Cour de Cassation · soc — 26 avril 2017

SOC.
 
 LM
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 26 avril 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme VALLÉE, conseiller le plus ancien
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 723 F-D
 
 Pourvoi n° U 15-29.195
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par :
 
 1°/ M. [S] [J],
 
 2°/ Mme [Z] [Y], épouse [J],
 
 domiciliés tous deux [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 29 octobre 2015 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section A), dans le litige les opposant à la société Distribution Casino France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 La société Distribution Casino France a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
 
 Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 15 mars 2017, où étaient présents : Mme Vallée, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Ricour, conseiller rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. et Mme [J], de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Distribution Casino France, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 29 octobre 2015), que, le 22 janvier 2002, M. et Mme [J] ont signé avec la société Distribution Casino France un contrat de cogérance pour l'exploitation d'un magasin à Bischheim ; qu'ils ont saisi la juridiction prud'homale pour faire requalifier leur contrat et obtenir paiement de diverses sommes au titre de son exécution et une contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence ;
 
 Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens du pourvoi principal des cogérants et premier moyen du pourvoi incident du fournisseur :
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Sur le second moyen du pourvoi incident du fournisseur, ci-après annexé :
 
 Attendu que la cour d'appel ayant souverainement apprécié le montant du préjudice dont elle a justifié l'existence par l'évaluation qu'elle en a faite, le moyen, qui critique une motivation surabondante, n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 
 
 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. et Mme [J]
 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. et Mme [J] de leurs demandes en rappel de rémunération au titre des heures supplémentaires qu'ils ont effectuées et du salaire minimum garanti,
 
