Cour de Cassation · soc — 23 mars 2017

SOC.
 
 LM
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 23 mars 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 M. FROUIN, président
 
 
 
 Arrêt n° 546 FS-D
 
 Pourvoi n° J 15-21.182
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par Mme [W] [F] épouse [F], domiciliée [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 7 mai 2015 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société Accor, société anonyme,
 
 2°/ à la société Marcq hôtel, société par actions simplifiée,
 
 ayant toutes deux leur siège [Adresse 2],
 
 3°/ à la société NH Hoteles, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3],
 
 défenderesses à la cassation ;
 
 Les sociétés Accor et Marcq hôtel ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Les demanderesses au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 21 février 2017, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Duvallet, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, Mmes Geerssen, Lambremon, MM. Chauvet, Maron, Déglise, Mme Farthouat-Danon, M. Betoulle, Mmes Slove, Basset, M. Pietton, conseillers, Mmes Sabotier, Salomon, Barbé, M. Le Corre, Mmes Prache, Chamley-Coulet, M. Joly, conseillers référendaires, M. Weissmann, avocat général référendaire, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Duvallet, conseiller référendaire, les observations de Me Rémy-Corlay, avocat de Mme [F] épouse [F], de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat des sociétés Accor et Marcq hôtel, de la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat de la société NH Hoteles, l'avis de M. Weissmann, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 7 mai 2015), que le 3 juin 1988, la chambre de commerce et d'industrie de Lyon, concessionnaire de l'aéroport [Établissement 1], a signé avec la société internationale des hôtels Sofitel, filiale du groupe Accor, une convention d'exploitation de l'hôtel 4 étoiles implanté dans l'enceinte de l'aéroport [Établissement 1], l'exploitation de l'hôtel étant confiée à la société Marcq hôtel, également filiale du groupe Accor ; que par acte sous seing privé des 25 juillet et 3 décembre 2005, la chambre de commerce et d'industrie de Lyon a accordé à la Compagnie foncière franco-suisse une autorisation d'occupation temporaire pour une parcelle dépendant du domaine public concédée en vue de la réalisation et de la gestion d'un ensemble immobilier comprenant un hôtel 4 étoiles NH Hoteles et des bureaux ; que la chambre de commerce et d'industrie de Lyon s'est engagée à résilier le contrat consenti au groupe Accor et autorisant ce dernier à exploiter l'hôtel à l'enseigne Sofitel ; que par convention du 3 juillet 2006, la Compagnie financière franco-suisse, en sa qualité d'occupant principal, a conféré à la société NH Hôtel Rallye une sous-occupation précaire de l'immeuble à usage d'hôtel qu'elle s'engageait à construire sur la parcelle sise sur le domaine public aéronautique ; que le 20 mars 2008, la chambre de commerce et d'industrie de Lyon a informé la société Marcq hôtel de l'arrêt de l'exploitation de l'hôtel Sofitel à la date du 6 octobre 2009 ; que la société NH Hoteles a refusé de reprendre les contrats de travail des salariés affectés à l'hôtel Sofitel de l'aéroport de [Établissement 1], dont celui de Mme [F], engagée le 5 mars 1990 par la société Sofitel et salariée de la société Marcq hôtel, qui occupait les fonctions d'assistante administrative ; que le 4 avril 2010, la société Marcq hôtel a licencié Mme [F] pour motif économique, douze autres salariés étant également concernés par cette procédure ; que contestant cette mesure, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes présentées contre les sociétés Accor, Marcq hôtel et NH Hoteles ;
 
 Sur la recevabilité du pourvoi incident, en tant que formé par la société Accor, examinée d'office après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
 
 Attendu que la société Accor, mise hors de cause par la cour d'appel, est sans intérêt à former un pourvoi incident contre un arrêt qui ne prononce aucune condamnation contre elle ;
 
 Sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée et le premier moyen du pourvoi incident de la société Marcq hôtel, réunis :
 
 Attendu que la salariée et la société Marcq hôtel font grief à l'arrêt de mettre hors de cause la société NH Hoteles et de dire que le contrat de travail n'a pas été transféré à cette dernière et rejeter ses demandes en nullité du licenciement et indemnitaires à ce titre, alors, selon le moyen :
 
 1°/ que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que si le transfert d'éléments d'actifs corporels figure au nombre des critères à prendre en considération par le juge pour apprécier la réalité d'un transfert d'entreprise, l'absence de pareils éléments n'exclut pas nécessairement l'existence d'un tel transfert, la reprise de la clientèle pouvant être considérée comme un élément d'exploitation significatif pour la poursuite de l'activité ; qu'en retenant qu'il n'y aurait pas eu de transfert de clientèle de l'hôtel Sofitel aéroport de Lyon à l'hôtel NH Hôtel aéroport de Lyon au motif de la proximité d'un hôtel Sofitel et de la différence des prestations proposées par les deux établissements et ce, après avoir mis en exergue qu'en vue de la réalisation et la gestion d'un hôtel 4 étoiles par la société NH Hoteles sur l'emprise de l'aéroport [Établissement 1], la chambre de commerce et d'industrie de Lyon s'était engagée à résilier le contrat autorisant le groupe Accor à exploiter un hôtel Sofitel au sein de l'aéroport [Établissement 1], ce qui justifiait le transfert de clientèle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant l'article L. 1224-1 du Code du travail ;
 
