Cour de Cassation · soc — 2 mars 2017

SOC.
 
 JT
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 2 mars 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme GUYOT, conseiller le plus ancien 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 382 F-D
 
 Pourvoi n° X 15-26.691
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par M. [S] [R], domicilié [Adresse 2],
 
 contre l'arrêt rendu le 11 septembre 2015 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre A), dans le litige l'opposant à la société Omnium de gestion et de financement (OGF), société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 24 janvier 2017, où étaient présents : Mme Guyot, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. David, conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. David, conseiller référendaire, les observations de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de M. [R], de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Omnium de gestion et de financement, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 11 septembre 2015), que M. [R] a été engagé le 28 janvier 1972 en qualité d'employé technique par la société Pompes funèbres principales Pincedé, aux droits de laquelle vient la société Omnium de gestion et de financement ; qu'au dernier état de la relation de travail, il occupait les fonctions de directeur centre serveur marbrerie ; que les parties ont conclu le 23 juin 2000 un avenant au contrat de travail contenant une clause de non-concurrence ; que par courrier du 18 août 2010, le salarié a demandé son départ à la retraite avec effet au 30 novembre 2010 ; que l'employeur a levé la clause de non-concurrence par lettre du 23 août 2010 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale ;
 
 Sur la recevabilité du deuxième moyen contenu dans un mémoire complémentaire du demandeur au pourvoi :
 
 Attendu qu'il y a lieu de déclarer irrecevable le deuxième moyen développé par le demandeur au pourvoi dans un mémoire complémentaire remis au greffe le 2 juin 2016 après l'expiration du délai prévu à l'article 978 du code de procédure civile ;
 
 Sur le premier moyen :
 
 Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre de la clause de non-concurrence alors, selon le moyen :
 
 1°/ que l'employeur ne peut décider unilatéralement de renoncer à la clause de non-concurrence que si cette possibilité est prévue par le contrat de travail ou, à défaut, par la convention collective à laquelle ce dernier se réfère ; que, dans le cas contraire, l'accord du salarié est nécessaire ; qu'en décidant que la société OGF avait pu valablement libérer le salarié de la clause d'interdiction et se décharger de la contrepartie financière afférente, après avoir pourtant constaté que l'avenant au contrat de travail signé le 23 juin 2000 prévoyait la possibilité pour l'employeur de renoncer à la clause d'interdiction dans le cas seulement d'un licenciement, et le chapitre V du titre II de la convention collective nationale des pompes funèbres n'ouvrant pas non plus à l'employeur la possibilité de libérer le salarié de son engagement de non-concurrence lors du départ à la retraite de celui-ci, a violé l'article 1134 du code civil, ensemble le chapitre V du titre II de la convention collective nationale des pompes funèbres en date du 1er mars 1974, étendue par arrêté du 17 décembre 1993 ;
 
 2°/ que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié ; qu'en déboutant le salarié de sa demande, après avoir constaté que l'avenant au contrat de travail signé le 23 juin 2000 prévoyait la possibilité pour l'employeur de renoncer à la clause d'interdiction dans le cas seulement d'un licenciement et cependant que l'illicéité constatée de la clause stipulée dans le contrat de travail causait au salarié nécessairement un préjudice qu'il lui appartenait de réparer dans la limite des conclusions dont elle était saisie, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ;
 
 Mais attendu qu'en l'absence de disposition conventionnelle ou contractuelle fixant valablement le délai de renonciation à la clause de non-concurrence, l'employeur ne peut être dispensé de verser la contrepartie financière de cette clause que s'il libère le salarié de son obligation de non-concurrence dans un délai raisonnable ; que ce délai court à compter de la date à laquelle il a connaissance de la rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié ;
 
