 jours ; que toutefois les primes non versées correspondaient à des honoraires sur des travaux de copropriété, de gérance , de location ou des honoraires trimestriels dont le montant était nécessairement variable ; que faute pour l'employeur de produire des éléments qui auraient permis de déterminer les primes supprimées de son fait, il convient de calculer le salaire mensuel moyen en prenant en considération la rémunération de l'année 2007 mais aussi celle des mois de janvier à mars 2008 soit jusqu'à la date de la cession., et de le comparer avec celui perçu au cours de sa collaboration avec le nouvel employeur ; qu'ainsi la perte de salaire s'élève à la somme de 15 764 euros et à celle de 1576,40 euros au titre des congés payés y afférents sur la période considérée 1°/ ALORS QU'un engagement unilatéral illicite n'est pas opposable à l'employeur qui peut donc y mettre fin à tout moment sans avoir à respecter de formalité particulière ; qu'il était soutenu qu'en raison du caractère illicite des primes mises en place par la société LABBE la dénonciation de ces primes n'était soumise à aucun formalisme particulier ; qu'en retenant, pour considérer que la dénonciation de l'engagement unilatéral transféré à la société Cabinet [O] n'était pas régulière, que la société n'avait pas respecté de délai de prévenance sans rechercher si cet engagement n'était pas illicite de sorte que sa dénonciation n'était soumise à aucun délai de prévenance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des règles régissant la dénonciation des engagements unilatéraux et de l'article 1134 du code du civil.
 
 2°/ ALORS subsidiairement QUE la dénonciation d'un engagement unilatéral licite est subordonnée au respect d'un délai de prévenance raisonnable ; qu'il était soutenu que postérieurement à la dénonciation de l'engagement unilatéral la société cabinet [O] avait versé au salarié des primes destinées à remplacer celles dénoncées de sorte qu'un délai de prévenance avait bien été respecté ; qu'en retenant qu'aucun délai de prévenance n'avait été respecté sans rechercher si, ainsi qu'il était soutenu devant elle, les primes exceptionnelles versées par l'employeur n'avaient pas précisément pour objet de maintenir provisoirement le paiement des primes dénoncées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des règles régissant la dénonciation des engagements unilatéraux et de l'article 1134 du code du civil.
 
