Cour de Cassation · soc — 7 mars 2017

SOC.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 7 mars 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 M. FROUIN, président
 
 
 
 Arrêt n° 347 FS-D
 
 Pourvoi n° G 15-15.684
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par l'institution AG2R Réunica prévoyance, anciennement AG2R prévoyance, dont le siège est [Adresse 2],
 
 contre l'arrêt rendu le 27 janvier 2015 par la cour d'appel de Chambéry (chambre civile, 1re section), dans le litige l'opposant à la société Le Fournil savoyard, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 17 janvier 2017, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Sabotier, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, Mmes Geerssen, Lambremon, MM. Chauvet, Maron, Déglise, Mme Farthouat-Danon, M. Betoulle, Mmes Slove, Basset, conseillers, Mmes Salomon, Depelley, Duvallet, Barbé, M. Le Corre, Mmes Prache, Chamley-Coulet, conseillers référendaires, Mme Berriat, avocat général, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Sabotier, conseiller référendaire, les observations de Me Le Prado, avocat de l'institution AG2R Réunica prévoyance anciennement AG2R prévoyance, de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Le Fournil savoyard, l'avis de Mme Berriat, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Sur le moyen unique : 
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les représentants des employeurs et des organisations syndicales représentatives des salariés du secteur de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie, soumis à la convention collective nationale étendue des entreprises artisanales relevant de ce secteur, ont conclu, le 24 avril 2006, un avenant n° 83 à cette convention collective par lequel ils ont décidé de mettre en oeuvre un régime de remboursement complémentaire obligatoire des frais de santé pour les salariés entrant dans le champ d'application de ce secteur ; qu'AG2R prévoyance a été désignée aux termes de l'article 13 de cet avenant pour gérer ce régime et l'article 14 a imposé à toutes les entreprises entrant dans le champ d'application de l'avenant n° 83 de souscrire les garanties qu'il prévoit à compter du 1er janvier 2007 ; que l'accord a été étendu au plan national, par arrêté ministériel du 16 octobre 2006, à toute la branche de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie ; qu'AG2R prévoyance a été désignée par les partenaires sociaux, pour une nouvelle durée de cinq ans, comme unique gestionnaire du régime, aux termes d'un avenant n° 100 du 27 mai 2011 étendu par arrêté du 23 décembre 2011 ; que la société le Fournil savoyard, non adhérente d'une organisation d'employeurs signataire de l'avenant, ayant refusé de s'affilier au régime géré par AG2R prévoyance, cette dernière a, par acte du 17 janvier 2012, saisi un tribunal de grande instance pour obtenir la régularisation de l'adhésion de la société et le paiement des cotisations dues pour l'ensemble de ses salariés depuis le 1er janvier 2007 ; que par décision du 8 juillet 2016, le Conseil d'Etat a annulé l'article 6 de l'arrêté du 23 décembre 2011 ; que l'institution AG2R prévoyance est devenue AG2R Réunica prévoyance ;
 
 
 Attendu que l'institution AG2R Réunica prévoyance fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes, alors, selon le moyen :
 
 1°/ que la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a décidé, par un arrêt du 3 mars 2011, que l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins pour l'ensemble des entreprises du secteur concerné à un seul opérateur, sans possibilité de dispense, était conforme aux articles 101, 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ; que la Cour de justice de l'Union européenne a ainsi considéré que les clauses de désignation et de migration étaient valables au regard des règles de la libre concurrence ; qu'en réexaminant la validité des clauses de désignation et de migration au regard des dispositions précitées, pourtant admise par la Cour de justice, la cour d'appel a violé l'article 267 TFUE ;
 
 2°/ qu'aucun texte n'impose que les partenaires sociaux soient soumis, quand ils désignent un organisme gestionnaire d'un régime de prévoyance, à une obligation de transparence ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE ;
 
 3°/ que, subsidiairement, l'obligation de transparence n'implique pas que soient organisés une mise en concurrence préalable ou un appel d'offres ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE ;
 