 2°/ qu'aux termes de ses conclusions d'appel, la salariée a soutenu que la résiliation de la concession accordée à la société Marcq hôtel, filiale de la société Accor, au profit de la société NH Hoteles pour que ne subsiste qu'un hôtel 4 étoiles sur l'emprise de l'aéroport de Lyon, permettait d'établir le transfert d'une entité économique justifiant le transfert de son contrat de travail ; que la salariée a notamment fait valoir de ce qu'« il est de jurisprudence constante que le changement de concessionnaire entraîne le transfert d'une entité économique autonome constituée d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'existence d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ayant conservé son identité et dont l'activité est poursuivie » ; qu'en se bornant à retenir qu'il n'y aurait eu ni transfert d'éléments corporels ni transfert d'éléments incorporels sans répondre aux conclusions d'appel de la salariée mettant en exergue le changement de concessionnaire, lequel conduisait au transfert d'une entité économique autonome, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°/ que la reprise de la commercialisation de l'activité hôtelière sur un même site aéroportuaire et de la clientèle qui y est attachée entraîne en principe, en l'absence même d'éléments corporels ou incorporels d'exploitation, le transfert d'une entité économique autonome au sens de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que la concomitance entre la fermeture d'un établissement hôtelier unique sur un site aéroportuaire et l'ouverture d'un second établissement destiné à reprendre l'exploitation de la même activité sur le même site suffit à caractériser un tel transfert de clientèle, peu important l'existence d'un changement dans le niveau et le contenu des prestations hôtelières proposées par le second établissement ; qu'en l'espèce, il était constant que la gestion de l'activité hôtelière sur le site de l'aéroport [Établissement 1], confiée pour une durée de quinze ans à la société Marcq hôtel par convention du 3 juin 1988, avait ensuite été attribuée à compter du 6 octobre 2009 à la société NH Hoteles sur décision de la chambre de commerce et d'industrie de Lyon notifiée par lettre de l'aéroport [Établissement 1] (filiale de la chambre de commerce et d'industrie) en date du 20 mars 2008 à la société Marcq hôtel ; que la cour d'appel a retenu que la chambre de commerce et d'industrie de Lyon, concessionnaire de l'aéroport [Établissement 1], avait « clairement voulu une concomitance entre la fermeture de l'hôtel Sofitel et l'ouverture de l'hôtel NH Hoteles » ; qu'en se bornant à relever, d'une part, que l'activité hôtelière n'était pas exploitée dans le même bâtiment ni selon les mêmes modalités, qu'il n'y avait eu aucun transfert d'éléments corporels et qu'un hôtel Sofitel était implanté à Lyon, des navettes assurant les trajets des voyageurs entre Lyon et l'aéroport, de sorte que « la différence des prestations proposées par les deux établissements ne permettent pas de retenir un transfert de la clientèle », lorsqu'il résultait de ses constatations que le nouvel exploitant (la société NH Hoteles) avait repris la commercialisation de l'activité de l'unique établissement hôtelier situé dans l'enceinte de l'aéroport, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ;
 
 Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a, par motifs propres et adoptés et répondant aux conclusions prétendument omises, constaté que les deux hôtels n'étaient pas exploités sur le même site, qu'aucun élément d'exploitation corporel n'avait été repris et que, s'agissant de la clientèle, aucun transfert n'était intervenu dès lors qu'il existait un autre hôtel Sofitel implanté à Lyon à proximité de l'aéroport et assurant des navettes entre les deux lieux et que les prestations offertes par l'hôtel NH Hoteles étaient d'un niveau supérieur et s'adressaient dès lors à une clientèle différente ; qu'elle a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
 
 Sur le second moyen du pourvoi principal de la salariée :
 
 Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à retenir une situation de coemploi entre les sociétés Accor et Marcq hôtel, de mettre hors de cause la société Accor et de rejeter les demandes en nullité du licenciement et en paiement de dommages-intérêts subséquentes, alors, selon le moyen, qu'une société faisant partie d'un groupe doit être considérée comme un coemployeur à l'égard du personnel employé par une autre, s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ; que pour déterminer s'il y a situation de coemploi, les juges doivent apprécier globalement les différents éléments de nature à démontrer une immixtion d'une société mère dans la gestion de sa filiale ; que la cour d'appel a constaté que « les dirigeants de la filiale proviennent du groupe »,« la société mère (a) pris dans le cadre de la politique du groupe des décisions affectant le devenir de la filiale », les « deux sociétés ont leur siège social dans les mêmes locaux », « l'objet de l'une est inclus dans l'objet social de l'autre », que « les missions confiées au salarié par une société le sont pour les clients de l'autre société », « les deux sociétés entretiennent une confusion dans leurs clients », « les bulletins de salaire édités sont identiques », « les services de gestion du personnel sont identiques », « Le groupe Accor détient 96,91 % du capital de la SAS Marcq hôtel », « Il a collaboré aux procédures de licenciement dans la mesure où le reclassement devait s'opérer en son sein. », « Les documents établis par l'employeur portent souvent en en-tête "Groupe Accor". », ensemble d'éléments qui, pris dans leur ensemble, de manière globale, conduisaient à retenir l'immixtion de la société mère dans la gestion économique et sociale de sa filiale ; qu'en refusant néanmoins de retenir la qualité de coemployeur de la société Marcq hôtel et de la société Accor au motif que chacun de ces éléments n'était pas suffisant pour retenir le coemploi, si bien que « les éléments au dossier ne démontrent pas l'existence de la triple confusion d'intérêts, d'activités et de direction requise pour caractériser le coemploi », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
 