 Et attendu que la cour d'appel, qui a relevé que l'avenant du 23 juin 2000 au contrat de travail ne fixait le délai dans lequel le salarié pouvait être dispensé de son obligation de non-concurrence qu'en cas de licenciement et fait ressortir que la renonciation de l'employeur à la clause de non-concurrence était intervenue dans un délai raisonnable à compter de la réception de la lettre du salarié demandant son départ à la retraite, a exactement décidé que l'employeur n'était pas tenu au paiement de la contrepartie financière ; 
 
 D'où il suit que le moyen, qui en sa seconde branche manque en fait, n'est pas fondé ;
 
 Sur les troisième et quatrième moyens :
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [R] aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille dix-sept.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour M. [R]
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté monsieur [R], salarié, de sa demande au titre de la clause de non-concurrence ;
 
 Aux motifs propres qu'une clause de non-concurrence est licite si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière ; qu'en l'espèce, l'engagement de non-concurrence inséré à l'avenant au contrat de travail signé par le salarié le 23 juin 2000, est limité à deux ans à compter de l'expiration du contrat de travail et est territorialement limité ; qu'une contrepartie financière, pendant la durée de la non-concurrence, est prévue qui « ne pourra être inférieure aux montants repris dans la convention collective » ; que si la contrepartie financière est mentionnée « seulement en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de la société dans le cadre d'un licenciement » et si la possibilité pour l'employeur de libérer le salarié de la clause d'interdiction ne vise que « la notification du licenciement », force est de constater que la clause de non-concurrence est stipulée « en cas de rupture du contrat, quelles qu'en soient la cause et l'origine » et qu'il est fait expressément référence, pour le calcul de la contrepartie financière, à la convention collective en vigueur au moment de la rupture ; que celle-ci étant plus favorable en ce qu'elle vise tous les cas de rupture, doit recevoir application y compris à l'occasion d'un départ à la retraite ; que l'employeur pouvait donc se décharger de la contrepartie financière, en libérant le salarié de la clause d'interdiction, sous condition de le prévenir par écrit au plus tard 15 jours après la rupture ; que le salarié ayant notifié son départ à la retraite par courrier du 18 août 2010, reçu le 19 août, l'employeur l'a valablement informé de sa décision par lettre du 23 août 2010 (arrêt attaqué, pp. 4-5) ;
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés qu'il est stipulé dans l'avenant du 21 avril 2010 : « la contrepartie financière ne pourra en tout état de cause être inférieure aux montants repris dans la convention collective en vigueur au moment de la rupture » ; que la convention collective nationale des pompes funèbres du 1er mars 1974, étendue par arrêté du 17 décembre 1993 (JORF 28 janvier 1994) et de l'avenant du 23 juin 2004 relatif à la clause de non-concurrence, qui précise : « Il pourra être dénoncé par l'une ou l'autre des parties signataires dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article 30 de la convention collective nationale des pompes funèbres » ; que monsieur [R] informe le 18 août 2010, son employeur de son départ en retraite à effet du 30 novembre 2010 ; que par lettre recommandée du 31 août 2010, son employeur libère monsieur [R] de son obligation de non-concurrence ; que monsieur [R] considère que la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail de janvier 1972 et par l'avenant du 21 avril 2000 qui prévoyait une contrepartie financière est litigieuse et doit être déclarée nulle, mais n'apporte pas d'éléments probants pour retenir cette hypothèse ; que l'on peut considérer que dès lors que la clause est nulle, personne n'en subirait aucun préjudice puisque le salarié n'est pas tenu par cette clause et l'employeur renoncerait à s'en prévaloir ; que l'on peut considérer que le salarié en toute bonne foi et en méconnaissance de la nullité de la clause de non-concurrence contenue dans son contrat de travail, s'est attaché à la respecter ; que l'on peut considérer que l'employeur en toute bonne foi et en méconnaissance de la nullité de la clause de non-concurrence n'a pas eu à intervenir sur un non-respect de la clause ; que monsieur [R] dit qu'il aurait pu envisager de s'installer à son compte ; que monsieur [R] n'apporte pas d'élément sur ce point ; que monsieur [R] occupait la fonction de directeur d'agence, de centre serveur voire même de toutes les agences de [Localité 1] ; qu'aucun fait présenté par le demandeur ne caractérise la mauvaise foi de l'employeur ; qu'aucun élément probant ne permet de retenir l'hypothèse de la nullité de la clause ; que le conseil retient que l'employeur a libéré monsieur [R] de son obligation de non concurrence à la suite de son départ à la retraite ; que le demandeur, de par ses fonctions, devait être à même d'apprécier l'application de la clause et ne s'est jamais manifesté sur ce sujet ; que monsieur [R] n'apporte pas d'éléments permettant d'évaluer un préjudice ; que le conseil appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve soumis, déboute monsieur [R] de sa demande (jugement, pp. 3-4) ;
 
