Cour de Cassation · soc — 7 mars 2017

SOC.
 
 IK
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 7 mars 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 M. FROUIN, président
 
 
 
 Arrêt n° 346 FS-D
 
 Pourvoi n° Y 15-15.307
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par :
 
 1°/ l'institution AG2R Réunica prévoyance, anciennement dénommée AG2R prévoyance, dont le siège est [Adresse 1],
 
 2°/ la Confédération nationale de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie française, dont le siège est [Adresse 2],
 
 contre l'arrêt rendu le 21 janvier 2015 par la cour d'appel de Douai (chambre 1, section 2), dans le litige les opposant à la société Lesigne, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 17 janvier 2017, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Sabotier, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, Mmes Geerssen, Lambremon, MM. Chauvet, Maron, Déglise, Mme Farthouat-Danon, M. Betoulle, Mmes Slove, Basset, conseillers, Mmes Salomon, Depelley, Duvallet, Barbé, M. Le Corre, Mmes Prache, Chamley-Coulet, conseillers référendaires, Mme Berriat, avocat général, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Sabotier, conseiller référendaire, les observations de Me Le Prado, avocat de l'institution AG2R prévoyance, devenue AG2R Réunica prévoyance, et de la Confédération nationale de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie française, l'avis de Mme Berriat, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Sur les premier et second moyens, réunis :
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 21 janvier 2015), que les représentants des employeurs et des organisations syndicales représentatives des salariés du secteur de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie, soumis à la convention collective nationale étendue des entreprises artisanales relevant de ce secteur, ont conclu, le 24 avril 2006, un avenant n° 83 à cette convention collective par lequel ils ont décidé de mettre en oeuvre un régime de remboursement complémentaire obligatoire des frais de santé pour les salariés entrant dans le champ d'application de ce secteur ; qu'AG2R prévoyance a été désignée aux termes de l'article 13 de cet avenant pour gérer ce régime et l'article 14 a imposé à toutes les entreprises entrant dans le champ d'application de l'avenant n° 83 de souscrire les garanties qu'il prévoit à compter du 1er janvier 2007 ; que l'accord a été étendu au plan national, par arrêté ministériel du 16 octobre 2006, à toute la branche de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie ; qu'AG2R prévoyance a été désignée par les partenaires sociaux, pour une nouvelle durée de cinq ans, comme unique gestionnaire du régime, aux termes d'un avenant n° 100 du 27 mai 2011 étendu par arrêté du 23 décembre 2011 ; que la société Lesigne, non adhérente d'une organisation d'employeurs signataire de l'avenant, ayant refusé de s'affilier au régime géré par AG2R prévoyance, cette dernière a, par acte du 4 février 2013, saisi un tribunal de grande instance pour obtenir la régularisation de l'adhésion de la société et le paiement des cotisations dues pour l'ensemble de ses salariés depuis le 1er janvier 2007 ; que par décision du 8 juillet 2016, le Conseil d'Etat a annulé l'article 6 de l'arrêté du 23 décembre 2011 ; que l'institution AG2R prévoyance est devenue AG2R Réunica prévoyance ;
 
 Attendu que l'institution AG2R Réunica prévoyance fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes, alors, selon le moyen :
 
 1°/ que la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a décidé, par un arrêt du 3 mars 2011, que l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins pour l'ensemble des entreprises du secteur concerné à un seul opérateur, sans possibilité de dispense, était conforme aux articles 101, 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ; que la Cour de justice de l'Union européenne a ainsi considéré que les clauses de désignation et de migration étaient valables au regard des règles de la libre concurrence ; qu'en décidant toutefois qu'il n'était pas justifié de la validité de ces clauses au regard du droit communautaire, et en réexaminant ainsi leur validité au regard des dispositions précitées, pourtant admise par la Cour de justice, la cour d'appel a violé l'article 267 TFUE ;
 
 2°/ qu'aucun texte n'impose que la désignation d'un organisme de prévoyance complémentaire prévue par une convention collective soit soumise à une mise en concurrence préalable ni à un appel d'offres ; qu'en considérant toutefois, pour juger illicite la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie, en date du 24 avril 2006, que «l'exigence d'un appel d'offres n'est pas incompatible avec celles d'un fonds de mutualisation, une prévention et une action sociale, impératifs pouvant faire l'objet d'un cahier des charges, et ne met pas en cause l'indépendance des partenaires à la négociation collective, libres d'opérer leurs choix entre les propositions sur des critères qu'ils auront préalablement définis », et que faute de justifier d'une telle mise en concurrence préalable, la désignation de l'institution AG2R Prévoyance ne respecte pas les prescriptions de l'article (106 du TFUE) », la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE ;
 