 Mais attendu qu'ayant constaté qu'aucun élément n'était versé sur la gestion de la société Marcq hôtel et de l'hôtel qu'elle exploitait et retenu, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des preuves, que les éléments du dossier ne démontraient pas l'existence de la triple confusion d'intérêts, d'activités et de direction requise pour caractériser le coemploi, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
 
 Sur le second moyen du pourvoi incident de la société Marcq hôtel :
 
 Attendu que la société Marcq hôtel fait grief à l'arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de la condamner à payer à la salariée des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à rembourser aux organismes concernés les allocations chômage dans la limite de six mois d'indemnités, alors, selon le moyen, que repose sur une cause économique réelle et sérieuse le licenciement consécutif à la fermeture d'un établissement imposée par la décision d'un tiers à l'entreprise et au groupe dont elle relève ; que la société Marcq hôtel faisait valoir que les suppressions des emplois occupés par les salariés affectés à l'hôtel de l'aéroport de Lyon et les licenciements consécutifs résultaient de la fermeture de l'établissement imposée par décision de la chambre de commerce et d'industrie de Lyon qui l'avait autorisée à exploiter cet établissement ; que la cour d'appel a relevé que la lettre de licenciement invoquait bien la fermeture de l'hôtel entraînant la suppression des postes existants au sein de l'établissement et constaté que la chambre de commerce et d'industrie de Lyon avait informé la société Marcq hôtel le 20 mars 2008 de l'arrêt de l'exploitation ; qu'en affirmant que « la fermeture d'un seul hôtel de 120 chambres ne suffit pas à caractériser les difficultés économiques », lorsque la fermeture d'un établissement résultant de la décision d'un tiers caractérise une cause économique des licenciements des salariés qui y sont affectés, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-3 du code du travail ;
 
 Mais attendu que seule une cessation complète de l'activité de l'employeur peut constituer en elle-même une cause économique de licenciement, quand elle n'est pas due à une faute ou à une légèreté blâmable de ce dernier ; qu'une cessation partielle de l'activité de l'entreprise ne justifie un licenciement économique qu'en cas de difficultés économiques, de mutation technologique ou de réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, peu important que la fermeture d'un établissement de l'entreprise résulte de la décision d'un tiers ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi incident formé par la société Accor ;
 
 REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
 
 Condamne Mme [F] aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 
 Moyens produits au pourvoi principal par Me Rémy-Corlay, avocat aux Conseils, pour Mme [F] épouse [F]
 
 SUR LE PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Madame [F] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a mis hors de cause la SARL NH Hoteles ; d'AVOIR dit que son contrat de travail n'avait pas à être transféré à la SARL NH Hoteles et de l'AVOIR déboutée de ses demandes de nullité du licenciement, d'indemnité pour licenciement nul et violation des dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du Code du travail ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur le transfert du contrat de travail : L'article L. 1224-1 du code du travail impose le transfert des contrats de travail en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et poursuit son activité ; l'entité économique autonome se définit comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre. La seule poursuite de la même activité ne suffit pas à caractériser le transfert d'une entité économique autonome. Le transfert suppose la reprise directe ou indirecte par le nouvel exploitant d'éléments corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité. La S.A. ACCOR et la S.A.S. MARCQ HOTEL soutiennent que le contrat de travail devait être transféré dans un premier temps à la chambre de commerce et d'industrie de LYON mais dirigent exclusivement leurs demandes à l'encontre de la S.A.R.L. NH HOTELES. Il en est de même des salariés. Le 3 juin 1988, la chambre de commerce et d'industrie de LYON a signé avec la Société Internationale des Hôtels SOFITEL une convention d'exploitation de l'hôtel 4 étoiles de l'aéroport [Établissement 1], actuellement dénommé Saint-Exupéry, à effet au 20 avril 1987. Par acte sous seing privé des 25 juillet et 3 décembre 2005, la chambre de commerce et d'industrie de LYON, concessionnaire de l'aéroport de [Établissement 1], a accordé à la Compagnie Foncière Franco-Suisse une autorisation d'occupation temporaire pour une parcelle dépendant du domaine public concédé en vue de la réalisation et de la gestion d'un ensemble immobilier comprenant un hôtel 4 étoiles NH HOTELES et des bureaux. La chambre de commerce et d'industrie de LYON s'est engagée à résilier le contrat consenti au groupe ACCOR et autorisant ce dernier à exploiter un hôtel à l'enseigne SOFITEL au sein de l'enceinte de l'aéroport de [Établissement 1]. Par convention du 3 juillet 2006, la Compagnie Financière Franco-Suisse, en sa qualité d'occupant principal, a conféré à la S.A. NH HOTEL RALLYE une sous-occupation précaire de l'immeuble à usage d'hôtel qu'elle s'engageait à construire sur la parcelle sise le domaine public aéronautique. Le 20 mars 2008, la chambre de commerce et d'industrie de LYON a informé la S.A.S. MARCQ HOTEL de l'arrêt de l'exploitation de l'hôtel SOFITEL au 6 octobre 2009. Le 26 mars 2008, SOFITEL LYON AEROPORT a informé ses salariés que leur contrat de travail sera transféré au 1er avril 2008 à la S.A.S. MARCQ HOTEL détenant le fonds de commerce. La S.A.R.L. NH HOTELES n'exploite pas son activité hôtelière dans le bâtiment où se trouvait l'hôtel exploité par la S.A.S. MARCQ HOTEL. Il n'y a eu aucun transfert d'éléments corporels. Le seul élément incorporel significatif susceptible d'avoir été transféré est la clientèle. La chambre de commerce et d'industrie a clairement voulu une concomitance entre la fermeture de l'hôtel SOFITEL et l'ouverture de l'hôtel NH HOTELES. L'hôtel exploité par la S.A.S. MARCQ HOTEL est un hôtel SOFITEL. Les pièces au dossier révèlent qu'un hôtel SOFITEL est implanté à LYON, que l'aéroport est situé à proximité de LYON et que des navettes assurent les trajets des voyageurs entre LYON et l'aéroport. L'hôtel SOFITEL de l'aéroport comportait 120 chambres. L'hôtel NH HOTELES dispose de 245 chambres et offre des prestations que ne proposait pas l'hôtel SOFITEL, salles de réunion et de séminaire, jacuzzi, spa, sauna. La proximité d'un hôtel SOFITEL et la différence des prestations proposées par les deux établissements ne permettent pas de retenir un transfert de la clientèle. Il n'est ainsi nullement établi un transfert d'éléments incorporels. Dans ces conditions, les contrats de travail des salariés de la S.A.S. MARCQ HOTEL n'ont pas été transférés à la S.A.R.L. NH HOTELES. Les échanges de courriers entre la S.A.S. MARCQ HOTEL et la S.A.R.L. NH HOTELES révèlent qu'elles se trouvaient en divergence sur la question du transfert des contrats de travail et que la seconde a participé au reclassement des salariés de la première en proposant des embauches. Aucune collusion frauduleuse entre ces deux sociétés ne se décèle au travers des courriers, étant précisé, sur le plan factuel, que leurs intérêts étaient opposés et, sur le plan juridique, que la fraude ne se présume pas. En conséquence, la S.A.R.L. NH HOTELES doit être mise hors de cause. Le jugement entrepris doit être confirmé. »
 
 AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE : « Selon les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du Travail «lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » ; La directive CE 2001-23 du 12 mars 2001 dans son article 1-1 a. et b. dispose que « est considéré comme transfert au sens de la présente directive, celui d'une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire » ; Selon la jurisprudence de la Cour de Cassation (Cass soc 27 mai 2009 n° 08-40393) l'entité économique est « un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif économique propre » ; Le transfert d'une entité économique autonome ne s'opère que si des « moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation » de l'identité sont repris, directement ou indirectement, par une autre société (Cass soc 17 juin 2009 n° 08-42615) ; Par ailleurs, la Cour de justice des communautés européennes (CICE 18 mars 1986) prend donc en considération plusieurs éléments, dont le transfert ou non d'éléments corporels (bâtiments, biens mobiliers, la valeur des éléments incorporels, la reprise ou non des effectifs salariés par le nouveau chef d'entreprise ; le transfert ou non de la clientèle ; le degré de similarité des activités avant et après le transfert ; Cependant, « la seule poursuite de la même activité ne peut suffire à caractériser le transfert d'une entité économique autonome » (Cass soc 22 juin 2011 n° 10-17508 et 10-17985) ; En l'espèce, Madame [F] et les Sociétés ACCORD et MARCQ HOTEL soutiennent que le contrat de travail de Madame [F] devait être automatiquement transféré à la SARL NH HOTELES en vertu de l'article L. 1224-1 du Code du Travail ; Cependant, la SARL NH HOTELES démontre de première part qu'e1le n'a repris aucun élément corporel appartenant à la Société MARCQ HOTEL lors de la construction de son hôtel ; Que le nouveau bâtiment et le terrain sur lequel il est construit est bien distinct de celui sur lequel était situé l'hôtel SOFITEL LYON AEROPORT au vu du plan de l'aéroport et des photos du SOFITEL produits aux débats et, que le nouvel hôtel NH se trouve à l'extérieur de l'aéroport, hors des terminaux 1 et 3, alors que l'hôtel SOFITEL était situé dans le hall central de cet aéroport à l'intérieur du Terminal 1 ; Il apparaît également que l'hôtel NH a une conception totalement différente de celui du SOFITEL en vertu des documents produits aux débats par la Société NH HOTELES ; En ce qui concerne les autres éléments corporels tels que les équipements de NH HOTELES, il est suffisamment démontré par la SARL NH HOTELES que ces équipement neufs et que les prestations et services proposés par cet hôtel sont totalement différents de celui du SOFITEL tant en ce qui concerne la capacité d'hébergement qui a été doublée pour atteindre 245 chambres au lieu de 120 à l'hôtel SOFITEL ; Que l'hôtel NH dispose d'un espace qui comprend des salles de réunions et de conférences avec équipement internet wifi et multimédias, alors que l'hôtel SOFITEL dirigeait sa clientèle d'affaires sur le Centre d'affaires, géré par la CCI, au sein de l'aéroport pour la tenue de réunions. En outre, la Société NH HOTELES rapporte également la preuve que son système de réservation est différent et autonome de celui de l'hôtel SOFITEL qui le liait de manière exclusive avec la CCI de LYON, alors que NH HOTELES ne recoure pas à cette exclusivité mais traite son marché avec la Compagnie FRANCO-SUISSE selon la convention signée avec NH HOTELES RALLYE produite aux débats ; De surplus, il est suffisamment démontré que l'hôtel NH ne s'adresse pas à la même clientèle de luxe du SOFITEL selon la Brochure Produits NH HOTELES, et que la différence du prix des chambres est notoire entre les deux hôtels, NH HOTELES LYON AEROPORT proposant des prix à partir, de 139 euros alors que l'hôtel SOFITEL LYON AEROPORT qu'à partir de 217 euros ; que les prix pratiqués à PARIS par chacun de ces deux catégories d'hôtels sont totalement différents et bien supérieurs pour l'hôtel SOFITEL comme il convient de le constater par les extraits de site internet produits aux débats ; Il apparaît donc que la clientèle à laquelle s'adresse NH HOTELES est différente et dispose de possibilités financières plus restreintes que celles du SOFITEL ; Enfin, la Société NH HOTELES démontre également qu'elle n'a pas repris les contrats en cours en octobre 2009 avec les prestataires du Groupe ACCOR ; Qu'au contraire, elle a eu recours à la Société Dispotel qui est un prestataire extérieur spécialisé pour son personnel de nettoyage et qu'elle a dû recruter ses propres agents de sécurité incendie (agents SSIAP) en raison de l'importance de la surface de l'établissement et non pas aux pompiers de l'aéroport de LYON SAINT EXUPERY ; Madame [F] prétend également que l'activité exercée par NH HOTELES était identique à celle exercée par MARCQ HOTEL ; Or, il ressort que le critère d'une activité similaire n'est pas suffisant pour entraîner l'application automatique de l'article L. 1224-1 précité et que cette activité hôtelière exercée par chacune des deux sociétés était réalisée dans des conditions différentes comme il a été énoncé infra ; Enfin, contrairement à ce que Madame [F] allègue à tort, il ne ressort pas des pièces produites aux débats que les Sociétés défenderesses ont eu une volonté de violer et d'échapper aux dispositions de l'article L. 1244-1 du Code du Travail au vu des courriers échangés entre la Société NH HOTELES et Monsieur [J] (SOFITEL) (lettres du 4/11/2008 - du 30/3/2009 et du 23/3/2009) ; En conséquence, il résulte de l'ensemble de ces éléments de dire que la SARL NH HOTELES n'était pas soumise au respect des dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du Travail dans le cadre de l'ouverture de son établissement NH LYON AEROPORT ; que les contrats de travail du personnel de la SAS MARCQ HOTEL n'avaient pas à lui être transférés automatiquement, et qu'elle doit être mise hors de cause dans la présente procédure ».
 
 ALORS QUE 1°) constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que si le transfert d'éléments d'actifs corporels figure au nombre des critères à prendre en considération par le juge pour apprécier la réalité d'un transfert d'entreprise, l'absence de pareils éléments n'exclut pas nécessairement l'existence d'un tel transfert, la reprise de la clientèle pouvant être considérée comme un élément d'exploitation significatif pour la poursuite de l'activité ; qu'en retenant qu'il n'y aurait pas eu de transfert de clientèle de l'hôtel Sofitel Aéroport de Lyon à l'hôtel NH Hotel Aéroport de Lyon au motif de la proximité d'un hôtel Sofitel et de la différence des prestations proposées par les deux établissements et ce, après avoir mis en exergue qu'en vue de la réalisation et la gestion d'un hôtel 4 étoiles par la Société NH Hoteles sur l'emprise de l'aéroport de Lyon, la Chambre de commerce et d'industrie de Lyon s'était engagée à résilier le contrat autorisant le Groupe Accor à exploiter un hôtel Sofitel au sein de l'aéroport [Établissement 1], ce qui justifiait le transfert de clientèle, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant l'article L. 1224-1 du Code du travail ;
 
 ALORS QUE 2°) aux termes de ses conclusions d'appel, Madame [F] a soutenu que la résiliation de la concession accordée à la Société Marcq Hôtel, filiale de la Société Accor, au profit de la SARL NH Hoteles pour que ne subsiste qu'un hôtel 4 étoiles sur l'emprise de l'aéroport de Lyon, permettait d'établir le transfert d'une entité économique justifiant le transfert de son contrat de travail (conclusions d'appel p. 21, 24 et 25) ; que l'exposante a notamment fait valoir de ce qu'« il est de jurisprudence constante que le changement de concessionnaire entraîne le transfert d'une entité économique autonome constituée d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'existence d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ayant conservé son identité et dont l'activité est poursuivie » (conclusions p. 22, § 3) ; qu'en se bornant à retenir qu'il n'y aurait eu ni transfert d'éléments corporels, ni transfert d'éléments incorporels sans répondre aux conclusions d'appel de l'exposante mettant en exergue le changement de concessionnaire, lequel conduisait au transfert d'une entité économique autonome, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
 