 AUX MOTIFS QUE les témoignages d'autres co-gérants de succursale relatifs à leurs propres expériences de dépendance vis-à-vis du propriétaire de leur succursale, versés aux débats par les appelants, n'ont pas de valeur probante dans les relations entre les époux [J] et la SAS Distribution Casino France : que ces co-gérants n'ont nécessairement pas pu assister personnellement à des faits ni constaté des événements ayant trait aux relations entre les parties susvisées comme l'exige l'article 202 du code de procédure civile ; que leur propre vécu ne peut être transposé dans les rapports entre les époux [J] et la SAS Distribution Casino France ; qu'il résulte de l'article L. 7322-1 alinéa 2 du Code du travail que l'entreprise propriétaire de la succursale doit payer des heures supplémentaires aux gérants non-salariés lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixées par elle ou avec son accord ; que les conditions de travail ne doivent pas être confondues avec les modalités commerciales d'exploitation des succursales ; qu'ainsi les conditions de travail ont trait aux jours d'ouverture et de fermeture, aux horaires de travail, à la santé et à la sécurité au travail, aux règles d'hygiène et de sécurité, aux congés payés, à la tenue de travail tandis que les modalités commerciales d'exploitation renvoient à la gestion commerciale de la succursale, aux conditions d'approvisionnement auprès de la société de distribution, à la politique tarifaire, aux conditions de commercialisation des marchandises, à la gestion du stock, à la politique promotionnelle ; que dans cette perspective, il est indifférent que la SAS Distribution Casino France leur ait imposé des méthodes de gestion, des conditions de livraison des marchandises avec des clauses défavorables, la participation aux opérations promotionnelles, la soumission à des règles d'inventaire, des sanctions sévères en cas de manquements à leurs obligations, un contrôle régulier du magasin, des assortiments, du respect des promotions et d'une façon générale de la politique commerciale de Casino, un changement d'enseigne et des actes de concurrence déloyale à leur préjudice ; qu'en effet, il s'agit là des modalités commerciales d'exploitation de la succursale dont la fixation unilatérale par la société Distribution Casino France ne la rend pas pour autant responsable de l'application aux profit des époux [J] des dispositions du Code du travail relatives au temps de travail ; que pour ce qui est des conditions de travail qui seules comptent pour une éventuelle application des règles du Code du travail en matière de durée du travail, que le contrat de cogérance du 22 avril 2002 et son avenant du même jour ne contiennent aucune disposition sur le temps de travail des cogérants ni sur les jours et les horaires d'ouverture de la succursale de [Localité 1] ni sur les règles d'hygiène et de sécurité auxquelles les co-gérants sont astreints, ni sur les règles de repos et de congés qui s'imposent à eux ni sur leur tenue de travail ; qu'il n'est pas justifié que les époux [J] reçoivent effectivement et régulièrement des instructions précises de la SAS Distribution Casino France en matière d'heures d'ouverture et de présence des cogérants dans le magasin et sur leurs horaires de travail ; qu'il n'est pas plus établi que les horaires d'ouverture et de travail aient été soumis à son accord ; que certes les époux [J] versent aux débats les attestations de témoin de MM. [M] [E] et [E] [D], clients du magasin, qui affirment qu'il y a plusieurs années, sans qu'ils puissent en donner la date exacte, ils auraient assisté à une altercation entre M. [J] et plusieurs membres de la direction de Casino qui lui auraient intimé l'ordre de respecter les horaires que la société Casino aurait décidés ; que ces témoignages se réfèrent à des faits anciens dont les témoins ne font qu'une relation imprécise ; que de plus il est douteux que de simples clients aient pu assister à une telle conversation, être en mesure d'en comprendre les tenants et les aboutissants et en plus de s'en souvenir alors que l'un d'entre eux admet que l'épisode qu'il rapporte remonte à plusieurs années ; que lesdits témoignages n'ont donc pas de valeur probante ; que les époux [J] se prévalent également du témoignage de M. [X] [B] qui déclare que le 1er août 2012, il aurait vu le directeur commercial de la société Distribution Casino France leur interdire d'ouvrir le magasin à 7h30 et de toucher à la marchandise ; que toutefois on ne peut tirer de cet événement unique que la société Distribution Casino France impose ses horaires d'ouverture aux époux [J] ; que par ailleurs, les nombreuses attestations émanant de clients du magasin versées aux débats par les époux [J] qui certifient de leur présence physique continue dans les locaux pendant toute la durée d'ouverture du magasin dont ils ont la charge sont sans emport en ce qu'il ne peut en être déduit que cette présence continue des cogérants résulte des conditions de travail fixées par la SAS Distribution Casino France ou qui ont été soumises à son accord ; qu'il n'est pas démontré que ces horaires de travail aient été indirectement imposés par cette dernière aux co-gérants par le biais d'exigences en matière de présence ou d'initiatives commerciales ou autres qui auraient induit l'accomplissement de nombreuses heures de travail dépassant la durée normale de travail hebdomadaire; qu'en particulier il n'est pas prouvé que la disposition des lieux, les contraintes de livraison, d'inventaire, de promotion commerciale et de sécurité et plus spécialement de prévention des vols, qui auraient été exigées par la SAS Distribution Casino France ou qui auraient été soumises à son accord, contraignent les époux [J] à demeurer constamment ensemble dans les locaux pour assurer une exploitation normale du magasin ; qu'ils se prévalent du témoignage de Mme [N] [A] [H] qui affirme qu'il « est impossible qu'une seule personne puisse tenir seule le magasin » ; que toutefois une simple cliente n'est pas en mesure d'apprécier le nombre de personnes nécessaires à la bonne marche du magasin si bien que son témoignage est dépourvu de force probante ; que par ailleurs les pièces produites aux débats ne mettent pas en évidence que la SAS Distribution Casino France impose aux époux [J] le respect de règles en matière de santé, de sécurité et d'hygiène ; qu'à cet égard, l'échange de correspondances qui a eu lieu entre les parties au sujet de problèmes récurrents de vols dans le magasin illustre bien que la société Distribution Casino France ne fixe aucune règle en matière de sécurité puisqu'elle refuse de prendre en charge le financement d'un système de vidéo-surveillance ; que s'agissant des congés, les époux [J] se prévalent des témoignages de leur fils et d'une amie, Mme [T] [U], qui attestent de ce que leurs congés étaient imposés par la société Distribution Casino France ; que toutefois de son côté, cette société a produit des éléments qui contredisent ces témoignages en produisant des correspondances de l'année 2012 qui révèlent que les époux [J] avaient choisi leurs dates de congés de l'été 2012, le propriétaire de la succursale devant alors procéder à leur remplacement ; que dès lors il n'est pas démontré que les dates de congés de ces derniers soient dictées par la société Distribution Casino France ; que de plus les congés payés donnent lieu aux dispositions spéciales de l'article 34 de l'accord collectif national concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » du 18 juillet 1963, étendu par arrêté du 25 avril 1985, qui dispose que : « les congés payés seront accordés suivant les modalités prévues par la loi, le gérant mandataire non salarié ayant, en raison de son indépendance, la faculté de les prendre dans les conditions jugées les plus favorables à l'intérêt des parties » ; que les congés payés devant être accordés selon les règles du droit commun, il incombe à l'employeur de les fixer conformément aux articles L. 3141-13 et suivants du code du travail, dans l'intérêt commun et des gérants et du propriétaire de la succursale ; que dans ces conditions la production par les époux [J] d'un formulaire de congés 2014 que la SAS Distribution Casino France leur a adressé, n'est que l'illustration de cette disposition de la convention collective mais non un indice de ce que leurs conditions de travail seraient imposées par celle-ci ; qu'au vu de ce qui précède, la cour ne peut que constater dès lors que les époux [J] n'apportent pas la preuve que l'intimée ait fixé leurs conditions de travail ou que celles-ci aient été soumises à son accord ; qu'en conséquence le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il les a déboutés de leur demande en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnités pour non-respect du repos compensateur obligatoire ; […] ; que les époux [J] soutiennent que la SAS Distribution Casino France aurait dû leur garantir une rémunération au moins égale au SMIC pour chacun d'eux en fonction de leur temps de travail effectif qui serait de 64 heures par semaine pour chacun d'entre eux ; que toutefois comme il a été indiqué ci-dessus, les conditions de travail des époux [J] et plus spécialement leurs horaires de travail effectif, n'ayant été ni fixés par la SAS Distribution Casino France ni soumis à son accord, ils ne peuvent mettre en compte des heures supplémentaires, les dispositions du code du travail relatives au temps de travail ne leur étant pas applicables ; que dans ces conditions pour le calcul de leur rémunération minimale garantie, on ne peut se référer qu'au SMIC dû pour 35 heures de travail effectif par semaine ;
 