 1) Alors que l'employeur ne peut décider unilatéralement de renoncer à la clause de non-concurrence que si cette possibilité est prévue par le contrat de travail ou, à défaut, par la convention collective à laquelle ce dernier se réfère ; que, dans le cas contraire, l'accord du salarié est nécessaire ; qu'en décidant que la société OGF avait pu valablement libérer monsieur [R] de la clause d'interdiction et se décharger de la contrepartie financière afférente, après avoir pourtant constaté que l'avenant au contrat de travail signé le 23 juin 2000 prévoyait la possibilité pour l'employeur de renoncer à la clause d'interdiction dans le cas seulement d'un licenciement, et le chapitre V du titre II de la convention collective nationale des pompes funèbres n'ouvrant pas non plus à l'employeur la possibilité de libérer le salarié de son engagement de non-concurrence lors du départ à la retraite de celui-ci, a violé l'article 1134 du code civil, ensemble le chapitre V du titre II de la convention collective nationale des pompes funèbres en date du 1er mars 1974, étendue par arrêté du 17 décembre 1993 ;
 
 2) Alors que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié ; qu'en déboutant monsieur [R] de sa demande, après avoir constaté que l'avenant au contrat de travail signé le 23 juin 2000 prévoyait la possibilité pour l'employeur de renoncer à la clause d'interdiction dans le cas seulement d'un licenciement et cependant que l'illicéité constatée de la clause stipulée dans le contrat de travail causait au salarié nécessairement un préjudice qu'il lui appartenait de réparer dans la limite des conclusions dont elle était saisie, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et L. 1121-1 du code du travail.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté monsieur [R], salarié, de sa demande au titre du complément d'indemnité de départ à la retraite ;
 
 Aux motifs propres que l'indemnité de départ à la retraite prévue à l'article 224-2 de la convention collective est égale à la moitié du montant qu'aurait atteint, à la même date, l'indemnité de licenciement conventionnelle, telle que définie aux articles 223-1 et 223-2 ; que l'indemnité sera calculée sur la base de la moyenne de la rémunération brute des douze derniers mois complets précédant le départ à la retraite ; que [S] [R] ayant conclu successivement avec le même employeur plusieurs contrats de travail séparés par des périodes d'interruption, l'ancienneté à prendre en compte est celle acquise au titre du dernier contrat de travail, soit à compter du 27 juin 1988 ; que le calcul effectué par OGF a pris en compte le salaire de référence et est conforme aux dispositions de la convention collective, la majoration pour les salariés de plus de 55 ans n'étant pas due pour un départ à la retraite ; qu'en conséquence le jugement qui a rejeté la demande de [S] [R] sera confirmé (arrêt attaqué, p. 5) ;
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés que monsieur [R] dit que le mode de calcul de l'indemnité de départ à la retraite s'avère erroné pour deux raisons :
 