 3°/ que s'il était considéré que la cour d'appel avait fondé sa décision sur l'abrogation de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale prononcée par le Conseil constitutionnel, la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 n'a prononcé l'abrogation de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale que pour l'avenir, énonçant que « la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale n'est pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité » ; que doivent être considérées comme des « contrats en cours » les conventions collectives imposant l'adhésion par des professionnels d'une branche à un organisme de gestion de prévoyance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie du 24 avril 2006 étendu par arrêté du 16 octobre 2006, applicable à compter du 1er janvier 2007, avait mis en place un régime de remboursement complémentaire obligatoire des frais de santé et désigné la société AG2R prévoyance comme assureur ; qu'en considérant toutefois, pour débouter AG2R prévoyance de ses demandes de régularisation d'adhésion de la société Lesigne, qu'au regard des motifs de la décision du 13 juin 2013, seuls les contrats passés entre une entreprise et un organisme de prévoyance avant la publication de la décision du Conseil constitutionnel ne sont pas affectés par la déclaration d'inconstitutionnalité, et qu'en l'espèce, aucun contrat n'avait été conclu avant cette décision, la cour d'appel a violé l'article 62 de la Constitution ;
 
 Mais attendu, d'abord, que la Cour de justice de l'Union européenne, dans son arrêt du 17 décembre 2015 (C-25/14 et C-26/14), a dit pour droit que c'est l'arrêté d'extension de l'accord collectif confiant à un unique opérateur, choisi par les partenaires sociaux, la gestion d'un régime de prévoyance complémentaire obligatoire au profit des salariés, qui a un effet d'exclusion à l'égard des opérateurs établis dans d'autres États membres et qui seraient potentiellement intéressés par l'exercice de cette activité de gestion ; qu'il apparaît que dans un mécanisme tel que celui en cause, c'est l'intervention de l'autorité publique qui est à l'origine de la création d'un droit exclusif et qui doit ainsi avoir lieu dans le respect de l'obligation de transparence découlant de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; que par une décision du 8 juillet 2016, le Conseil d'Etat, considérant qu'il n'avait pas été précédé d'une publicité adéquate permettant aux opérateurs intéressés de manifester leur intérêt pour la gestion des régimes de prévoyance concernés avant l'adoption de la décision d'extension, a annulé l'article 6 de l'arrêté du 23 décembre 2011 en tant qu'il étend l'article 6 de l'avenant n° 100 du 27 mai 2011, à effet du 1er janvier 2017, sous réserve des actions contentieuses mettant en cause des actes pris sur son fondement engagées avant le 17 décembre 2015 ;
 
 Attendu, ensuite, que s'agissant du droit de l'Union européenne, dont le respect constitue une obligation, tant en vertu du Traité sur l'Union européenne et du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qu'en application de l'article 88-1 de la Constitution, il résulte du principe d'effectivité issu des dispositions de ces Traités, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, que le juge national chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire ; qu'à cet effet, il doit pouvoir, en cas de difficulté d'interprétation de ces normes, en saisir lui-même la Cour de justice à titre préjudiciel ou, lorsqu'il s'estime en état de le faire, appliquer le droit de l'Union, sans être tenu de saisir au préalable la juridiction administrative d'une question préjudicielle, dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne ; qu'il en résulte que l'arrêté du 16 octobre 2006 simplement précédé de la publicité prévue à l'article L. 133-14 du code du travail, alors applicable, qui ne peut être regardée comme ayant permis aux opérateurs intéressés de manifester leur intérêt pour la gestion des régimes de prévoyance concernés avant l'adoption de la décision d'extension, incompatible avec les règles issues du droit de l'Union tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne, doit voir son application écartée en l'espèce ;
 
 Que par ces motifs de pur droit substitués à ceux critiqués, après avis donné aux parties conformément aux dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile, l'arrêt se trouve légalement justifié ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne l'institution AG2R Réunica prévoyance et la Confédération nationale de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie française aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour l'institution AG2R prévoyance, devenue AG2R Réunica prévoyance, et la Confédération nationale de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie française
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
 
 D'AVOIR débouté l'institution AG2R Prévoyance de ses demandes tendant à voir dire que l'adhésion de la société Lesigne était obligatoire et à ses demandes subséquentes en paiement de cotisations,
 