 4°/ qu'en toute hypothèse, aucun texte n'impose que la désignation d'un organisme de prévoyance complémentaire prévue par une convention collective soit soumise ni à une mise en concurrence préalable ni à un appel d'offres ; qu'en considérant toutefois, pour juger illicite la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie, en date du 24 avril 2006, qu'aucun appel d'offres ni mise en concurrence ne sont intervenus et qu'il en résulterait que les dispositions de l'article L. 912-1 dans sa rédaction de l'ordonnance du 23 mars 2006 et de l'avenant n° 83 à la convention collective des professions de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie doivent être déclarées non conformes aux traités européens, la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE ;
 
 Mais attendu, d'abord, que la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt du 17 décembre 2015 (C-25/14 et C-26/14) a dit pour droit que c'est l'arrêté d'extension de l'accord collectif confiant à un unique opérateur, choisi par les partenaires sociaux, la gestion d'un régime de prévoyance complémentaire obligatoire au profit des salariés, qui a un effet d'exclusion à l'égard des opérateurs établis dans d'autres États membres et qui seraient potentiellement intéressés par l'exercice de cette activité de gestion ; qu'il apparaît que dans un mécanisme tel que celui en cause, c'est l'intervention de l'autorité publique qui est à l'origine de la création d'un droit exclusif et qui doit ainsi avoir lieu dans le respect de l'obligation de transparence découlant de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; que par une décision du 8 juillet 2016, le Conseil d'Etat, considérant qu'il n'avait pas été précédé d'une publicité adéquate permettant aux opérateurs intéressés de manifester leur intérêt pour la gestion des régimes de prévoyance concernés avant l'adoption de la décision d'extension, a annulé l'article 6 de l'arrêté du 23 décembre 2011 en tant qu'il étend l'article 6 de l'avenant n° 100 du 27 mai 2011, à effet du 1er janvier 2017, sous réserve des actions contentieuses mettant en cause des actes pris sur son fondement engagées avant le 17 décembre 2015 ;
 
 Attendu, ensuite, que s'agissant du droit de l'Union européenne, dont le respect constitue une obligation, tant en vertu du Traité sur l'Union européenne et du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qu'en application de l'article 88-1 de la Constitution, il résulte du principe d'effectivité issu des dispositions de ces Traités, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, que le juge national chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire ; qu'à cet effet, il doit pouvoir, en cas de difficulté d'interprétation de ces normes, en saisir lui-même la Cour de justice à titre préjudiciel ou, lorsqu'il s'estime en état de le faire, appliquer le droit de l'Union, sans être tenu de saisir au préalable la juridiction administrative d'une question préjudicielle, dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne ; qu'il en résulte que l'arrêté du 16 octobre 2006 simplement précédé de la publicité prévue à l'article L. 133-14 du code du travail, alors applicable, qui ne peut être regardée comme ayant permis aux opérateurs intéressés de manifester leur intérêt pour la gestion des régimes de prévoyance concernés avant l'adoption de la décision d'extension, incompatible avec les règles issues du droit de l'Union tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne, doit voir son application écartée en l'espèce ;
 
 Que par ces motifs de pur droit substitués à ceux critiqués, après avis donné aux parties conformément aux dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile, l'arrêt se trouve légalement justifié ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne l'institution AG2R Réunica prévoyance aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'institution AG2R Réunica prévoyance à payer à la société Le Fournil savoyard la somme de 500 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille dix-sept.MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
 
 Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour l'institution AG2R prévoyance devenue AG2R Réunica prévoyance. 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
 
 D'AVOIR débouté l'institution AG2R Prévoyance de ses demandes tendant à voir dire que l'adhésion de la société Le Fournil Savoyard était obligatoire et à ses demandes subséquentes en paiement de cotisations,
 
