Cour de Cassation · soc — 17 mai 2017

SOC.

FB



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 17 mai 2017




Cassation partielle


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 889 F-D

Pourvoi n° D 15-17.750







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. David Y..., domicilié [...]                                    ,

contre l'arrêt rendu le 11 mars 2015 par la cour d'appel de Versailles (15e chambre), dans le litige l'opposant à la société des Pétroles Shell, société par actions simplifiée, dont le siège est [...]                                                               ,

défenderesse à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 20 avril 2017, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Z..., conseiller rapporteur, Mme Slove, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Z..., conseiller, les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de M. Y..., de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société des Pétroles Shell, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y..., engagé le 1er janvier 1989, avec reprise d'ancienneté à compter du 1er août 1988, en qualité d'ingénieur par la société des Pétroles Shell, après avoir travaillé au sein d'une société du groupe Shell à Singapour selon avenant du 24 mars 2005 dans le cadre d'un détachement, puis avoir été engagé localement à compter du 1er juin 2008 par la société Shell eastern trading LTD dans le cadre d'une expatriation, laquelle a pris fin le 30 juin 2011, a été rapatrié par la société des Pétroles Shell et qu'en l'absence de poste disponible, il a été dispensé d'activité avec maintien de rémunération et a été informé qu'il entrerait à compter du 1er août 2011 dans la période d'accompagnement dite « maintien du payroll » dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'il a été licencié par lettre du 29 mai 2012 pour motif économique et a accepté le congé de reclassement qui s'est terminé le 28 février 2013 ; qu'estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, s'agissant notamment du droit individuel à la formation, de l'assiette de calcul de ses indemnités de rupture et de l'indemnité de non concurrence, il a saisi la juridiction prud'homale ;

Sur le premier moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen :

Vu l'article L. 1231-5 du code du travail ;

Attendu, selon ce texte, que lorsqu'un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d'une filiale étrangère et qu'un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions en son sein ; qu'il en résulte que lorsque la société mère ne réintègre pas le salarié après son licenciement par la filiale étrangère, les indemnités de rupture auxquelles le salarié peut prétendre doivent être calculées par référence aux salaires perçus par celui-ci dans son dernier emploi ;

Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes en paiement de sommes au titre de l'indemnité de préavis, de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité de congés payés, de l'indemnité de reclassement et pour limiter à une certaine somme celle au titre de la période d'accompagnement, l'arrêt retient qu'aucune des pièces produites ne met en évidence que le salarié ait renoncé sans équivoque au plan de sauvegarde de l'emploi et qu'il ne saurait dès lors se prévaloir tout à la fois des dispositions de ce plan et du choix plus avantageux de l'assiette de calcul de ses indemnités sur la base de son dernier emploi effectif, la base de calcul adoptée par le plan étant certes moins favorable, mais largement compensée par les autres dispositions du plan ;

Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu'elle avait constaté, d'une part, que la société mère n'avait pas procuré au salarié un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions en son sein et que son dernier emploi était celui qu'il avait exercé à Singapour, d'autre part, que l'intéressé avait contesté dès l'origine l'assiette de calcul retenue par l'employeur pour l'application du plan de sauvegarde de l'emploi pour ses indemnités de rupture, ce dont il résultait que les indemnités de rupture devaient être calculées par référence aux salaires perçus par le salarié dans son dernier emploi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif critiqué par le troisième moyen relatif au paiement d'une somme au titre de l'indemnité compensatrice de la clause de non- concurrence ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. Y... de ses demandes en paiement des sommes de 18 393 euros au titre de l'indemnité de préavis, 249 400 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 9 716,75 euros au titre de l'indemnité de congés payés, 15 687,73 euros au titre de l'indemnité de congé de reclassement, en ce qu'il limite à la somme de 6 285 euros la condamnation de la société des Pétroles Shell au titre de la période d'accompagnement et en ce qu'il déboute le salarié de sa demande en paiement de la somme de 69 343,52 euros au titre de l'indemnité compensatrice de non-concurrence, l'arrêt rendu le 11 mars 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne la société des Pétroles Shell aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société des Pétroles Shell à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mai deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Y... de sa demande de condamnation de la société des Pétroles Shell au paiement de la somme de 6 716 € au titre du droit individuel à la formation