 3°/ ALORS QU'il appartient aux juges de motiver leurs décisions ; qu'il était soutenu qu'il résultait des éléments versés aux débats que, préalablement à l'envoi du courrier dénonçant l'engagement unilatéral, les salariés concernés avaient été informés de la suppression des primes qui leur étaient antérieurement versées de sorte qu'un délai de prévenance avait bien été respecté ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié la démission de M. [Y] en prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR par conséquent condamné la société Cabinet [O] à payer au salarié les sommes de 11 711,40 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et de 28 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 
 AUX MOTIFS QUE M. [Y] se fonde notamment sur la suppression illégitime des primes pour justifier le caractère équivoque de la démission qu'il a donnée par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 novembre 2009. Il y souligne que ses réclamations verbales et écrites étaient restées sans suite, fustigeant le « comportement contractuel défaillant » de l'employeur, relatif au non respect des conséquences du transfert de son contrat de travail ; que les éléments du dossier et courriers démontrent l'existence de circonstances antérieures voire contemporaines de la démission la rendant équivoque à la date où elle a été donnée, les parties s'opposant tant sur la rémunération de M. [Y] que sur le solde de ses jours de congés et RTT ; qu'il en résulte qu'en supprimant les primes prévues sans respecter un délai de prévenance, le cabinet [O] a modifié unilatéralement la rémunération de M. [Y] dans sa partie variable portant ainsi atteinte à un élément essentiel du contrat de travail, ce qui constitue un manquement de l'employeur à ses obligations ; M. [Y] confronté à la dénonciation irrégulière de l'engagement unilatéral était quant à lui légitime à refuser de poursuivre l'exécution de son contrat de travail aux conditions qui lui étaient nouvellement imposées par l'employeur ; qu'ainsi la démission ne peut dans ces conditions que s'analyser en une prise d'acte de la rupture ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui conduit à infirmer la décision du Conseil de Prud'hommes de Dijon ; qu'en conséquence, M. [Y] peut prétendre au paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement qu'il calcule sur la base de la rémunération des douze derniers mois de l'année 2007 de 52 956 euros (hors frais kilométriques ainsi qu'il résulte des bulletins de paye produits) soit 4073,53 euros par mois ; qu'en application des dispositions des articles 33 et 37-3 alinéa 2 de la convention collective nationale de l'immobilier, le salaire global brut mensuel servant de base de calcul est réputé égal au 1/3 de la rémunération contractuelle perçue pendant les 12 mois précédent la rupture , que dès lors, M. [Y] a légitimement pris pour base de calcul la rémunération perçue en 2007 telle qu'elle est mentionnée dans l'acte de cession soit 52 956 euros dans la mesure où l'employeur ayant supprimé des éléments variables de la rémunération, celle perçue postérieurement ne saurait servir de base de calcul ; qu'en conséquence, il a droit à la somme de 11 711, 40 euros net calculée conformément à l'article 33 de la convention ( soit 25% du salaire mensuel global brut par année de présence) ; que M. [Y] réclame également paiement d'une indemnité de 55000 euros correspondant à douze mois de salaire ; qu'au regard de l'ancienneté de celui-ci de 11 ans et 6 mois, l'indemnité ne peut être inférieure à six mois de salaire conformément aux dispositions de l'article L 123 4-9 et 123 5-3 du code du travail ; que dès lors, en raison de cette ancienneté mais aussi du fait que M. [Y] a pu créer sa propre agence dès 2010 et ainsi retravailler régulièrement, il convient de lui allouer une somme de 28 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
 
 1°/ ALORS QUE ce chef de l'arrêt sera censuré en conséquence de la cassation à intervenir sur le premier moyen par application de l'article 625 du code de procédure civile
 
 2°/ ALORS QUE la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que lorsqu'elle est justifiée par des manquements suffisamment graves de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; que pour empêcher la poursuite du contrat de travail le manquement de l'employeur doit être contemporain à la prise d'acte ; qu'en retenant que la dénonciation d'un engagement unilatéral le 7 mai 2008 constituait un manquement justifiant la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail le 24 novembre 2009, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail
 
 3°/ ALORS QUE la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que lorsqu'elle est justifiée par des manquements suffisamment graves de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; que les modifications apportées à la rémunération d'un salarié ne sauraient constituer un manquement empêchant la poursuite du contrat de travail que si ces modifications ont eu pour conséquence une diminution de la rémunération du salarié ; qu'il était soutenu que les primes dénoncées le 7 mai 2008 avaient été compensées par le versement de primes exceptionnelles d'un montant équivalent voire supérieur ; qu'en retenant que la dénonciation des primes que percevait M. [Y] modifiait la rémunération du salarié ce qui constituait un manquement de l'employeur à ses obligation sans rechercher si, ainsi qu'il était soutenu devant elle, la rémunération globale du salarié n'avait pas été maintenue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail.
 
 4°/ ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur cette rupture ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les manquements imputés à l'employeur sont la véritable cause du départ du salarié ; qu'il était soutenu que la démission de M. [Y] était motivée par la volonté du salarié de créer sa propre société ; qu'en retenant que la démission du salarié devait être requalifiée en prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sans rechercher, comme elle y était invitée, si la démission de M. [Y] n'était pas justifiée par la volonté du salarié de créer son entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail.
 
 5°/ ALORS QUE les engagements unilatéraux ne s'incorporent pas au contrat de travail ; que pour caractériser l'existence d'un manquement de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a retenu que la suppression de primes mises en place par l'engagement unilatéral dénoncé par la société Cabinet [O] portait atteinte à un élément essentiel du contrat de travail de M. [Y] ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.