 AUX MOTIFS QUE « en raison de la primauté du droit communautaire sur le droit interne, il convient d'analyser la validité des dites clauses au regard des articles 101, 102 et 106 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE) ; L'article 1 O l du TFUE dispose que sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre les Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun ; l'article 102 dispose qu'est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci ; l'article 106 paragraphe 1 dispose que les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du traité, et paragraphe 2 que les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur est impartie ; par arrêt du 3 mars 2011, la CJUE, saisie d'une demande de décision préjudicielle introduite par le tribunal de grande instance de Périgueux dans le cadre d'un litige opposant la SARL [P] à AG2R dans les mêmes circonstances, a dit pour droit que l'article 101 du TFUE lu en combinaison avec l'article 4, paragraphe 3 du IDE, doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à la décision des pouvoirs publics de rendre obligatoire, à la demande des organisations représentatives des employeurs et des salariés d'un secteur déterminé, un accord issu de négociations collectives qui prévoit l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé pour I'ensemble des entreprises du secteur concerné, sans possibilité de dispense, que cette décision est motivée par le fait que I'avenant litigieux résulte d'une négociation collective et contribue à l'amélioration des conditions de travail des salariés en leur garantissant les moyens nécessaires pour faire face à des frais liés à une maladie, un accident du travail, à une maladie professionnelle ou encore à une maternité, mais également en réduisant les dépenses qui, à défaut d'un tel accord, auraient dû être supportées parles salariés, qu'un tel accord ne relève donc pas, en raison de sa nature et de son objet, de l'article 101 du TFUE ; ce même arrêt a dit pour droit que, pour autant que l'activité consistant dans la gestion d'un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé tel que celui en cause doit être qualifié d'économique, ce qu'il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, les articles 102 et 106 du TFUE doivent être interprétés en ce sens qu'ils ne s'opposent pas à ce que les pouvoirs publics investissent un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer ce régime, sans aucune possibilité pour les entreprises du secteur d'activité concerné d'être dispensées de s'affilier audit régime ; l'interprétation de l'article 102 du TFUE nécessite préalablement que soit reconnue à AG2R la qualification d'entreprise qui comprend, dans le contexte du droit de la concurrence de I 'Union, toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement, laquelle se définit comme une activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné, En l'occurrence il résulte de l'article L 931-1 du code de la sécurité sociale qu' AG2R, en tant qu'institution de prévoyance relevant de ce code, est une personne de droit privé ayant un but non lucratif et dont l'objet est la couverture des dommages corporels liés aux accidents et à la maladie. La finalité sociale du régime de protection sociale complémentaire obligatoire pour tous les salariés d'un secteur économique n'est néanmoins pas suffisante pour exclure la qualification d'activité économique, exclusion possible seulement si le régime concerné met en oeuvre le principe de solidarité et s'il est soumis au contrôle de l'Etat qui l'a instauré ; AG2R met en oeuvre un principe de solidarité dès lors que la nature des prestations servies ainsi que l'étendue de la couverture accordée ne sont pas proportionnelles au montant des cotisations et sont servies, dans certains cas, indépendamment du paiement des cotisations dues. Si les circonstances dans les quelles AG2R a pu bénéficier ou non d'une marge de négociation quant aux modalités de son engagement ne sont pas renseignées, il convient néanmoins de prendre en considération la fait que l'avenant nº 83 reconnaît un rôle prépondérant aux partenaires sociaux dans la détermination et le réexamen des garanties collectives dont bénéficient les salariés, de sorte que le contrôle de l'Etat n'est pas établi. Il s'ensuit que le caractère économique d' AG2R étant reconnu, la clause de migration stipulée à l'avenant nº 83 est conforme aux articles 102 et 106 du TFUE qui lui sont applicables ; néanmoins, les circonstances dans lesquelles AG2R a été désignée par cet avenant ne sont pas connues, alors que l'article 911-1 du code de la sécurité sociale et l'article l" de la loi nº 89-1009 du 31 décembre 1989 telle que modifiée par la loi nº 94-678 du 8 août 1994, prévoient que les garanties collectives complémentaires dont bénéficient les salariés peuvent être instaurées de différentes manières et que les activités de prévoyance peuvent être confiées non seulement à des institutions de prévoyance et de mutualisation, mais également à des entreprises d'assurance, et alors qu'aucune autre entreprise qu' AG2R ne peut avoir accès au marché en raison de son appartenance au groupe AG2R MONDIALE, qui comprend ISICA, caisse de retraite qui gère depuis longtemps la retraite complémentaire des boulangers, ce qui n'est pas contesté par AG2R ; le principe de solidarité qui caractérise le fonctionnement du régime complémentaire géré par AG2R, mais également la nature économique de son activité, permettent de retenir qu'elle est investie d'une mission d'intérêt économique général au sens de I 'article 106 paragraphe 2 du TFUE qui prévoit que les entreprises chargées de la gestion de ces services sont soumises aux règles de la concurrence, alors qu'il n'est pas démontré qu4AG2R puisse invoquer la limitation prévue par cet article pour le cas où l'application de ces règles feraient échec en droit ou en fait à I'accomplissement de la mission particulière qui lui a été impartie ; or AG2R, entreprise exerçant une activité économique, se devait d'être choisie par les partenaires sociaux sur. la base de considérations financières et économiques, parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services et de prévoyance qu'elle propose. Contrairement à ce qu'affirme AG2R, l'exigence d'un appel d'offre n'est pas incompatible avec celle d'un fonds de mutualisation, une prévention et une action sociale, impératifs pouvant faire 1' objet d'un cahier des charges, et ne met pas en cause l'indépendance des partenaires à la négociation collective, libres d'opérer leurs choix entre les propositions sur des critères qu'ils auront préalablement définis ; faute de justifier de cette mise en concurrence, la désignation de l 'institution de prévoyance AG2R ne respecte pas les prescriptions de l' article du TFUE susvisé » ;
 