AUX MOTIFS PROPRES QUE M. Y... soutient qu'il a acquis un crédit d'heures au titre de son Droit Individuel à la Formation pendant son expatriation, l'article L.6323-2 du code du travail prévoyant que les périodes d'absence étaient prises en compte ; Qu'au surplus, l'employeur ne lui avait donné aucune information annuelle sur ses droits acquis au titre des DIF, ainsi que l'article L.6323-7 du code du travail lui en faisait obligation ; Que l'employeur lui était dès lors redevable à ce titre de la somme de 6 716 euros ; Que l'employeur fait pour sa part valoir que le DIF est conditionné à la présence du salarié dans l'entreprise et ne prend dès lors pas en compte les périodes de suspension du contrat de travail ; Que M. Y... avait bénéficié du DIF pour ses périodes d'emploi au sein de Shell ; Que selon l'article L.6323-2, pour le calcul des droits ouverts au titre du droit individuel à la formation, la période d'absence du salarié pour un congé de maternité, d'adoption, de présence parentale, de soutien familial ou pour un congé parental d'éducation est intégralement prise en compte ; Qu'il en résulte que ce texte, qui énumère limitativement les cas d'absence donnant lieu au maintien du DIF, ne vise pas l'expatriation qui en est dès lors exclue ; Qu'il s'ensuit que M. Y... n'a acquis aucun droit au DIF pendant son expatriation ; Qu'il ne saurait pas davantage reprocher à son employeur de ne pas l'avoir informé chaque année de ses droits acquis au titre du DIF, sachant qu'étant expatrié, il n'en avait pas ; Qu'il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de cette demande ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QU'il ressort des éléments que le contrat de travail pendant la période d'expatriation a été suspendu avec la société d'origine et de ce fait M. Y... n'a pas acquis de droit à la formation ;

1) ALORS QUE, par un mémoire distinct, il est demandé à la Cour de cassation qu'elle transmette au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité suivante : « En tant qu'il ne prend pas en compte les périodes de mise à disposition d'une filiale étrangère pour le calcul des droits ouverts au titre du droit individuel à la formation, l'article L 6323-2 du code du travail (désormais L 6323-12) porte-t-il atteinte au principe d'égal accès à la formation professionnelle que la Constitution garantit ? » conduisant à la perte de fondement juridique de la décision attaquée ;