 SUR LE SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Madame [F] fait grief à l'arrêt attaqué, infirmant le jugement entrepris, d'AVOIR rejeté la demande en reconnaissance de la qualité de co-employeurs de la SAS Marcq Hôtel et de la SA Accord, mis hors de cause la SA Accor et rejeté la demande de nullité du licenciement et la demande de dommages et intérêts subséquente ;
 
 AUX MOTIFS QUE : « Sur le co-emploi : Hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l'égard du personnel employé par une autre que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière. Le fait que les dirigeants de la filiale proviennent du groupe et que la société mère ait pris dans le cadre de la politique du groupe des décisions affectant le devenir de la filiale ne peut suffire à caractériser une situation de co-emploi. De même, les faits que deux sociétés ont leur siège social dans les mêmes locaux, que l'objet de l'une est inclus dans l'objet social de l'autre, que les missions confiées au salarié par une société le sont pour les clients de l'autre société, que les deux sociétés entretiennent une confusion dans leurs clients, que les bulletins de salaire édités sont identiques et que les services de gestion du personnel sont identiques ne suffisent pas à caractériser le co-emploi ; que les extraits K BIS démontrent que le président de la S.A.S. Marcq Hôtel est [G] [C] laquelle n'est ni présidente directeur général, ni directeur général délégué ni administrateur de la S.A. Accor. Le groupe Accor détient 96,91 % du capital de la S.A.S. Marcq Hôtel. Il a collaboré aux procédures de licenciement dans la mesure où le reclassement devait s'opérer en son sein. Les documents établis par l'employeur portent souvent en en-tête "Groupe Accor". Aucun élément n'est versé sur la gestion de l'hôtel en question ni sur la gestion de la S.A.S. Marcq Hôtel. Les éléments au dossier ne démontrent pas l'existence de la triple confusion d'intérêts, d'activités et de direction requise pour caractériser le co-emploi ; qu'en conséquence, la salariée doit être déboutée de sa demande en reconnaissance de la qualité de co-employeurs de la S.A.S. Marcq Hôtel et de la S.A. Accor laquelle doit être mise hors de cause. Le jugement entrepris doit être infirmé. Sur le licenciement : S'agissant de la nullité du licenciement: Les énonciations précédentes entraînent le rejet de la demande de nullité du licenciement et de la demande de dommages et intérêts subséquente. Le jugement entrepris doit être infirmé. »
 
 ALORS QUE une société faisant partie d'un groupe doit être considérée comme un co-employeur à l'égard du personnel employé par une autre, s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ; que pour déterminer s'il y a situation de co-emploi les juges doivent apprécier globalement les différents éléments de nature à démontrer une immixtion d'une société mère dans la gestion de sa filiale ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a constaté que « « les dirigeants de la filiale proviennent du groupe »,« la société mère (a) pris dans le cadre de la politique du groupe des décisions affectant le devenir de la filiale », les « deux sociétés ont leur siège social dans les mêmes locaux », « l'objet de l'une est inclus dans l'objet social de l'autre », que « les missions confiées au salarié par une société le sont pour les clients de l'autre société », « les deux sociétés entretiennent une confusion dans leurs clients », « les bulletins de salaire édités sont identiques », « les services de gestion du personnel sont identiques », « Le groupe Accor détient 96,91 % du capital de la S.A.S. Marcq Hôtel », « Il a collaboré aux procédures de licenciement dans la mesure où le reclassement devait s'opérer en son sein. », « Les documents établis par l'employeur portent souvent en en-tête "Groupe ACCOR". » ensemble d'éléments qui, pris dans leur ensemble, de manière globale, conduisaient à retenir l'immixtion de la Société mère dans la gestion économique et sociale de sa filiale ; qu'en refusant néanmoins de retenir la qualité de co-employeur de la Société Marcq Hôtel et de la Société Accor au motif que chacun de ces éléments n'était pas suffisant pour retenir le co-emploi si bien que « les éléments au dossier ne démontrent pas l'existence de la triple confusion d'intérêts, d'activités et de direction requise pour caractériser le co-emploi. », la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour les sociétés Accor et Marcq hôtel
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que le contrat de travail de la salariée n'avait pas été transféré à la société NH Hoteles en application de l'article L. 1224-1 du code du travail et en ce qu'il avait mis hors de cause la société NH Hoteles, D'AVOIR en conséquence dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, et D'AVOIR condamné la société Marcq Hôtel à payer à la salariée des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à rembourser aux organismes concernés les allocations chômage versées à la salariée du jour du licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnités,
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE le 5 mars 1990, Mme [F] a été embauchée par la Société Internationale des Hôtels SOFITEL en qualité de secrétaire ; au dernier état de la collaboration, elle occupait le poste d'assistante administrative, était affectée à l'hôtel situé dans l'aéroport [Établissement 1] et était la salariée de la S.A.S. MARCQ HOTEL qui appartient au groupe ACCOR ; que la chambre de commerce et d'industrie de LYON, propriétaire de l'immeuble dans lequel l'hôtel était implanté, avait confié son exploitation à la S.A.S. MARCQ HOTEL ; par décision du 20 mars 2008, la chambre de commerce et d'industrie de LYON a confié la gestion de l'hôtel à la S.A.R.L. NH HOTELES à compter du 6 octobre 2009 ; que la S.A.R.L. NH HOTELES s'est opposée au transfert des contrats de travail des salariés employés dans l'hôtel de l'aéroport [Établissement 1] ; que le 4 avril 2010, Mme [F] a été licenciée pour motif économique ainsi que douze autres salariés ;
 