 AUX MOTIFS QUE « les tribunaux doivent appliquer la loi sans pouvoir en écarter certaines dispositions en raison de leur prétendue contrariété à des principes de caractère constitutionnel, que toutefois, l'article 55 de la constitution comporte une habilitation donnée implicitement aux juges à l'effet de contrôler la conformité des lois aux traités ; selon l'article 56 du traité sur le fonctionnement de l'union européenne, « les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des Etats membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation. ; que selon l'article 102, est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci, ces pratiques abusives pouvant notamment consister à imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables (...) ; que selon l'article 106, los états membres en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune' mesure contraire aux règles des traités (...) ; par ailleurs, que constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné ; que si l'activité de l'association d'AG2R comme assureur de la profession de boulangerie se caractérise par un degré élevé de solidarité, il n'en résulte pas pour autant que cette finalité sociale soit suffisante pour exclure que l'activité concernée soif qualifiée d'activité économique dans la mesure où elle fait également appel dans une certaine mesure aux principes qui régissent l'activité d'assurance, notamment en ce quel'aléa affectant le risque assure est susceptible de lui procurer des résultats bénéficiaires ; que les dispositions qui viennent d'être évoquées impliquent, notamment, une obligation de transparence consistant à garantir, en faveur de tout organisme d'assurance, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché à la concurrence, ainsi que le contrôle des procédures de choix de l'assureur désigné pour application de l'avenant numéro 83 à la convention collective des professions de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie ; que les dispositions de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale ne prévoient ni appel d'offre, ni mise en concurrence des assureurs ; que selon les conclusions d'AG2R, les partenaires sociaux se seraient déterminés en faveur d'AG2R prévoyance en toute connaissance de cause et spécialement en l'état du marché, que cet assureur a été choisi en raison notamment de son appartenance au groupe AG21Ua mondiale qui comprend déjà Isica, caisses de retraite complémentaire gui gère, de longue date, la retraite complémentaire obligatoire des boulangers ainsi qu'Isica prévoyance pour la prévoyance « lourde» (page 19) ; qu'il résulte ainsi des écritures d'AG2R qu'aucun appel d'offres ni mise en concurrence ne sont intervenus, qu'il en résulte que les dispositions de l'article L. 912-1 dans la rédaction de l'ordonnance du 23 mars 2006 et de l'avenant nº 83 à la convention collective des professions de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie doivent être déclarées non conformes aux traités européens » ;
 
 1°) ALORS QUE la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a décidé, par un arrêt du 3 mars 2011, que l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins pour l'ensemble des entreprises du secteur concerné à un seul opérateur, sans possibilité de dispense, était conforme aux articles 101, 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ; que la Cour de justice de l'Union européenne a ainsi considéré que les clauses de désignation et de migration étaient valables au regard des règles de la libre concurrence ; qu'en réexaminant la validité des clauses de désignation et de migration au regard des dispositions précitées, pourtant admise par la Cour de justice, la cour d'appel a violé l'article 267 TFUE ;
 
 2°) ALORS QUE, en toute hypothèse, aucun texte n'impose que les partenaires sociaux soient soumis, quand ils désignent un organisme gestionnaire d'un régime de prévoyance, à une obligation de transparence ;
 qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE ;
 
 3°) ALORS QUE subsidiairement, l'obligation de transparence n'implique pas que soient organisés une mise en concurrence préalable ou un appel d'offres ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE ;
 
 4°) ALORS ENFIN QU'en toute hypothèse, aucun texte n'impose que la désignation d'un organisme de prévoyance complémentaire prévue par une convention collective soit soumise ni à une mise en concurrence préalable ni à un appel d'offres ; qu'en considérant toutefois, pour juger illicite la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie, en date du 24 avril 2006, qu'aucun appel d'offres ni mise en concurrence ne sont intervenus et qu'il en résulterait que les dispositions de l'article L. 912-1 dans sa rédaction de l'ordonnance du 23 mars 2006 et de l'avenant n° 83 à la convention collective des professions de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie doivent être déclarées non conformes aux traités européens, la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE.