Cour de Cassation · soc — 2 mars 2017

SOC.
 
 CM
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 2 mars 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme GUYOT, conseiller le plus ancien faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 375 F-D
 
 Pourvoi n° R 15-21.832
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par l'association [J] [D], dont le siège est [Adresse 2],
 
 contre l'arrêt rendu le 19 mai 2015 par la cour d'appel d'Amiens (5e chambre sociale, cabinet A), dans le litige l'opposant à Mme [O] [K], domiciliée [Adresse 1],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Mme [K] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 24 janvier 2017, où étaient présents : Mme Guyot, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, les observations de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de l'association [J] [D], de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme [K], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 19 mai 2015), que Mme [K], engagée le 6 février 2009 en qualité de psychologue par l'association [J] [D], a été licenciée, le 1er juin 2011, pour faute grave ;
 
 Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur : 
 
 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement de la salariée est dénué de cause réelle et sérieuse et de le condamner à lui payer diverses sommes à titre d'indemnités de rupture, alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'aux termes de l'article 9 du règlement intérieur de l'association [J] [D], pour être constitutive d'une sanction, l'observation écrite destinée à attirer l'attention du salarié concerné doit être prise par le président, sur proposition du comité de direction ; qu'en considérant, pour refuser d'examiner les absences de Mme [K] en date des 7 et 8 avril 2011, dont la réalité avait été admise par la salariée dès l'entretien préalable, que le courrier en date du 7 avril 2011, établi par M. [S], responsable pôle famille prévention, équivalait à une observation au sens du règlement applicable, sans relever aucune circonstance de nature à établir qu'elle avait été décidée par le président de l'association sur proposition du comité de direction, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 9 du règlement susvisé, 1134 du code civil, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
 
 2°/ qu'en toute hypothèse, la persistance ou la réitération d'un comportement fautif autorise l'employeur à se prévaloir d'un grief déjà sanctionné ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que, postérieurement à ses absences en date des 7 et 8 avril 2011, qu'elle a considérées comme avoir été sanctionnées par l'association [J] [D], Mme [K] s'était de nouveau absentée de son propre chef, les 5 et 6 mai 2011, sans y avoir été autorisée ; qu'en ne prenant pas en compte l'ensemble de ces absences pour apprécier le comportement de Mme [K], la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
 
 3°/ qu'aux termes de l'article 15 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, en cas d'absence prévisible, le salarié doit, préalablement, avertir son employeur et en justifier ; qu'en se bornant à relever, pour considérer que les absences de Mme [K] les 5 et 6 mai 2011 n'étaient pas fautives, qu'elle avait prévenu l'association [J] [D] en motivant ses absences par la prise d'heures de récupération, sans rechercher si cette motivation était justifiée et les rendait légitimes, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 15 de la convention collective susvisée, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail et 7 du règlement intérieur de l'association ;
 
 4°/ que des absences non autorisées et répétées justifient la rupture du contrat de travail pour faute grave du salarié sans que cet acte d'insubordination ait nécessairement entraîné des perturbations dans le fonctionnement du service ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'en suite des absences non autorisées intervenues les 7 et 8 avril 2011, Mme [K] s'étaient derechef absentée, les 5 et 6 mai suivants, sans autorisation ; qu'en relevant, pour écarter la faute grave, que l'association [J] [D] n'établissait pas que ces absences avaient perturbé le bon fonctionnement du service, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
 
 5°/ que l'existence d'une faute grave n'est pas subordonnée à la preuve d'un préjudice subi par l'employeur ; qu'en relevant, pour écarter la faute grave de Mme [K], que l'association [J] [D] n'établissait pas que ses absences avaient perturbé le bon fonctionnement du service, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
 
 6°/ que, lorsqu'un salarié a fait l'objet d'un licenciement disciplinaire, les juges, qui écartent la faute grave, peuvent retenir l'existence d'une faute sérieuse; qu'en relevant, pour refuser d'examiner le comportement de Mme [K] sous la qualification d'une faute sérieuse, que l'article 9 de son contrat de travail n'autorisait un licenciement qu'en cas de faute grave, quand cette disposition, qui figurait dans le contrat de travail initial à durée déterminée, n'avait pas été reprise dans le contrat de travail à durée indéterminée en date du 30 juin 2010, lequel ne comportait aucune restriction, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;
 
 7°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire et ne peut relever d'office un moyen de droit sans provoquer au préalable les observations des parties ; qu'en relevant d'office, pour refuser d'examiner le comportement de Mme [K] sous la qualification d'une faute sérieuse, que la convention collective applicable subordonne tout licenciement, en dehors de la faute grave, à deux sanctions disciplinaires préalables, quand il ne résulte pas des moyens oralement présentées à l'audience, qui étaient ceux développés dans les écritures de la salariée, qu'elle ait jamais invoqué un tel moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu, d'abord, que sans violer le principe de la contradiction, la cour d'appel a relevé que l'article 33 de la convention collective nationale de travail des établissements et service pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ne permet le licenciement d'un salarié, sauf faute grave, que si celui-ci a déjà fait l'objet de deux sanctions disciplinaires ; 
 
 Attendu, ensuite, qu'ayant relevé que l'absence de la salariée des 5 et 6 mai 2011, motivée et préalablement notifiée à l'employeur, n'avait pas perturbé le fonctionnement du service, la cour d'appel a pu décider que ce seul manquement ne constituait pas une faute grave ;
 
 D'où il suit que le moyen, qui est nouveau et mélangé de fait et de droit en ses première et cinquième branches et manque par le fait qui lui sert de base en sa deuxième branche, est inopérant en ses autres branches ; 
 
 Sur le moyen unique du pourvoi incident de la salariée, ci-après annexé : 
 
 Attendu que la cour d'appel, ayant constaté que le contrat de travail ne dérogeait pas aux accords de modulation du temps de travail mis en place avant l'embauche de la salariée, l'arrêt n'encourt pas les griefs du moyen ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
 
 Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille dix-sept.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour l'association [J] [D]
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, partiellement infirmatif, d'AVOIR dit que le licenciement de Mme [K] est dénué de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR, en conséquence, condamné l'association [J] [D] à lui verser les sommes de 12 327, 04 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1 232, 70 € de congés payés afférents, de 11 556, 60 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de 1 849, 05 € de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre celle de 184, 90 € de congés payés afférents, l'ensemble avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, enfin de 20 000 €, nets de cotisations sociales, CRDS, CSG, à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR ordonné à l'association [J] [D] de rembourser à l'Assedic (l'antenne Pôle emploi) concernée les indemnités de chômage versées à l'intéressée depuis son licenciement dans la limite de trois mois de prestations ;
 
