Cour de Cassation · soc — 30 mars 2017

SOC.
 
 CGA
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 30 mars 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 578 F-D
 
 Pourvoi n° F 15-28.861
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Genbio, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 20 octobre 2015 par la cour d'appel de Riom (4e chambre civile (sociale)), dans le litige l'opposant à Mme [J] [K], domiciliée [Adresse 2],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Mme [K] a formé un pourvoi incident, contre le même arrêt ;
 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 28 février 2017, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Ducloz, conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Ducloz, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Genbio, de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de Mme [K], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Sur les deux moyens du pourvoi principal de l'employeur : 
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Sur les deux moyens réunis du pourvoi incident de la salariée, ci-après annexés :
 
 Attendu que les moyens ne tendent, sous le couvert des griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond des éléments produits tant par la salariée que par l'employeur, aux termes de laquelle ils ont estimé que la réalité des heures supplémentaires dont elle demandait le paiement n'était pas établie ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
 
 Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille dix-sept.
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la demanderesse au pourvoi principal, la société Genbio,
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse, annulé la sanction de mise à pied du 27 novembre 2012 prise à l'encontre de de Mme [J] [K] et condamné la SELARL Genbio à rembourser la somme de 102,11 euros au titre de la retenue effectuée au titre de la mise à pied et d'AVOIR condamné la SELARL Genbio à payer à Mme [J] [K] la somme de 20 000€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la mise à pied disciplinaire du 12 novembre 2012 et le licenciement ; aux termes de la lettre du 12 novembre 2012, la mise à pied disciplinaire de la salariée a été prononcée pour le motif suivant : 'Malgré vos plannings indiquant votre prise de poste sur le site de [Localité 1] les 19 octobre et 24 octobre 2012, vous avez refusé de vous rendre sur le site précité. Les injonctions de vos responsables puis de la Directrice des ressources Humaines ne vous ont pas fait changer d'avis, vous ne vous êtes pas rendu sur le lieu de travail indiqué' ; la lettre de licenciement est, quant à elle, ainsi motivée : 'A la suite de notre entretien du 06 décembre 2012 au cours duquel j'ai été amené à évoquer avec vous le comportement que vous avez adopté consécutif au fait que vous refusiez de vous rendre sur le site de [Localité 1] pour accomplir le travail pour lequel vous êtes liées à notre Entreprise ; lors de cet entretien, vous avez réitéré le fait que vous ne pouviez vous déplacer du fait que vous aviez pris une décision familiale à savoir privilégier le fait de donner votre voiture à votre fille. Ces faits mettent en cause la bonne marche de l'Entreprise et ont des conséquences lourdes sur l'ambiance du laboratoire ; j'avais déjà dû vous convoquer puis sanctionner par une mise à pied disciplinaire pour les mêmes faits ; votre comportement et le non respect de vos clauses contractuelles sont constitutifs d'une faute. Je vous informe que nous avons décidé de vous licencier pour le motif suivant : licenciement personnel pour faute simple avec cause réelle et sérieuse pour : non respect de votre contrat de travail dû au fait que vous refusez de vous déplacer sur le site de [Localité 1] ou sur un autre site avec votre véhicule et sur lequel/lesquels vous devez par cycle accomplir votre mission' il est constant que Mme [K] a refusé de se rendre sur le site de [Localité 1] avec son véhicule personnel les 19 et 24 octobre 2012 puis les 19, 20, 21 et 22 novembre 2012 ; par courrier du 19 novembre 2012, la salariée, contestant la sanction disciplinaire, a expliqué qu'elle ne voulait pas aller