2) ALORS AU DEMEURANT QUE le détachement international ne rompt pas le lien contractuel avec l'employeur d'origine ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au titre du droit individuel à la formation en qualifiant la période de mise à disposition de période d'absence, non comprise dans l'énumération limitative de l'article L 6323-2 du code du travail, la cour d'appel a violé ces dispositions par fausse application.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Y... de sa demande de condamnation de la société des Pétroles Shell au paiement des sommes de 18 393 € au titre de l'indemnité de préavis, 249 400 € au titre de l'indemnité de licenciement, 9 716,75 € au titre de l'indemnité de congés payés, 15 687,73 € au titre de l'indemnité de congé de reclassement ; et d'avoir condamné la société des Pétroles Shell au paiement d'une somme limitée à 6 285 € au titre de la période d'accompagnement du salarié, alors qu'il demandait à ce titre la somme de 59 360,97 € ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE M. Y... ne conteste pas le principe et les conditions de son licenciement, mais l'assiette de calcul des indemnités de rupture ; Qu'il fait valoir que lors de son retour d'expatriation, il a reçu un salaire très inférieur à celui versé à Singapour, soit 8 411,27 euros augmenté à 8 809,12 euros à compter de mars 2012, salaire sur la base duquel ont été calculées ses indemnités de rupture, alors même qu'il résulte d'une jurisprudence constante que les indemnités de rupture dues à un salarié expatrié revenant en France doivent être calculées par référence aux salaires perçus dans son dernier emploi, soit sur la base du salaire d'expatriation et non, pour ce qui le concernait, sur celui de référence en France qui ne correspondait à aucune activité réelle ; Que cette jurisprudence n'était que l'application logique des dispositions de l'article L.1231-5 du code du travail ; Que pour établir son salaire de référence, l'employeur avait certes pris en compte les 6 premiers mois de 2011, mais ne les avait pas « proratisés » à partir de la suppression de son poste ; Qu'il l'avait dès lors fixé à la somme annuelle de 119 279,95 euros, alors même que sa rémunération réelle dans son dernier poste s'élevait à 159 980,86 euros et l'assiette de calcul des indemnités de rupture incluant les éléments variables à la somme de 179 280 euros ; Que la société des Pétroles Shell conclut au débouté des demandes de M. Y... ; qu'elle fait valoir que : – l'indemnisation perçue par M. Y... a été calculée en application d'une règle précise fixée à l'article 3 du PSE dont il n'a pas contesté qu'il lui était applicable, soit sur le salaire des 12 derniers mois précédant la date de fin du préavis augmenté des bonus et primes, – que le PSE a prévu le versement d'indemnités bien supérieures à celles résultant des dispositions de la convention collective, avantages que le salarié ne saurait cumuler avec l'assiette de calcul de son choix, – que l'employeur est libre de déterminer les mesures d'accompagnement du PSE, de fixer les règles d'assiette et de quantum des indemnités de rupture, dès lors qu'elles sont au moins égales au montant des indemnités légales/conventionnelles de licenciement, ce qui est le cas en l'espèce, – que le PSE a également fait l'objet d'une détermination de son contenu par l'accord collectif de méthode de décembre 2008 signé à l'unanimité par les organisations syndicales et qu'il n'a jamais été contesté, – que l'inspection du travail n'a émis aucune réserve sur le PSE ; Que selon l'article L.1231-5 du code du travail, lorsqu'un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d'une filiale étrangère et qu'un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions en son sein ; Que si la société mère entend néanmoins licencier ce salarié, les dispositions du présent titre sont applicables (dispositions sur la rupture du contrat de travail à durée indéterminée) ; que le temps passé par le salarié au service de la filiale est alors pris en compte pour le calcul du préavis et de l'indemnité de licenciement ; Que les indemnités de rupture auxquelles peut prétendre le salarié mis par la société au service de laquelle il était engagé à la disposition d'une filiale étrangère au titre de son licenciement prononcé par la société mère après que sa filiale a mis fin à son détachement doivent être calculées par référence aux salaires perçus par le salarié dans son dernier emploi et non celui de référence en France s'il ne correspond à aucune activité réelle exercée par ce dernier au service de la société mère ; Qu'en l'espèce, il est constant que M. Y... a été employé par la société Shell Eastern Trading, filiale de Shell, dans le cadre d'un contrat d'expatriation du 1er juin 2008 au 30 juin 2011 et qu'il a été réintégré à la fin de son contrat au sein de la société des Pétroles Shell ; Qu'il n'est pas davantage contesté que la société mère ne lui a pas procuré un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions en son sein, celle-ci lui ayant écrit le 11 juillet 2011 qu'elle ne disposait pas de poste de réintégration et qu'il rentrerait à compter du 1er août 2011 dans la période d'accompagnement payroll prévue au PSE applicable au sein de la société Shell ; Qu'il est donc resté sans activité, quand bien même il a mis à profit cette période de transition pour acquérir une nouvelle formation ; Qu'il en résulte que son dernier emploi est celui qu'il a exercé à Singapour ; Que néanmoins, force est de constater que s'agissant du calcul des indemnités de rupture, l'employeur n'a fait qu'appliquer strictement les conditions du PSE et notamment son article 3 qui dispose que « pour les salariés en expatriation, bénéficiant du PSE à leur retour sur le payroll de l'une des sociétés Shell en France, l'assiette de calcul pour le montant de l'indemnité de licenciement est : salaire de base + bonus prorata temporis de la période à laquelle il se rapporte + primes monétaires exceptionnelles liées à la reconnaissance de la performance individuelle et primes collectives exceptionnelles versées pendant les 12 derniers mois précédant la date de fin de préavis » ; Qu'il est constant que les salariés ont le droit de refuser les mesures proposées dans le PSE ; Qu'à cet égard, il résulte des échanges de courriers de M. Y... avec la DRH de Shell que dès le 6 juin 2012, il a contesté l'assiette de calcul proposée par le PSE pour ses indemnités de rupture pour faire valoir qu'elles devaient être calculées à partir de la