 1°) ALORS QUE les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire peuvent prétendre à l'application des dispositions du Code du travail relatives au salaire minimum garanti et aux heures supplémentaires dont l'exécution leur a été imposée par l'entreprise propriétaire de la succursale ; que dès lors en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au demandeur d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectués imposés par l'exécution de son contrat de gérance pour permettre à la société mandante d'y répondre ; que constituent un ensemble d'éléments suffisamment précis permettant à la société distributrice d'y répondre, la production par le gérant du décompte de ses heures supplémentaires, accompagné d'attestations établissant les conditions réelles de travail des gérants quant à l'ampleur des tâches à accomplir imposées par la société distributrice, nécessitant la présence constante des deux gérants, outre la production de la caisse enregistreuse de la superette Casino d'une surface supérieure à 300 m² comprenant 10 rayons de 15 mètres de longueur, relevant de la catégorie 2 qui nécessite deux gérants selon la grille établie par la société distributrice elle-même ; qu'il appartenait en conséquence à la société Casino d'apporter des éléments de nature à démontrer que le contrat de gérance n'avait pas pour effet de les obliger à être constamment présents tous les deux au magasin pendant les heures d'ouverture de celui-ci ; qu'en décidant au contraire que les éléments produits par les époux [J] n'étayaient pas suffisamment leur demande, la Cour d'appel a fait peser sur eux la charge de la preuve du temps de travail imposé effectué sur les seuls gérants, en méconnaissance des dispositions des articles L. 3171-4, L. 3232-1, L. 3232-3, L. 7321-1, L. 7322-1 et L. 7322-3 du Code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire peuvent prétendre à l'application des dispositions du Code du travail relatives aux heures supplémentaires, dont l'exécution leur a été imposée, même implicitement, par l'entreprise propriétaire de la succursale ; qu'ainsi les heures supplémentaires imposées par la nature ou la quantité du travail demandé par le contrat de gérance doivent être rémunérées ; que dès lors, en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si la nature et le volume du travail demandé aux époux [J] pour exécuter leur contrat de gérance, n'avaient pas rendu nécessaire l'accomplissement des heures supplémentaires réclamées, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4, L. 3232-1, L. 3232-3, L. 7321-1, L. 7322-1 et L. 7322-3 du Code du travail ;
 
 3°) ALORS QUE si les dispositions de l'article L. 7322-1 du Code du travail subordonnent l'application au profit des gérants non-salariés des dispositions du Code du travail relatives à la durée du travail, à la fixation par l'entreprise propriétaire de la succursale des conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ou à son agrément, il résulte des constatations de la Cour d'appel que la SAS Distribution Casino France a imposé aux époux [J] des méthodes de gestion, des conditions de livraison des marchandises avec des clauses défavorables, la participation aux opérations promotionnelles, la soumission à des règles d'inventaire, des sanctions sévères en cas de manquements à leurs obligations, un contrôle régulier du magasin, des assortiments, du respect des promotions et d'une façon générale de la politique commerciale de Casino, un changement d'enseigne et des actes de concurrence déloyale à leur préjudice ; qu'en décidant néanmoins que ces éléments n'étaient pas à prendre en compte au titre des « conditions de travail » imposées aux époux [J], au sens du texte précité, lequel se résumerait aux temps de travail imposés nominativement à chaque gérant, la Cour d'appel a méconnu le sens de l'article L. 7322-1 du Code du travail, qu'elle a violé.
 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. et Mme [J] de leurs demandes en rappel de rémunération au titre du salaire minimum garanti,
 
 AUX MOTIFS cités au premier moyen ;
 
 ALORS QU'à supposer même que la rémunération du gérant ne soit pas majorée au titre des heures supplémentaires, il n'en demeure pas moins que les gérants non salariés de succursale doivent percevoir le SMIC en fonction des heures de travail effectif ; que dès lors qu'il n'est pas contesté par les juges du fond que l'horaire de travail effectif des gérants a dépassé l'horaire légal et que pour autant ils n'ont pas perçu le SMIC pour l'ensemble des heures travaillées, la Cour d'appel a violé les articles L. 3232-1, L. 32-32-3 et L. 7322-3 du Code du travail.
 
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. et Mme [J] de leur demande fondée sur l'article 105-A alinéa 2 du Code professionnel local en Alsace-Moselle,
 
 AUX MOTIFS QUE les époux [J] ne peuvent se prévaloir ni de l'ordonnance du 18 août 1892 qui a instauré deux jours fériés supplémentaires dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle (Vendredi Saint et 26 décembre) ni des dispositions des articles 105 a et 105 b du Code professionnel local qui prohibent le travail salarié le dimanche et les jours fériés dans la mesure où ils ne sont pas salariés et qu'il n'est pas légalement prévu que lesdites dispositions s'appliquent aux gérants non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ; que l'article L. 7322-1 du Code du travail indique que certaines règles du Code du travail sont applicables à ces gérants non-salariés mais non celles du code professionnel local ; que les époux [J] doivent donc être déboutés de leur demande en paiement d'un rappel de rémunération au titre des Vendredis Saints et 26 décembre depuis 2009 ;
 
 ALORS QUE les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire peuvent prétendre à l'application des dispositions du Code du travail relatives à la durée du travail, y compris celles relatives aux jours fériés légaux en vertu d'une législation locale, lorsqu'ils en remplissent les conditions ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 7322-1, L. 3134-1 et L. 3134-13 du Code du travail.
 
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'avoir débouté M. [J] de sa demande en complément de paiement de ses heures de délégation,
 
 AUX MOTIFS QUE M. [J] affirme qu'il a été désigné délégué syndical depuis le 1er avril 2010, qu'il bénéficie de 20 heures de délégation mensuelle rémunérées et qu'aux termes de l'article 37-C (b) de l'accord collectif concernant les gérants non salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » du 18 juillet 1963, sur une base forfaitaire de 107 €, ce qui selon lui, serait inférieur au SMIC horaire ; que le temps nécessaire à l'exercice des fonctions de délégué syndical du gérant non salarié est de plein droit assimilé à du temps de travail effectif qui doit être payé à l'échéance normale, ce délégué ne devant subir aucune perte de rémunération du fait de sa mission ; qu'en outre, la rémunération d'un gérant non salarié de succursales de commerce de détail alimentaire ne pouvant être inférieure au SMIC, lorsque le gérant et délégué syndical est payé par des commissions, comme c'est le cas en l'espèce, la somme qui lui est allouée pendant une période où du fait de ses fonctions il ne peut travailler, doit être calculée d'après son salaire réel et être au moins égale au SMIC ; que les dispositions de l'article 36 C de l'accord collectif national concernant les gérants non salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » du 18 juillet 1963, étendu par arrêté du 25 avril 1985, relatives à l'indemnisation des délégations, ne permettent de déroger à cette règle que dans un sens plus favorable au salarié ; que les dispositions qui ont été rappelées ci-dessus ne signifient pas que les heures de délégation du gérant non salarié délégué syndical doivent être rémunérées, de façon distincte et individualisée, au moins au niveau du SMIC ; qu'elles doivent être interprétées en ce sens que les heures de travail proprement dites et les heures de délégation du gérant non salarié et également délégué syndical, prises globalement et considérées comme du temps de travail effectif, ne doivent pas déboucher sur une diminution de sa rémunération, laquelle en outre doit être au moins égale au SMIC ; que, comme il a été indiqué ci-dessus, la rémunération de M. [J] en 2011 et 2013 a été inférieure au SMIC et la Cour lui a alloué le différentiel au titre de la rémunération minimale garantie ; qu'il n'est pas prouvé que la rémunération que celui-ci a perçue par le biais des commissions sur ventes avec la régularisation qui a été prononcée par la Cour, à laquelle s'ajoutent les indemnités forfaitaires versées par la société Distribution Casino France pour ses heures de délégation, ait abouti à une diminution de sa rémunération, qui plus est en dessous du SMIC ; que M. [J] ne peut solliciter la condamnation de la SAS Distribution Casino France à lui payer spécifiquement un complément afin que les indemnités forfaitaires soient au moins égales au niveau du SMIC horaire ;
 
 1°) ALORS QU'il appartient au débiteur de la rémunération due au titre d'heures de délégation qu'il a rempli le délégué syndical de ses droits ; qu'en faisant peser la charge de la preuve sur ce dernier, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;
 
 2°) ALORS QUE les heures de délégation doivent être payées au minimum sur le fondement du SMIC horaire, nonobstant les dispositions de l'accord collectif applicable fixant une rémunération « forfaitaire » inférieure au SMIC horaire ; que la Cour d'appel a violé les articles L. 2251-1, L. 7322-3, L. 2143-17, L. 2315-3, L. 3232-1 et L. 3232-3 du Code du travail.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France
 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Casino à payer à chacun des époux [J] la somme de 2.718,43 euros à titre de rappel de rémunération majorée des intérêts au taux légal à compter du jour de l'arrêt.
 