 Aux motifs que, sur le licenciement, si un même fait ne peut être sanctionné deux fois par application de la règle non bis in idem, il n'en demeure pas moins que l'existence de précédentes sanctions disciplinaires n'interdit pas, en cas de faits nouveaux ou de réitération du même comportement fautif, le prononcé d'une nouvelle sanction et notamment d'un licenciement ; que la faute grave s'entend d'une faute d'une particulière gravité ayant pour conséquence d'interdire le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis ; que les faits invoqués comme constitutifs de faute grave doivent par conséquent être sanctionnés dans un bref délai ; que la preuve des faits constitutifs de faute grave incombe à l'employeur et à lui seul et il appartient au juge du contrat de travail d'apprécier au vu des éléments de preuve figurant au dossier si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, et s'ils ont revêtu un caractère de gravité suffisant pour justifier l'éviction immédiate du salarié de l'entreprise ; qu'en l'espèce, il est reproché à madame [K] quatre séries de griefs ; qu'il est reproché à la salariée d'avoir refusé de recevoir un mineur ([B]) et de rendre un rapport psychologique ; qu'il ne résulte pas des pièces produites aux débats que ce grief soit établi ; qu'aucun élément probant ne permet d'établir que madame [K] avait été informée de l'extension de la mesure et de la nécessité de rendre un rapport au Juge des enfants ; qu'il apparaît qu'elle a été interpellée la première fois sur la rédaction du bilan psychologique le 12 mai 2011 et qu'elle a été mise à pied à compter du 13 mai 2011 ; qu'il lui est également reproché d'avoir été directement et gravement mise en cause par le Juge des enfants dans un soit-transmis du 20 mai 2011, en adoptant une position individuelle en totale opposition avec la position institutionnelle ; que cependant l'employeur ne démontre pas en quoi le fait d'avoir adopté une position différente de la position institutionnelle est constitutif d'une faute de la salariée, celle-ci étant chargée de donner un avis psychologique sur les suivis des mineurs et étant libre de conclure son rapport comme elle le souhaite ; qu'il apparaît que le rapport d'investigation et d'orientation éducative remis au magistrat dont la conclusion est présentée comme la synthèse de l'ensemble de l'équipe IOE n'a pas tenu compte du rapport psychologique établi par celle-ci et qu'il ne peut lui être fait grief d'une insubordination ; que le Juge des enfants déplore dans son soit-transmis le dysfonctionnement du service ; que l'employeur ne prouve pas l'imputabilité de ce dysfonctionnement à madame [K] ; qu'il est en outre fait grief à cette dernière de ne pas avoir eu d'entretien avec un enfant (famille Vérité) et de ne pas avoir établi un rapport psychologique sans qu'aucun élément probant ne soit apporté par l'employeur sur ce point ; qu'enfin, il est reproché à madame [K] des absences injustifiées et non acceptées par l'employeur consistant dans le fait d'avoir à deux reprises, soit les 7 et 8 avril et les 5 et 6 mai, pris des jours d'absence sans autorisation de son supérieur hiérarchique ; que l'employeur verse aux débats le courrier adressé à la salariée le 7 avril 2011 dans lequel il lui rappelle qu'il a manifesté son désaccord quant à la prise de congés les 7 et 8 avril au regard des impératifs de service ; qu'il déplore son absence et son passage à l'acte, qui constitue un manquement grave aux règles de fonctionnement du service ; qu'il l'invite à respecter les règles de fonctionnement du service relatif à la prise des congés et aux régulations au-delà de la quatorzaine ; que si ce courrier de rappel à l'ordre constitue aux termes du règlement intérieur de l'association une sanction disciplinaire (« observation écrite destinée à attirer l'attention »), il n'en demeure pas moins que cette sanction n'interdit pas à l'employeur en cas de faits nouveaux ou de réitération du même comportement fautif le prononcé d'un licenciement ; qu'il convient de constater au vu des pièces produites que de nouvelles absences non autorisées ont eu lieu les 5 et 6 mai ; que la salariée a reconnu lors de l'entretien préalable du 26 mai 2011 ces absences ; que cependant l'article 7 du règlement intérieur de l'association stipule que toute absence doit être justifiée dans les conditions prévues à l'article 15 de la Convention collective de 1966 ; que cet article 15 indique que « toute absence du salarié doit être notifiée et motivée à l'employeur, soit préalablement dans le cas d'une absence prévisible, soit dans le délai de deux jours dans le cas contraire ; que le défaut de notification motivée, après mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception, non suivie d'effet dans un délai de trois jours francs, pourra entraîner la rupture du contrat de travail du fait du salarié » ; que madame [K] démontre qu'elle a prévenu son employeur de son absence des 5 et 6 mai 2011, la motivant par des heures de récupération à prendre, précisant avoir mis les rapports psychologiques dans les dossiers correspondants ; que l'employeur ne démontre pas que les absences susvisées aient perturbé le bon fonctionnement du service ; qu'aucune faute tirée de ces absences ne peut donc lui être imputée ; qu'à tout le moins, à supposer que ces absences puissent constituer une faute, elles ne sauraient être constitutives d'une faute grave au vu du contexte, ces faits ne revêtant pas un caractère de gravité suffisant pour rendre impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis ; qu'aux termes de l'article 9 de son contrat de travail, seule une faute grave peut permettre le licenciement ; qu'au surplus, l'article 33 de la Convention collective ne permet le licenciement d'un salarié, sauf faute grave, que si celui-ci a déjà fait l'objet de deux sanctions disciplinaires ; que le licenciement de madame [K] est donc nécessairement sans cause réelle et sérieuse ; que la salariée peut par conséquent prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, augmentée des congés payés afférents, ainsi qu'à une indemnité conventionnelle de licenciement, à hauteur des sommes, non contestées dans leur quantum, qui seront précisées au dispositif ci-après ; qu'il sera en outre alloué à la salariée la somme de 1 849,05 euros, non utilement contestée dans son montant, au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre celle de 184,90 euros au titre des congés payés afférents ; que la salariée peut également prétendre à des dommages et intérêts en raison de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement ; que justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, madame [K] peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail ; qu'en considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l'ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera indiquée au dispositif de l'arrêt ; qu'il convient de faire application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail et d'ordonner à l'employeur de rembourser à l'Assedic (l'antenne Pôle Emploi) concernée les indemnités de chômage versées à l'intéressée depuis son licenciement dans la limite de trois mois de prestations ;
 