rémunération qu'il percevait lors de son dernier emploi effectif, soit celle qui lui a été versée à Singapour diminuée des frais ; Que néanmoins, aucune des pièces produites ne met en évidence qu'il ait renoncé sans équivoque au PSE, sachant qu'il a bénéficié sans les contester de toutes les dispositions plus favorables du plan, à savoir la période d'accompagnement du salarié, soit le maintien de son statut de salarié avec rémunération sur plusieurs mois (payroll) avec mise en oeuvre d'un congé de reclassement auquel il a explicitement acquiescé, prise en charge à hauteur de 5 000 euros de sa formation et versement de près de 50 mois de salaire, comme en attestent ses bulletins de paye et son reçu de solde de tout compte ; Qu'il ne saurait dès lors se prévaloir tout à la fois des dispositions du PSE, ainsi qu'il le fait tout au long de ses écritures, et du choix plus avantageux de l'assiette de calcul de ses indemnités, la base de calcul adoptée par le PSE étant certes moins favorable, mais largement compensée par les autres dispositions du plan ; Qu'il y a lieu, dans ces conditions, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté sa demande ; Que, sur les indemnités de préavis, de licenciement et de congés payés, l'assiette de calcul des indemnités ayant été confirmée, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. Y... de ces demandes subséquentes ; Que, sur l'indemnité de congé de reclassement, M. Y... fait valoir qu'aux termes de l'article 2.3 du PSE, l'indemnité au titre du congé de reclassement se présente sous la forme d'un pourcentage dégressif de la rémunération brute mensuelle du salarié au cours des douze derniers mois précédant la notification du licenciement et que le calcul de cette indemnité, à l'instar des indemnités de rupture, devait également retenir l'assiette de son salaire d'expatrié ; Que l'employeur réplique que la logique est la même que pour les indemnités de rupture, sachant que ce n'est que 11 mois après son retour d'expatriation qu'il a été licencié et que le salaire de référence est dès lors celui précédent immédiatement son licenciement ; Qu'il résulte de l'article 2.3 du PSE applicable en l'espèce comme démontré ci-dessus, que pendant la période de congé de reclassement, le salarié perçoit une rémunération fondée sur la rémunération brute moyenne perçue par le salarié au cours des 12 derniers mois précédant la date de notification du licenciement ; Que M. Y... s'étant vu notifier son licenciement le 29 mai 2012, c'est à juste titre que l'indemnité de reclassement a pris pour base de calcul la rémunération brute mensuelle moyenne qu'il a perçue entre le 29 mai 2011 et le 29 mai 2012 ; Qu'il y a lieu de constater que cette indemnité a dès lors fait l'objet d'une juste appréciation par l'employeur ; Que le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de cette demande ; Que, sur la période d'accompagnement (maintien sur le Payroll), M. Y... soutient qu'il devait bénéficier d'un maintien sur le payroll d'une durée de 12 mois alors même qu'il n'a bénéficié que d'une durée inférieure, soit moins de 11 mois ; que l'employeur lui était dès lors redevable d'un mois et 5 jours qu'il convenait de calculer sur la base de son salaire d'expatrié ; Que l'employeur soutient qu'il a appliqué strictement le PSE qui prévoyait en sa faveur une durée de 6 mois, sachant qu'il avait moins de 50 ans, et qu'il a au surplus bénéficié d'une prolongation jusqu'à 10 mois ; Qu'il résulte de l'article 2.2 du PSE que la période d'accompagnement du salarié est de 4 mois pour les salariés âgés de moins de 45 ans, 6 mois pour ceux ayant entre 45 et 50 ans, 8 mois pour ceux âgés de plus de 50 ans et 12 mois pour les salariés bénéficiant d'une formation longue ; Que M. Y... justifie que le MBA qu'il a entrepris à l'Institut d'Administration des Entreprises d'Aix-en-Provence était d'une durée de 12 mois, soit du 26 septembre 2011 au 26 septembre 2012 et qu'il en a informé l'employeur dès le 21 septembre 2011, lequel a validé la formation ; Que force est de constater que l'employeur ne conteste pas ne pas avoir prolongé la période de reclassement à hauteur de 12 mois ; Qu'il y a lieu, dans ces conditions, d'infirmer le jugement entrepris pour allouer à ce titre au salarié le solde de la période d'accompagnement, laquelle sera calculée sur la base de la rémunération prévue au PSE, soit 70 % de sa rémunération brute mensuelle, en l'espèce la somme de 6 285 euros ; Que le jugement entrepris sera réformé en ce sens ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE M. Y... sollicite le « recalcul » de ses diverses indemnités de rupture sur la base du salaire dont il bénéficiait lorsqu'il était à Singapour, c'est-à-dire jusqu'au 11 juillet 2011 ; Qu'or, il a fait l'objet d'un licenciement le 29 mai 2012, soit 9 mois après ; Qu'entre temps, il a parfaitement accepté cette nouvelle situation qui lui a été proposée, à savoir être réintégré en France et suivre une formation particulièrement qualifiante en l'espèce un MBA ; Qu'il n'a pas non plus contesté les causes de son licenciement, justifié pour des motifs économiques ; Qu'il précise simplement que l'entreprise aurait dû calculer ses indemnités sur le salaire qu'il percevait en juillet 2011 bien que son licenciement intervienne en mai 2012 ; Qu'or, l'entreprise a fait une application juste des dispositions du PSE, en particulier de son article 3 alinéa 2 qui fournit la base de calcul des indemnités de licenciement des salariés licenciés ; Qu'il est à souligner que M. Y... ne conteste pas le mode de calcul, mais les critères de calcul ; Qu'en l'espèce, on ne saurait reprocher à la société des pétroles Shell d'appliquer pour M. Y..., qui avait réintégré, sans protestations de sa part, le « payroll » de la société en France, les dispositions réglementaires applicables à l'ensemble des salariés de même catégorie ; Qu'il est à souligner par ailleurs que M. Y... a bénéficié de mesures d'accompagnement significatives résultant du même PSE ; Que par conséquent, le Conseil dira que le mode de calcul retenu par l'entreprise pour les diverses indemnités bénéficiant à M. Y... est juste et valide ; Que de ce fait, il sera débouté de ses demandes qui en découlent, à savoir les demandes au titre de l'indemnité de préavis, de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité de congés payés, de l'indemnité compensatoire de la clause de non-concurrence, de l'indemnité de congé de remplacement et de la demande formulée sur la durée de maintien payroll ;