 1°) ALORS QUE la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a décidé, par un arrêt du 3 mars 2011, que l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins pour l'ensemble des entreprises du secteur concerné à un seul opérateur, sans possibilité de dispense, était conforme aux articles 101, 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ; que la Cour de justice de l'Union européenne a ainsi considéré que les clauses de désignation et de migration étaient valables au regard des règles de la libre concurrence ; qu'en décidant toutefois qu'il n'était pas justifié de la validité de ces clauses au regard du droit communautaire, et en réexaminant ainsi leur validité au regard des dispositions précitées, pourtant admise par la Cour de justice, la cour d'appel a violé l'article 267 TFUE ;
 
 2°) ALORS QUE, en tout état de cause, aucun texte n'impose que la désignation d'un organisme de prévoyance complémentaire prévue par une convention collective soit soumise à une mise en concurrence préalable ni à un appel d'offres ; qu'en considérant toutefois, pour juger illicite la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie pâtisserie, en date du 24 avril 2006, que «l'exigence d'un appel d'offres n'est pas incompatible avec celles d'un fonds de mutualisation, une prévention et une action sociale, impératifs pouvant faire l'objet d'un cahier des charges, et ne met pas en cause l'indépendance des partenaires à la négociation collective, libres d'opérer leurs choix entre les propositions sur des critères qu'ils auront préalablement définis », et que faute de justifier d'une telle mise en concurrence préalable, la désignation de l'institution AG2R Prévoyance ne respecte pas les prescriptions de l'article (106 du TFUE) », la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté l'institution AG2R Prévoyance de ses demandes tendant à voir dire que l'adhésion de la société Lesigne était obligatoire et à ses demandes subséquentes en paiement de cotisations,
 
 AUX MOTIFS QUE «le conseil constitutionnel a censuré l'article L. 912- du code de la sécurité sociale qui permettait des clauses de désignation par lesquelles les partenaires sociaux pouvaient désigner les organismes assureurs auxquels les entreprises devaient adhérer dans le cadre d'une mutualisation des risques prévue par accord collectif (article 13 en l'espèce) et les clauses de migration (article 14 en l'espèce), clauses imposant la même adhésion alors que l'entreprise avait déjà adhéré à un autre organisme pour garantir les mêmes risques ; en tout état de cause et indépendamment de cet avis, dont il n'est pas contesté qu'il ne s'applique pas aux contrats en cours, en raison de la primauté du droit communautaire sur le droit interne, il convient d'analyser la validité desdites clauses au regard des articles 101, 102 et 106 TFUE» ;
 
 ALORS QUE, s'il était considéré que la cour d'appel avait fondé sa décision sur l'abrogation de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale prononcée par le Conseil constitutionnel, la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 n'a prononcé l'abrogation de l'article L.912-1 du code de la sécurité sociale que pour l'avenir, énonçant que « la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale n'est pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité » ; que doivent être considérées comme des « contrats en cours » les conventions collectives imposant l'adhésion par des professionnels d'une branche à un organisme de gestion de prévoyance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie du 24 avril 2006 étendu par arrêté du 16 octobre 2006, applicable à compter du 1er janvier 2007, avait mis en place un régime de remboursement complémentaire obligatoire des frais de santé et désigné la société AG2R Prévoyance comme assureur ; qu'en considérant toutefois, pour débouter AG2R Prévoyance de ses demandes de régularisation d'adhésion de la société Lesigne, qu'au regard des motifs de la décision du 13 juin 2013, seuls les contrats passés entre une entreprise et un organisme de prévoyance avant la publication de la décision du Conseil constitutionnel ne sont pas affectés par la déclaration d'inconstitutionnalité, et qu'en l'espèce, aucun contrat n'avait été conclu avant cette décision, la cour d'appel a violé l'article 62 de la Constitution.