 - l'ancienneté prise en compte par l'employeur (27.06.1988) est inexacte car il avait été gratifié en mars 1991 d'une ancienneté remontant à sa première embauche dans l'entreprise (1er janvier 1972) ; que, pour l'employeur, l'ancienneté retenue est celle résultant de la dernière embauche le 27 juin 1988 soit 22,5 années ; qu'il précise que, pour le calcul de l'indemnité de licenciement, l'ancienneté doit être ininterrompue ; qu'il est d'usage dans les entreprises d'utiliser la notion d'ancienneté à plusieurs fins, par exemple : « pour le calcul de la prime d'ancienneté qui est un élément de salaire, définir la durée de présence dans l'entreprise pour le personnel travaillant ayant eu plusieurs contrats de travail, définir la durée du contrat en cours » ; que les éléments présentés par le demandeur n'apportent aucun éclairage ; que, de ce fait, le conseil retiendra pour le calcul de l'indemnité de départ à la retraite l'ancienneté définissant la durée du contrat en cours ;
 
 - sur l'application de la convention collective, monsieur [R] dit que l'indemnité conventionnelle de licenciement doit être majorée de 50 % ; que l'article 223-4 de la CCN prévoit une majoration pour âge ; que monsieur [R] a informé son employeur le 18 août 2010 de son départ à la retraite à effet du 30 novembre 2010 ; que le départ à la retraite de monsieur [R] est à l'initiative du salarié, article 224-2 de la CCN : « Départ en retraite à l'initiative du salarié – Lorsque l'initiative du départ a été prise par le salarié, ce dernier bénéficie, au moment de son départ, d'une indemnité de départ en retraite égale à la moitié du montant qu'aurait atteint, à la même date, l'indemnité de licenciement conventionnelle, telle que définie à l'article 223-2, étant précisé que cette indemnité ne saurait être inférieure à 1/10e de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoute 1/15e de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté » ; que cet article fait référence seulement à l'article 223-2 de la CCN, qui ne renvoie pas lui-même à un autre article ; que le conseil ne retiendra pas la demande du salarié ; que monsieur [R] sera débouté de sa demande (jugement, pp. 4-5) ;
 
 1) Alors que les juges du fond ne peuvent procéder par voie de pure affirmation, sans préciser les éléments de preuve sur lesquels ils fondent leur décision ; qu'en se bornant à affirmer que le calcul effectué par la société OGF avait pris en compte le salaire de référence de monsieur [R] et était conforme aux dispositions de la convention collective nationale des pompes funèbres, sans préciser sur quels éléments de preuve elle se fondait pour approuver un mode de calcul dont monsieur [R] faisait valoir dans ses conclusions d'appel (pp. 6-7) qu'il aboutissait à lui allouer une indemnité de départ à la retraite d'un montant inférieur à celui auquel les dispositions conventionnelles lui ouvraient droit normalement, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2) Alors que lorsqu'un salarié a conclu successivement avec le même employeur plusieurs contrats de travail séparés entre eux par des périodes d'interruption, l'ancienneté à prendre en compte est celle acquise au titre du dernier contrat de travail sauf disposition contraire de la convention collective ou du contrat de travail ; qu'ayant constaté que monsieur [R] avait conclu successivement avec la société OGF deux contrats de travail séparés par une période d'interruption de six mois, l'arrêt attaqué a retenu que l'ancienneté à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de départ à la retraite était celle acquise au titre du dernier contrat de travail, soit à compter du 27 juin 1988 ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne ressortait pas des mentions des bulletins de paie délivrés au salarié la volonté claire et non équivoque de l'employeur de gratifier celui-ci d'une ancienneté remontant à sa première embauche dans l'entreprise, soit à compter du 1er janvier 1972, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté monsieur [R], salarié, de sa demande en paiement d'un rappel de rémunération variable ;
 