 1°) Alors que, aux termes de l'article 9 du règlement intérieur de l'Association [J] [D], pour être constitutive d'une sanction, l'observation écrite destinée à attirer l'attention du salarié concerné doit être prise par le président, sur proposition du comité de direction ; qu'en considérant, pour refuser d'examiner les absences de Mme [K] en date des 7 et 8 avril 2011, dont la réalité avait été admise par la salariée dès l'entretien préalable, que le courrier en date du 7 avril 2011, établi par M. [S], responsable pôle famille prévention, équivalait à une observation au sens du règlement applicable, sans relever aucune circonstance de nature à établir qu'elle avait été décidée par le président de l'association sur proposition du comité de direction, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 9 du règlement susvisé, 1134 du code civil, L. 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du code du travail ;
 
 2°) Alors que, en toute hypothèse, la persistance ou la réitération d'un comportement fautif autorise l'employeur à se prévaloir d'un grief déjà sanctionné ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que, postérieurement à ses absences en date des 7 et 8 avril 2011, qu'elle a considérées comme avoir été sanctionnées par l'Association [J] [D], Mme [K] s'était de nouveau absentée de son propre chef, les 5 et 6 mai 2011, sans y avoir été autorisée ; qu'en ne prenant pas en compte l'ensemble de ces absences pour apprécier le comportement de Mme [K], la cour d'appel a violé les articles 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du code du travail ;
 
 3°) Alors que, aux termes de l'article 15 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, en cas d'absence prévisible, le salarié doit, préalablement, avertir son employeur et en justifier ; qu'en se bornant à relever, pour considérer que les absences de Mme [K] les 5 et 6 mai 2011 n'étaient pas fautives, qu'elle avait prévenu l'association [J] [D] en motivant ses absences par la prise d'heures de récupération, sans rechercher si cette motivation était justifiée et les rendait légitime, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 15 de la convention collective susvisée, L. 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du code du travail et 7 du règlement intérieur de l'association ;
 
 4°) Alors que, des absences non autorisées et répétées justifient la rupture du contrat de travail pour faute grave du salarié sans que cet acte d'insubordination ait nécessairement entraîné des perturbations dans le fonctionnement du service ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'en suite des absences non autorisées intervenues les 7 et 8 avril 2011, Mme [K] s'étaient derechef absentée, les 5 et 6 mai suivant, sans autorisation ; qu'en relevant, pour écarter la faute grave, que l'association [J] [D] n'établissait pas que ces absences avaient perturbé le bon fonctionnement du service, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du code du travail ;
 
 5°) Alors que, l'existence d'une faute grave n'est pas subordonnée à la preuve d'un préjudice subi par l'employeur ; qu'en relevant, pour écarter la faute grave de Mme [K], que l'association [J] [D] n'établissait pas que ses absences avaient perturbé le bon fonctionnement du service, la cour d'appel a violé les articles 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du code du travail ;
 
 6°) Alors que, lorsqu'un salarié a fait l'objet d'un licenciement disciplinaire, les juges, qui écartent la faute grave, peuvent retenir l'existence d'une faute sérieuse; qu'en relevant, pour refuser d'examiner le comportement de Mme [K] sous la qualification d'une faute sérieuse, que l'article 9 de son contrat de travail n'autorisait un licenciement qu'en cas de faute grave, quand cette disposition, qui figurait dans le contrat de travail initial à durée déterminée, n'avait pas été reprise dans le contrat de travail à durée indéterminée en date du 30 juin 2010, lequel ne comportait aucune restriction, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L.1221-1 du code du travail ;
 
 7°) Alors que, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire et ne peut relever d'office un moyen de droit sans provoquer au préalable les observations des parties ; qu'en relevant d'office, pour refuser d'examiner le comportement de Mme [K] sous la qualification d'une faute sérieuse, que la convention collective applicable subordonne tout licenciement, en dehors de la faute grave, à deux sanctions disciplinaires préalables, quand il ne résulte pas des moyens oralement présentées à l'audience, qui étaient ceux développés dans les écritures de la salariée, qu'elle ait jamais invoqué un tel moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
 
 Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils pour Mme [K]
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme [K] de ses demandes tendant à la condamnation de l'association [J] [D] à lui verser un rappel d'heures supplémentaires et les congés payés y afférents ;
 
 AUX MOTIFS propres QU'il résulte du contrat de travail signé par Madame [K] le 5 février 2009 que celle-ci a été embauchée sur la base légale de travail de 35 heures, étant précisé qu'il était prévu qu'elle aménage son temps de travail avec la souplesse nécessaire à l'exercice de sa mission ; qu'il était également précisé que son contrat de travail était notamment régi par la convention collective de l'enfance et de l'adolescence inadaptée du 15 mars 1966 et de ses avenants, de l'accord de branche étendu et agréé du 1er avril 1999 et ses avenants, de l'accord collectif d'entreprise de réduction du temps de travail du 30 juin 1999 et ses divers avenants ; qu'aucune disposition plus favorable dérogeant à ces accords n'est incluse dans le contrat de travail, celui-ci ne faisant que rappeler le cadre légal hebdomadaire de droit commun ; que l'article 6.2 B de l'accord d'entreprise signé le 31 janvier 2000 prévoit que pour les services mentionnés à l'annexe 1, visant notamment le service IOE, les nouveaux horaires sont répartis de manière égale ou inégale sur une période de 14 jours à raison de 70 heures sur la période de référence ; que accords prévoient que les cadres techniques bénéficient des dispositions de l'organisation du travail telles que prévues dans' leur service de rattachement fonctionnel ; qu'il est également prévu que la durée maximale de travail ne peut excéder 44 heures par semaine travaillée ; que les accords de modulation permettent de calculer la durée du travail sur une période supérieure au cadre légal hebdomadaire de droit commun, de faire varier l'horaire de travail au cours des semaines couvrant la période de modulation, et de ne considérer comme des heures supplémentaires que les heures de travail qui excèdent la limite annuelle fixée par l'accord collectif ainsi que la limite haute hebdomadaire ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces fournies que ne peuvent être considérées comme heures supplémentaires que celles excédant 44 heures par semaine ;
 
 et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Mme [K] n'apporte pas la preuve que ces heures auraient été effectuées à la demande de l'employeur conformément aux dispositions reprises à son contrat de travail ;
 
 1/ ALORS QUE l'instauration d'une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié et l'employeur ; qu'en retenant que l'association avait pu, en application de l'article 6.2 B de l'accord collectif d'entreprise du 31 janvier 2000, mettre en place un horaire variant chaque semaine selon un cycle de deux semaines et appliquer un seuil de déclenchement des heures supplémentaires dérogatoire en lieu et place de la durée de travail fixe de 35 heures hebdomadaires prévue par le contrat de travail et du seuil légal de déclenchement des heures supplémentaires, sans l'accord de Mme [K], la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
 
 2/ ALORS QUE tout salarié a droit au paiement des heures supplémentaires accomplies à la demande ou avec l'accord de l'employeur, fût-il implicite ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si l'accord de l'association à l'accomplissement par Mme [K] d'heures supplémentaires ne résultait pas de ce que la salariée avait transmis chaque quatorzaine des récapitulatifs d'heures où figuraient ses horaires dépassant les 35 heures hebdomadaires ainsi que le volume de travail qui lui était imposé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.