 AUX MOTIFS QUE sur la demande en paiement d'un rappel de salaire au titre du SMIC ; que le contrat de co-gérance liant les parties prévoit que la rémunération des époux [J] sera constituée exclusivement de commissions sur l'ensemble des ventes au taux unique de 6 %, majoré de 1 % en cas d'accomplissement de tournées ; qu'en vertu de l'article L. 7322-3 du code du travail, les accords collectifs doivent notamment fixer « le minimum de la rémunération garantie aux gérants non salariés, compte tenu de l'importance de la succursale et des modalités d'exploitation de celle-ci » que cette rémunération minimale ne peut jamais être inférieure au SMIC ; que les époux [J] soutiennent que la SAS Distribution Casino France aurait dû leur garantir une rémunération au moins égale au SMIC pour chacun d'eux en fonction de leur temps de travail effectif qui serait de 64 heures par semaine pour chacun d'eux ; que toutefois, comme il a été indiqué ci-dessus, les conditions de travail des époux [J] et plus spécialement les horaires de travail effectif, n'ayant été ni fixés par la SAS Distribution Casino France ni soumis à un son accord, ils ne peuvent mettre en compte des heures supplémentaires, les dispositions du code du travail relatives au temps de travail ne leur étant pas applicables ; que dans ces cond itions, pour le calcul de la rémunération minimale garantie, on ne peut se référer qu'au SMIC dû pour 35 heures de travail effectif par semaine ; qu'il ressort des propres conclusions des époux [J] soutenues oralement à l'audience de la cour qu'ils ont perçu une rémunération forfaitaire globale de 32.565,97 euros en 2009 ; 32.604,51 euros en 2010 ; 32.372,63 euros en 2011 ; 36.488,76 euros en 2012 et 29.275,80 euros en 2013 ; qu'il est constant que les commissions sont partagées par moitié entre les époux [J] ; que la rémunération minimale au moins égale au SMIC n'a pas été respectée pour les années 2011 (commissions perçues par chacun des gérants pour l'année : 16.186,31 alors que le SMIC aboutissait à une rémunération de 16.380 euros pour chacun) et 2013 (commissions perçues par chacun des gérants : 14.637,90 euros alors que l'application du SMIC aboutit à une rémunération annuelle de 17.162,64 euros pour chacun) ; qu'en conséquence, le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu'il a débouté les époux [J] de leur demande subsidiaire en paiement d'un rappel de rémunération ; que, statuant à nouveau sur ce point, la SAS Distribution Casino France doit être condamnée à payer à chacun d'entre eux la somme de 2.718,43 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du jour du présent arrêt avec capitalisation des intérêts de retard dus pour une année entière.
 
 ALORS QUE pour vérifier si la rémunération versée au gérant non salarié est conforme au SMIC, les juges du fond doivent rechercher quelles sont les heures de travail effectif qu'il était tenu d'accomplir durant le mois considéré puis vérifier si son salaire horaire correspondant à une heure de travail effectif est égal au SMIC ; qu'en accordant à chacun des cogérants un rappel de salaire au titre du SMIC en se référant globalement à « un SMIC dû pour 35 heures de travail effectif par semaine » sans avoir constaté quelles étaient les heures de travail effectif qu'ils étaient tenus d'accomplir chacun et sans comparer leur salaire horaire au SMIC, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3232-1 à L. 3232-4 et D. 3231-6 du code du travail.
 
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l' arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à M. et Mme [J] la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence illicite.
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la demande en paiement de dommages-intérêts au titre de la clause de non concurrence ; qu'une clause de non-concurrence stipulée dans un contrat d'un gérant non salarié de succursale de maison d'alimentation de détail n'est licite que si elle comporte l'obligation pour la société de distribution de verser au gérant une contrepartie financière ; que la stipulation d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au gérant, même si le contrat de gérance est toujours en cours et que la clause n'a pas été mise à exécution ; qu'en l'espèce, le contrat de co-gérance du 22 avril 2002 impose aux époux [J] une interdiction de s'établir dans un secteur géographique variable selon les cas pendant trois ans à compter de la résiliation du contrat et ce sans contrepartie financière ; que le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu'il a condamné la SAS Distribution Casino France à leur payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la clause de non concurrence ; que le conseil constate que l'article 18 du contrat de co-gérance est une clause de non concurrence ; qu'il n'est pas contesté que cette clause ne prévoit pas de contrepartie financière ; que le conseil constate que dans ces conditions cette clause n'est pas licite, elle comporte l'obligation pour la société de verser au gérant une contrepartie financière ; que le conseil rappelle que la stipulation d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice ; qu'en conséquence le conseil condamne la SAS Distribution Casino à payer à M. et Mme [J] 10.000 € à titre de dommages-intérêts.
 
 ALORS QUE la stipulation dans le contrat des cogérants non salariés d'une clause de non-concurrence nulle, faute de prévoir une contrepartie financière, ne cause pas nécessairement un préjudice aux cogérants, le préjudice résultant de l'illicéité de la clause devant être démontré ; qu'en affirmant en l'espèce que la stipulation d'une clause de non-concurrence nulle faute de contrepartie financière causait nécessairement un préjudice aux cogérants même si le contrat de gérance était toujours en cours et que la clause n'avait pas été mise à exécution, et en leur accordant une indemnité de 10.000 euros à ce titre, la cour d'appel a violé l'article L. 7322-1 du code du travail et l'article 1147 du code civil.