 Aux motifs propres que [S] [R] réclame le versement d'un complément de rémunération pendant les deux arrêts de travail consécutifs à son accident du travail, du 1er octobre 2008 au 17 août 2009 et du 12 octobre 2009 au 30 novembre 2010, ainsi que pendant la période intermédiaire travaillée du 17 août au 12 octobre 2009, sur la base de la moyenne des rémunérations variables perçues pour les trois années précédant l'accident (2004 à 2007) ; que la rémunération à prendre en considération pour la garantie de salaire prévue par l'article 341-4 de la convention collective en cas d'incapacité résultant d'un accident du travail est, selon les dispositions de l'article 341-4-3, celle de la période retenue par la sécurité sociale pour le paiement des indemnités journalières ; que [S] [R], qui ne produit que ses fiches d'objectifs individuels calculés sur les années 2004/2005, 2006/2007 et 2007/2008, ne démontre pas que les sommes qu'il a perçues étaient erronées ; que le jugement qui a rejeté sa demande sera donc confirmé (arrêt attaqué, p. 5) ;
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés que le salarié se réfère pour cette demande aux dispositions de l'article L. 116-7 et à l'article D. 2324-11 du code du travail ; que monsieur [R] dit avoir droit à sa rémunération variable pendant ses deux périodes d'accident de travail, auxquelles il ajoute la période intermédiaire travaillée du 17 août 2009 au 12 octobre 2009 ; qu'il indique que la moyenne des rémunérations variables perçues lors des trois années précédant son accident du travail était de 12 626 euros ; que l'employeur se réfère à la CCN qui vise le maintien de salaire et précise que l'assurance prévoyance souscrite auprès de Novalis a permis au salarié de percevoir 100 % du salaire de référence du 1er au 90ème jour d'arrêt, puis 75 % ; que les éléments présentés par le demandeur ne sont pas suffisamment précis pour être retenus ; que monsieur [R] sera débouté de sa demande (jugement, p. 5) ;
 
 Alors que la part variable de la rémunération doit être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité complémentaire due en cas de maladie, lorsqu'elle n'en est pas exclue expressément par la convention collective applicable ; que, pour débouter monsieur [R] de sa demande, l'arrêt attaqué retient qu'il ne démontre pas que les sommes qu'il a perçues étaient erronées ; qu'en statuant par ces motifs insuffisants, impropres à faire ressortir que le calcul des indemnités complémentaires de maladie dues à monsieur [R] se fondait, conformément aux dispositions conventionnelles en vigueur, sur le cumul des parties fixe et variable de sa rémunération, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 341-4 de la convention collective nationale des pompes funèbres en date du 1er mars 1974, étendue par arrêté du 17 décembre 1993.
 
 QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté monsieur [R], salarié, de sa demande en paiement d'un solde de congés payés et de RTT ;
 
 Aux motifs propres que sur le rappel de congés payés : [S] [R] réclame le paiement de quatre jours de congés payés en septembre 2009 et de sept jours pour la période du 1er juin au 30 novembre 2010 ; qu'il ne justifie toutefois aucunement sa demande au titre du mois de septembre 2009 ; que, par ailleurs, le calcul des droits à congés payés sur la période du 1er juin au 30 novembre 2010 a été exactement effectué par l'employeur au regard du temps travaillé ; que le jugement sera donc confirmé ; que sur les RTT : le solde de RTT que [S] [R] réclame au 30 novembre 2010 n'est, pour les mêmes raisons que ci-dessus, pas dû, l'employeur ayant bien pris en compte le temps travaillé (arrêt attaqué, p. 5) ;
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés que les pièces versées aux débats par le demandeur font état de compléments ou soldes de salaire ; que l'employeur répond à ces demandes par mail en date du 4 janvier 2011 ; que monsieur [R] n'apporte aucun élément précis pour répondre à ces demandes ; que ces demandes seront rejetées (jugement, p. 5) ;
 
 Alors que les juges du fond ne peuvent procéder par voie de pure affirmation sans préciser les éléments de preuve sur lesquels ils fondent leur décision ; qu'en se bornant à affirmer que le calcul des droits à RTT et à congés payés de monsieur [R] avait été exactement effectué par l'employeur au regard du temps travaillé, sans préciser sur quels éléments de preuve elle fondait cette appréciation que contestait précisément le salarié dans ses conclusions d'appel (p. 5), la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.