travailler à [Localité 1] et qu'elle voulait rester à Montferrrand parce qu'elle n'avait pas de moyen de locomotion, étant dans l'obligation de laisser son véhicule à sa fille pour une période indéterminée ; elle a précisé qu'elle se rend à [Localité 1] lorsque l'entreprise met un véhicule à sa disposition, en citant pour exemple son déplacement du 16 novembre 2012 ; le courrier en réponse de l'employeur du 29 novembre 2012, confirme qu'il avait été demandé à Mme [K] de se rendre sur le site de [Localité 1] en utilisant son véhicule personnel et que cette dernière a refusé en expliquant qu'elle ne disposait plus de son véhicule, l'ayant prêté à sa fille ; l'employeur a refusé de mettre à sa disposition un véhicule de service en expliquant que 'les véhicules que l'on peut mettre à votre disposition sont des véhicules que l'on a pu vous confier car non utilisés ces jours précis ; il n'en reste pas moins vrai que vous devez utiliser votre véhicule avec compensation de frais kilométriques comme prévu dans votre contrat de travail et appliqué depuis bien avant la fusion d'octobre 2010" ; il résulte ainsi clairement de ces courriers que le refus de Mme [K] ne porte pas tant sur son affectation sur le site de [Localité 1] que sur le refus de l'employeur de mettre à sa disposition un véhicule de la société pour s'y rendre ; l'article 4 du contrat de travail prévoit que Mme [K] exerce ses fonctions sur les différents sites de la société et que 'tout changement de lieu de travail habituel de travail nécessité par l'organisation du service et la bonne marche de l'entreprise ne saurait être considéré comme une modification substantielle du contrat de travail' ; l'article 6 est ainsi rédigé : 'La société met un véhicule à la disposition de Madame [K] pour ses déplacements professionnels ; Madame [K] devra maintenir le véhicule ainsi confié en excellent état et en assurer l'entretien régulier ; il est expressément convenu que cette formule de mise à disposition d'un véhicule ne constitue pas un élément substantiel du contrat de travail de Madame [K] et la société se réserve la possibilité, soit de la modifier, soit de la remplacer par toute autre formule, y compris l'utilisation d'un véhicule personnel avec versement d'indemnités kilométriques' ; il apparaît, certes, que l'employeur pouvait affecter la salariée sur l'un quelconque des sites de la société et qu'il s'est réservé la faculté de remettre en cause la mise à disposition d'un véhicule de service mais il ne pouvait procéder à de telles modifications que dans des conditions loyales ; il convient de relever, d'une part, qu'un changement de lieu de travail devait être nécessité par l'organisation du service et, d'autre part, que le principe posé par le contrat de travail était celui de la mise à disposition d'un véhicule de la société et non pas de l'utilisation du véhicule personnel de la salariée ; Mme [K] explique qu'auparavant, elle effectuait, pour le compte du Laboratoire [X], une trentaine de déplacements par an qui se concentraient pour l'essentiel à l'intérieur de l'agglomération de [Localité 2] et que, pour les déplacements plus lointains ([Localité 3], [Localité 4], ...), elle utilisait prioritairement le véhicule de la société ; elle fait état de 34 déplacements en 2009, 16 en 2010 avant la fusion et 26 après, 38 en 2011 ; elle souligne que le site de [Localité 1] n'avait jamais figuré sur la liste de ses déplacements ; elle se plaint de ce qu'à compter de la semaine 42, soit le 15 octobre 2012, l'employeur a modifié brusquement ses plannings de travail en la prévoyant sur le site de [Localité 1] à partir du 16 octobre 2012 ; ces indications ne sont pas remises en cause par les relevés d'indemnités kilométriques produites par l'employeur qui démontrent, certes, que la salariée pouvait être amenée à utiliser son véhicule personnel mais qui ne permettent pas de remettre en cause ses explications quant aux conditions d'utilisation de celui-ci, à savoir qu'elle utilisait son véhicule personnel principalement pour effectuer des déplacements au sein de l'agglomération clermontoise, occasionnellement pour se rendre à l'extérieur de celle-ci et à vérifier que le site de [Localité 1] ne figurait pas, avant le mois d'octobre 2012, parmi ses déplacements ; or, en l'espèce, il n'est aucunement justifié des raisons qui ont conduit l'employeur à l'affecter durablement sur le site de [Localité 1] et à lui imposer d'utiliser, de manière répétée, son véhicule personnel ; aucun des éléments versés aux débats ne permet de vérifier l'existence d'un manque de véhicule, d'un problème d'organisation ou d'une quelconque nécessité de service qui aurait empêché la mise à disposition d'un véhicule de la société ; l'employeur ne saurait invoquer utilement que le refus de la salariée s'inscrirait dans une stratégie de sa part pour se faire licencier suite au refus de sa demande de rupture conventionnelle alors que ce refus n'est que la conséquence de l'initiative prise par l'employeur de lui imposer l'affectation sur le site de [Localité 1] avec l'utilisation de son véhicule personnel. Quelles que soient les motivations de la salariée, il reste que l'employeur ne pouvait prononcer son licenciement qu'en justifiant d'une cause réelle et sérieuse ; eu égard aux stipulations du contrat de travail et en l'absence de toute justification d'une nécessité de service, le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse et le jugement sera confirmé sur ce point ; compte tenu de la durée de la présence de la salariée au sein de l'entreprise, du montant de son salaire et des pièces justificatives produites, le préjudice résultant du licenciement sera réparé en lui allouant la somme de 20.000,00euro à titre de dommages-intérêts, le jugement devant être infirmé en ce qu'il lui a alloué une somme inférieure ; le jugement sera également confirmé en ce qu'il a annulé la mise à pied exécutée le 27 novembre 2012 et condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 102,11 euro au titre du salaire correspondant à cette journée » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article 6 du contrat de travail liant les parties est ainsi rédigé : ‘Véhicule-la société met un véhicule à la disposition de Mme [K] pour ses déplacements professionnels. Mme [K] devra maintenir le véhicule ainsi confié en excellent état et en assurer l'entretien régulier. Il est expressément convenu que cette formule de mise à disposition d'un véhicule ne constitue pas un élément substantiel du contrat de travail de Mme [K] et la société se réserve la possibilité soit de la modifier, soit de la remplacer par toute autre formule, y compris l'utilisation d'un véhicule personnel avec versement d'indemnités kilométriques.' ; une première remarque s'impose, il ne ressort d'aucun élément que cette clause ait été modifiée ; les allégations de Mme [K] quant à une prise en charge seulement partielle de ses frais kilométriques n'apparaissent par ailleurs pas démenties ; d'autre part, si l'on se réfère strictement à la lettre de la notification du licenciement, il est en réalité reproché à Mme [K] de refuser de se déplacer, notamment sur le site de [Localité 1] avec son véhicule personnel ainsi que l'y obligerait son contrat de travail, lequel, s'il prévoit effectivement une telle éventualité, ne la prévoit qu'à titre subsidiaire et moyennant le versement d'indemnités kilométriques ; le motif ainsi invoqué pour licencier Mme [K] ne peut non plus être isolé d'un contexte marqué par la volonté exprimée par l'interessée, qui justifie des raisons fondées pour lesquelles elle ne disposait pas de son véhicule, de quitter l'entreprise dans le cadre d'une rupture conventionnelle ; les termes de la lettre en date du 12 novembre 2012 notifiant à la salariée une mise à pied disciplinaire d'une journée mettent d'ailleurs en exergue les propos de l'intéressée déclarant ‘ je n'aime plus l'entreprise depuis la fusion. Je veux un départ à l'amiable' ; le licenciement de Mme [K] sera en conséquence déclaré sans cause réelle et sérieuse (…) sur l'annulation de la sanction de mise à pied : au regard de ce qui précède, la demande d'annulation de la sanction de mise à pied du 27 novembre 2012 doit être déclarée fondée ; il convient en conséquence de condamner la SELARL Gen-bio à rembourser à Madame [J] [K] la somme de 102,11€ au titre de la retenue sanctionnant cette mesure» ;
 
 1.ALORS QUE le juge ne peut méconnaitre les termes du litige ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt attaqué que l'employeur soutenait que ni le lieu de travail de la salariée ni la mise à disposition d'un véhicule ne constituaient des éléments essentiels du contrat de travail (arrêt p. 2 et 3), et que la salariée faisait valoir, quant à elle, qu'en l'affectant à un nouveau lieu de déplacement et en ne mettant pas un véhicule à sa disposition, l'employeur avait violé le contrat de travail et l'avait modifié unilatéralement (arrêt p. 5) ; qu'en affirmant que l'employeur n'établissait pas la « nécessité pour l'entreprise » d'affecter la salariée sur le site de Riom et de lui imposer d'utiliser son véhicule personnel, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 2.ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, en relevant d'office le moyen selon lequel l'employeur n'établissait pas la « nécessité pour l'entreprise » d'affecter la salariée sur le site de Riom et de lui imposer d'utiliser son véhicule personnel, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
 
 3.ALORS QUE le juge ne peut méconnaitre les termes du litige ; qu'en l'espèce, aucune des parties ne soutenait que l'affectation de la salariée sur le site de [Localité 1] constituait un changement de lieu de travail habituel ; que l'employeur reprochait seulement à la salariée d'avoir refusé, les 19, 20, 21 et 22 novembre 2012, de se déplacer sur le site de RIOM ; que la salariée, pour sa part, se plaignait de ce qu'en l'affectant sur le site de [Localité 1], l'employeur lui avait imposé un nouveau lieu de déplacement (arrêt p.4) ; qu'en relevant, que l'article 4 du contrat de travail stipulait que tout changement de lieu de travail habituel nécessité par l'organisation du service et la bonne marche de l'entreprise ne saurait être considéré comme une modification du contrat de travail, de sorte que l'employeur ne pouvait affecter durablement la salariée sur le site de Riom sans justifier d'une nécessité de service, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 4.ALORS QUE le juge doit en toute circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant que l'employeur ne pouvait affecter durablement la salariée sur le site de Riom sans justifier d'une nécessité de service telle qu'exigée par le contrat de travail en cas de changement de lieu de travail habituel, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
 
 5.ALORS QUE le simple changement des conditions de travail du salarié relève, sauf abus caractérisé, du pouvoir de direction de l'employeur ; que lorsque le contrat de travail stipule que la société met un véhicule à disposition du salarié pour ses déplacements professionnels, mais qu'il est expressément convenu que cette mise à disposition ne constitue pas un élément essentiel du contrat de travail et que la société se réserve la possibilité de modifier cette formule ou de la remplacer, y compris par l'utilisation d'un véhicule personnel avec versement d'indemnités kilométriques, l'employeur ne fait que modifier les conditions de travail de son salarié lorsqu'il sollicite de ce dernier qu'il effectue ses déplacements, non plus avec un véhicule de la société, mais avec son véhicule personnel moyennant le versement d'indemnités kilométriques ; qu'en l'espèce, le contrat de travail stipulait en son article 6 que « la société met un véhicule à la disposition de Mme [K] pour ses déplacements professionnels. Mme [K] devra maintenir le véhicule ainsi confié en excellent état et en assurer l'entretien régulier. Il est expressément convenu que cette formule de mise à disposition d'un véhicule ne constitue pas un élément substantiel du contrat de travail de Mme [K] et la société se réserve la possibilité, soit de la modifier, soit de la remplacer par toute autre formule, y compris l'utilisation d'un véhicule personnel avec versement d'indemnités kilométriques » (v. contrat art. 6) ; qu'en affirmant que le principe posé par le contrat de travail était celui de la mise à disposition d'un véhicule de la société et non pas de l'utilisation du véhicule personnel de la salariée et que par le passé, la salariée avait utilisé principalement le véhicule mis à sa disposition pour effectuer des déplacements en dehors de l'agglomération Clermontoise, et occasionnellement seulement son véhicule personnel, pour reprocher à l'employeur d'avoir imposé à la salariée l'utilisation de son véhicule personnel pour se rendre sur le site de Riom, lorsqu'il n'avait ainsi que modifié les conditions de travail de la salariée et exercé son pouvoir de direction, légitime en soi sauf abus non caractérisé en l'espèce, la cour d'appel a violé l'article 6 du contrat de travail de a salariée et 1134 du code civil ;
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR, ajoutant au jugement entrepris condamné la SELARL Genbio à payer à Mme [J] [K] la somme de 102,10 € à titre de rappel de salaire pour le 14 juillet 2012.
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Mme [K] se plaint de ce que le samedi 14 juillet 2012, jour férié chômé qui était aussi son jour de repos, n'ait pas donné lieu à un report du jour de repos ; compte tenu que l'employeur soutient appliquer au sein de l'entreprise un système d'annualisation et de modulation du temps de travail et que, dans une telle hypothèse, la durée annualisée du temps de travail est déterminée en déduisant les jours fériés, les jours de repos définis dans le cadre de l'aménagement du temps de travail ne peuvent pas être positionnés sur un jour férié chômé ; Mme [K] est donc bien fondée à solliciter le paiement d'un rappel de salaire correspondant à ce jour de repos soit sur la somme de 102,10€.
 
 ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux moyens des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir (v. arrêt p. 4 § 2), que la salariée ne pouvait obtenir de rappel de salaire au titre du 14 juillet 2012 dès lors que cette journée coïncidait avec un jour de repos habituel ; qu'en retenant que les jours de repos définis dans le cadre d'un aménagement du temps de travail ne pouvaient être positionnés sur un jour férié sans répondre au moyen de l'employeur tiré de ce qu'en 2012, le 14 juillet correspondait à un jour de repos habituel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code du travail ;
 
 Moyens produits par la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat aux Conseils, pour la demanderesse au pourvoi incident, Mme [K],
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame [K] de ses demandes au titre de l'écrêtage des horaires de pointage ;
 
 Aux motifs que Madame [K] soutient que le système de contrôle des horaires de travail mis en place au sein de l'entreprise au moyen d'une badgeuse ne prendrait pas en compte l'intégralité des horaires de travail et que les badgeages avant l'horaire théorique de prise de poste de même que les badgeages après l'heure théorique de fin de poste seraient corrigés pour les ramener à l'horaire théorique ; qu'elle se plaint de ce que 5 heures 42 de travail n'auraient ainsi pas été comptabilisées en 2011, 19 heures 28 en 2012 et 0 heure 44 en 2013 ; que, s'agissant d'un litige relatif à la durée du travail, sont applicables les dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qui dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que, au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, la salariée verse aux débats des relevés d'heures sur lesquels apparaissent les horaires revendiqués et les horaires retenus par l'employeur ; qu'il ressort de ces relevés, concordants sur ce point avec ceux produits par l'employeur, que des corrections ont été apportées sur les heures de prise de poste ou de fin de poste telles qu'enregistrées par la badgeuse ; que la salariée cite, ainsi, à juste titre, à titre d'exemple, que le 11 juillet 2012, le pointage de sortie a été validé pour 17 heures alors qu'il avait été enregistré pour 19h03 ; que, de même, le 19 juillet 2012, le pointage d'entrée a été validé pour 17 heures alors qu'il avait été enregistré pour 13h30 ; que de manière générale, la plupart des corrections portent sur la différence de quelques minutes pouvant exister entre l'heure d'entrée ou de sortie enregistrée et l'heure retenue ; que pour soutenir que l'employeur utiliserait ce système d'« écrêtage » pour ne pas rémunérer l'intégralité du temps de travail, Mme [K] produit un courrier du 18 juillet 2012, émanant du Pôle Ressources Humaines de la société, par lequel il est donné comme consigne de « corriger d'éventuels oublis ou erreurs de pointage » : que par un autre courrier du 27 septembre 2013, il est demandé de « respecter l'écrêtage de 5 minutes en sortie de poste lors de la validation des pointages » ; que selon le compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 22 janvier 2014, en réponse à une question posée, le représentant de l'employeur a contesté l'existence d'un « écrêtage » et explique que « le responsable de service corrige ou valide les anomalies de badgeages si elles existent » ; que l'employeur conteste l'existence d'un « écrêtage », expliquant que le système informatique de badgeages d'entrées ramène la prise de poste à l'heure prévue par le planning, que, par exemple, un salarié qui pointerait à 7h19 verrait sa prise de poste comptabilisée à partir de 7h30 sauf si le chef de service a demandé expressément une prise de poste plus tôt ; qu'il soutient en ce qui concerne les horaires de sortie que les horaires de pointage étaient systématiquement pris en compte sans correction ; que, en tout état de cause, quelle que soit la légitimité de l'employeur à procéder à de telles corrections, les consignes émanant de la société ne font mention d'interventions que pour rectifier des anomalies et les relevés d'heures ne font que mettre en évidence l'existence de rectifications opérées sur les horaires enregistrés mais ne permettent en rien de laisser supposer que les heures initialement enregistrées correspondraient à du temps de travail ; que, en l'absence de tout autre élément, les pièces produites par la salariée ne permettent pas d'étayer sa demande au titre d'heures supplémentaires et le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée sur ce point ;
 
 Et aux motifs, le cas échant repris des premiers juges, que Madame [J] [K] fait notamment valoir : - qu'il existe au sein de Gen-Bio un système de pointage par badgeuse ; - que pour le pointage de "sortie", il existe une différence entre l'horaire réel et l'horaire pris en compte par la badgeuse, au détriment du salarié ; qu'elle verse aux débats un procèsverbal de réunion des délégués du personnel de janvier 2014 comprenant notamment une réponse de l'employeur qui affirme qu'il n'y a pas d'écrêtage mais que « le responsable de service corrige ou valide les anomalies de badgeage si elles existent (HS, décalage, oubli…) (…) » ; que la société Gen-Bio estime que si de légères différences peuvent exister, Madame [K] ne rapporte pas la preuve d'une telle pratique, ni d'une obligation de rester à son poste de travail une fois sa mission accomplie ; que dans le contexte du présent litige, l'écrêtage est défini comme une pratique consistant à faire disparaître toute trace de l'enregistrement du temps [de] travail d'un salarié au-delà d'un certain seuil ; qu'à l'appui de ses demandes relatives aux années 2011 et 2012, Madame [K] verse au débat des tableaux tendant à établir que le temps réellement travaillé a, certains jours, excédé le temps de travail retenu ; que l'origine ainsi que les conditions d'établissement de ces tableaux ne sont pas précisées ; qu'il n'est par ailleurs nullement établi que les différences virtuellement mises en évidence, au demeurant très marginales au regard des sommes réclamées, procèderaient d'une falsification du système d'enregistrement utilisé au sein de l'entreprise Gen-Bio, ni qu'elle correspondrait à un travail effectif sur le poste de travail ; que les demandes de ce chef seront rejetées ;
 
 Alors qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la cour d'appel qui constate que Madame [K] produisait à l'appui de ses demandes les documents de pointage réalisés à l'initiative de son employeur, qui ne contestait pas procéder à des corrections et ne rémunérer qu'une partie du temps ainsi enregistré ; qu'il résulte ainsi des propres constatations de l'arrêt que les éléments produits par le salariés étaient suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre à ses prétentions et étaient donc de nature à étayer sa demande, de sorte que la cour d'appel ne pouvait, sans méconnaitre l'article L.3171-4 du code du travail, affirmer que les pièces produites par Madame [K] ne permettaient pas d'étayer sa demande en ce qu'elles ne démontraient pas que les heures initialement enregistrées correspondaient à du temps de travail, faisant ainsi peser sur le salarié la charge de la preuve des heures de travail effectuées ;
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame [K] de ses demandes au titre des majorations pour heures supplémentaires ;
 
 Aux motifs que Madame [K] fait valoir que la fusion-absorption des Laboratoires [X] par la société Gen Bio, intervenue le 1er octobre 2010, a eu pour effet, en application de l'article L.2261-14 du code du travail, de faire disparaître l'accord collectif existant au sein des laboratoires [X] qui prévoyait l'annualisation du temps de travail, en l'absence de signature d'un accord de substitution dans le délai de 15 mois qui expirait le 30 décembre 2011 qu'elle estime que l'accord de branche de la convention collective en date du 11 octobre 1999, relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail, n'a pu se substituer à cet accord, dans la mesure où il n'est pas conforme à la législation en vigueur avant l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 en ce qu'il ne fixe pas le programme indicatif de la répartition de la modulation pour chacun des services concernés alors que seuls demeurent applicables les accords conformes à la législation alors en vigueur ; qu'elle considère, en conséquence, que le système de modulation existant au sein de 1'entreprise lui est inopposable et qu'elle est en droit de solliciter le paiement des majorations pour les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale en 2012 et 2013 ; que pour s'opposer à cette demande, l'employeur soutient que 1'accord d'entreprise de 2009 a été dénoncé le 12 octobre 2012 lors de la fusion avec le Laboratoire M-Lab et que, le délai de 15 mois étant expiré en janvier 2014, la salariée ne pourrait former aucune réclamation au titre des années 2012 et 2013 ; qu'il convient de relever que les parties sont contraires sur la date à laquelle a été mis en cause l'accord en vigueur au sein des Laboratoires [X], et, par voie de conséquence, sur la date de la fin de la survie de cet accord ; qu'aucun des éléments versés aux débats ne permet de déterminer cette date ; qu'en tout état de cause, même à supposer que la salariée soit en droit de calculer les heures supplémentaires accomplies chaque semaine en 2012 et 2013, il résulte des pièces produites qu'elle a procédé au calcul à partir des relevés d'heures en retenant les heures d'entrée et de sortie réellement enregistrées par la badgeuse et non les heures retenues ; qu'elle a ainsi déterminé les heures de travail hebdomadaires suivantes : 2 au 8 janvier 2012 = 35 heures 02 - 9 au 15 janvier 2012 = 35h23 - 16 au 22janvier 2012 = 37 heures - 23 au 29 janvier 2012 = 35h14 - 30 au 4 février 2012 = 35h09 - 5 au 11 février 2012 = 35h11 - 5 au 11 mars 2012 = 36h55 - 19 au 25 mars 2012 = 35hl6 - 26 mars au 1er avril 2012 = 40h53 - 3 au 29 avril 2012 = 39h46 -5 juin au 1er juillet 2012 = 36h56 - 20 au 26 août 2012 = 35h27 - 28 janvier au 3 février 2013 = 35h38 - 11 au 17 février 2013 = 36h51 ; que dans la mesure où rien ne permet de vérifier que les heures d'entrée et de sortie enregistrées par la badgeuse pourraient correspondre à un temps de travail, les pièces produites ne permettent pas, en l'absence de tout autre élément, d'étayer la demande de la salariée qui doit, en conséquence, être déboutée de cette demande, formée pour la première fois en cause d'appel ;
 
 Alors, d'une part, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la cour d'appel qui constate que Madame [K] produisait à l'appui de ses demandes les documents de pointage réalisés à l'initiative de son employeur, qui ne contestait pas procéder à des corrections et ne rémunérer qu'une partie du temps ainsi enregistré ; qu'il résulte ainsi des propres constatations de l'arrêt que les éléments produits par le salariés étaient suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre à ses prétentions et étaient donc de nature à étayer sa demande, de sorte que la cour d'appel ne pouvait, sans méconnaitre l'article L.3171-4 du code du travail, affirmer que les pièces produites par Madame [K] ne permettaient pas d'étayer sa demande en ce qu'elles ne démontraient pas que les heures initialement enregistrées correspondaient à du temps de travail, faisant ainsi peser sur le salarié la charge de la preuve des heures de travail effectuées ;
 
 Alors, d'autre part, que lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d'une fusion absorption, cette convention ou cet accord ne continuent à produire effet que jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis de trois mois ; que la cour d'appel ne pouvait refuser de déterminer la date à laquelle l'accord d'entreprise applicable au sein de la société Laboratoires [X] avait pris fin à la suite de sa fusion-absorption par la société Laboratoires Gen-Bio, sans rechercher, comme elle l'y invitait Madame [K], la date à laquelle cette fusion-absorption était devenue définitive ; qu'à défaut, elle a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.2261-14 du code du travail ;