 (…) que l'article L. 1224-1 du code du travail impose le transfert des contrats de travail en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et poursuit son activité ; l'entité économique autonome se définit comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que la seule poursuite de la même activité ne suffit pas à caractériser le transfert d'une entité économique autonome ; que le transfert suppose la reprise directe ou indirecte par le nouvel exploitant d'éléments corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité ; que la S.A. ACCOR et la S.A.S. MARCQ HOTEL soutiennent que le contrat de travail devait être transféré dans un premier temps à la chambre de commerce et d'industrie de LYON mais dirigent exclusivement leurs demandes à l'encontre de la S.A.R.L. NH HOTELES ; qu'il en est de même des salariés ; que le 3 juin 1988, la chambre de commerce et d'industrie de LYON a signé avec la Société Internationale des Hôtels SOFITEL une convention d'exploitation de l'hôtel 4 étoiles de l'aéroport [Établissement 1], actuellement dénommé Saint-Exupéry, à effet au 20 avril 1987 ; que par acte sous seing privé des 25 juillet et 3 décembre 2005, la chambre de commerce et d'industrie de LYON, concessionnaire de l'aéroport de [Établissement 1], a accordé à la Compagnie Foncière Franco-Suisse une autorisation d'occupation temporaire pour une parcelle dépendant du domaine public concédé en vue de la réalisation et de la gestion d'un ensemble immobilier comprenant un hôtel 4 étoiles NH HOTELES et des bureaux ; que la chambre de commerce et d'industrie de LYON s'est engagée à résilier le contrat consenti au groupe ACCOR et autorisant ce dernier à exploiter un hôtel à l'enseigne SOFITEL au sein de l'enceinte de l'aéroport de [Établissement 1] ; Que par convention du 3 juillet 2006, la Compagnie Financière Franco-Suisse, en sa qualité d'occupant principal, a conféré à la S.A. NH HOTEL RALLYE une sous-occupation précaire de l'immeuble à usage d'hôtel qu'elle s'engageait à construire sur la parcelle sise le domaine public aéronautique ; que le 20 mars 2008, la chambre de commerce et d'industrie de LYON a informé la S.A.S. MARCQ HOTEL de l'arrêt de l'exploitation de l'hôtel SOFITEL au 6 octobre 2009 ; que le 26 mars 2008, SOFITEL LYON AEROPORT a informé ses salariés que leur contrat de travail sera transféré au 1er avril 2008 à la S.A.S. MARCQ HOTEL détenant le fonds de commerce ; que la S.A.R.L. NH HOTELES n'exploite pas son activité hôtelière dans le bâtiment où se trouvait l'hôtel exploité par la S.A.S. MARCQ HOTEL ; qu'il n'y a eu aucun transfert d'éléments corporels ; que le seul élément incorporel significatif susceptible d'avoir été transféré est la clientèle ; que la chambre de commerce et d'industrie a clairement voulu une concomitance entre la fermeture de l'hôtel SOFITEL et l'ouverture de l'hôtel NH HOTELES ; que l'hôtel exploité par la S.A.S. MARCQ HOTEL est un hôtel SOFITEL ; que les pièces au dossier révèlent qu'un hôtel SOFITEL est implanté à LYON, que l'aéroport est situé à proximité de LYON et que des navettes assurent les trajets des voyageurs entre LYON et l'aéroport. L'hôtel SOFITEL de l'aéroport comportait 120 chambres ; que l'hôtel NH HOTELES dispose de 245 chambres et offre des prestations que ne proposait pas l'hôtel SOFITEL, salles de réunion et de séminaire, jacuzzi, spa, sauna ; que la proximité d'un hôtel SOFITEL et la différence des prestations proposées par les deux établissements ne permettent pas de retenir un transfert de la clientèle ; qu'il n'est ainsi nullement établi un transfert d'éléments incorporels ; que dans ces conditions, les contrats de travail des salariés de la S.A.S. MARCQ HOTEL n'ont pas été transférés à la S.A.R.L. NH HOTELES ; que les échanges de courriers entre la S.A.S. MARCQ HOTEL et la S.A.R.L. NH HOTELES révèlent qu'elles se trouvaient en divergence sur la question du transfert des contrats de travail et que la seconde a participé au reclassement des salariés de la première en proposant des embauches ; qu'aucune collusion frauduleuse entre ces deux sociétés ne se décèle au travers des courriers, étant précisé, sur le plan factuel, que leurs intérêts étaient opposés et, sur le plan juridique, que la fraude ne se présume pas ; qu'en conséquence, la S.A.R.L. NH HOTELES doit être mise hors de cause.
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la Société International des Hôtels SOFITEL a embauché M. [E] par contrat de travail à durée indéterminée le 29 juillet 1980 en qualité de réceptionnaire – main courantier moyennant une rémunération brute mensuelle de 2.700 francs ; que M. [E] a été affecté à l'hôtel Sofitel de Lon puis par la suite à celui de Lyon aéroport à compter du 27 avril 1999 ; que M. [E] a occupé dernièrement le poste de responsable d'hébergement, classification agent de maîtrise, moyennant une rémunération brute de 2.554 euros bruts ; que sa dernière rémunération mensuelle brute de référence s'élevait à 3.564 euros brute mensuelle ;
 
 que le groupe ACCOR s'est vu confier pendant 15 ans, par la Chambre de Commerce et d'Industrie de LYON le 3 juin 1988 une convention d'exploitation ayant pour objet la gestion hôtelière de l'immeuble situé dans l'aéroport de LYON SAINT EXUPÉRY ; que par la suite l'exploitation de l'hôtel SOFITEL LYON SAINT EXUPÉRY a été confiée par la CCIL à la Société MARCQ HOTEL qui appartient au groupe ACCOR, et l'hôtel SOFITEL LYON AEROPORT est devenu un établissement secondaire de la SAS MARCQ HÔTEL crée pour l'occasion ; que la candidature de la Société NH HOTELES a été retenue pour l'exploitation de la partie hôtelière par la CCIL de LYON et le 20 mars 2008, la Société MARCQ HOTEL et le groupe ACCOR ont été informés par la CCIL, qui avaient repris la gestion de l'activité de l'Hôtel de LYON AEROPORT, de ce que l'arrêt d'exploitation était fixé au 6 octobre 2009, cette exploitation étant désormais confiée à la SARL NH HOTELES ; que les salariés de la Société MARCQ HÔTEL ont été informés de cette reprise par courrier du 26 mars 2008 ; que des mesures de reclassement internes de ces salariés dans le cadre du projet de licenciement pour cause économique ont été proposées à la salariée, la Société NH HOTELES ne souhaitant pas que lui soit transféré automatiquement les contrats de travail des salariés de la société MARCQ HOTELES, et proposant simplement d'embaucher directement une partie du personnel de la Société ACCOR sans avoir à supporter les contraintes de l'article L. 1224-1 du Code du Travail ;
 
 que par lettre recommandée AR en date du 4 avril 2010, la salariée se voyait notifier par la Société MARCQ HÔTEL son licenciement pour motifs économiques pour les motifs suivants : « ... Suite à un appel d'offre lancé par la Chambre de Commerce et d'Industrie de Lyon (CCIL), le Groupe ACCOR (par le biais d'une de ses filiales à 100 % aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société MARCQ HOTEL SAS), s'est vu confier une convention d'exploitation en date du 03 juin 1988 pour une durée de 15 ans à compter du 20 avril 1987, ayant pour objet la gestion hôtelière de l'immeuble situé [Adresse 4], au coeur de l'aéroport [Établissement 1], d'une capacité de 120 chambres ; que le Groupe ACCOR n'est donc pas propriétaire des murs. Afin d'assurer la prestation visée par le contrat, la SAS Marcq hôtel, filiale du Groupe ACCOR (96.91 % du capital détenu par ACCOR) a affecté 42 salariés sur cet établissement. En prévision du terme de ce contrat d'exploitation, la CCIL a décidé de lancer une nouvelle consultation pour la réalisation d'un projet immobilier, portant le nom de '[Adresse 5]' et comprenant : Un pôle hôtelier Un centre d'affaire Des bureaux Des espaces dédiés aux commerces et aux services de restauration Cette consultation, lancée au cours de l'année 2002, était régie par les dispositions de l'article 1er du décret n° 92-311 du 31 mars 1992, pris en application de la loi modifiée n° 91-3 du 3 janvier 1991 ainsi que par les dispositions du règlement de la consultation. Le Groupe Accor a participé et répondu à cette consultation mais au terme de ses réflexions, la CCIL a écarté la proposition du groupe Accor. Dès lors un avenant à la convention du 03 juin 1988 a permis au groupe ACCOR, par le biais de la SAS Marcq Hôtel, de poursuivre l'exploitation en cours de l'établissement jusqu'à réalisation du projet lys. Conformément aux accords intervenus, ADL « aéroports de Lyon », « filiale de la CCIL » a informé le Groupe ACCOR, par courrier du 20 mars 2008, de l'ouverture de l'hôtel NH intégré au projet Ulys le 6 octobre 2009. Le Groupe ACCOR a ainsi dû cesser son activité commerciale et doit libérer le bâtiment le 6 février 2010. Dans ces conditions, à la date du 6 octobre 2009, la société MARCQ Hôtel n'aurait pas eu d'autre choix que de cesser toute exploitation hôtelière de l'immeuble situé [Adresse 4] et de fermer l'établissement le 6 février 2010. Aucune autre solution alternative ne pouvait être envisagée, la décision d'Aéroport de Lyon s'imposant au Groupe ACCOR et à la SAS Marcq Hôtel, sans négociation ou report possibles. La fermeture du Sofitel Lyon Aéroport emporte la suppression de l'ensemble des postes existants au sein de l'établissement. Sont concernés par le projet de licenciement : 13 salariés. Une personne a accepté une OVRl. Dans le cadre des mesures sociales d'accompagnement telles que, la Direction a pris notamment l'engagement que chaque salarié concern