ALORS QUE les indemnités de rupture et les compensations prévues par un plan de sauvegarde de l'emploi doivent être déterminées en fonction de la rémunération perçue dans le dernier emploi effectif, ce qui comprend celles versées par une filiale étrangère dans laquelle le salarié a été détaché sans être reclassé ; qu'en excluant cette rémunération par application du plan de sauvegarde de l'emploi limitant l'assiette de calcul à la rémunération des douze derniers mois précédant la fin du préavis aux motifs inopérants que le salarié pouvait refuser le plan de sauvegarde de l'emploi, la cour d'appel a violé l'article L 1231-5 du code du travail.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Y... de sa demande de condamnation de la société des Pétroles Shell au paiement de la somme de 69 343,52 € au titre de l'indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE M. Y... soutient que l'indemnité qui lui est due au titre de la clause de non-concurrence doit également être calculée sur la base de son salaire d'expatriation alors même que l'employeur l'a calculée sur la base du salaire moyen de ses trois derniers mois de salaire ; Qu'en effet, s'agissant de la disposition figurant dans son contrat de travail aux termes de laquelle la clause devait être compensée par le tiers de la moyenne mensuelle des salaires versés au cours des trois derniers mois de présence, il n'était nullement dans l'intention des parties que cette référence se rapporte à un salaire autre que celui payé en contrepartie d'un travail effectif ; Qu'elle devait en outre être versée à compter du début de son préavis, celui-ci n'étant pas effectué, soit à compter du 31 mai 2012 et non à compter de la fin du congé de reclassement, soit le 28 février 2013, ainsi que l'avait décidé l'employeur ; Que celui-ci lui avait dès lors imposé 9 mois de non-concurrence supplémentaires et lui était en conséquence redevable de la somme de 69 343,52 euros ; Que l'employeur fait valoir que M. Y... était parfaitement informé de la période pendant laquelle il était astreint à une clause de non-concurrence, soit sur une durée d'un an à compter de la fin du congé de reclassement, laquelle correspondait à la cessation effective du contrat de travail et incluait le préavis ; Que le contrat de travail de M. Y... comporte une clause de non-concurrence ainsi libellée : « Compte tenu de la nature de vos fonctions, vous vous interdirez, en cas de cessation de votre contrat de travail, quelle qu'en soit la cause : – d'entrer au service d'une entreprise fabriquant ou vendant des produits sur lesquels vous aurez travaillé à Shell Chimie durant les cinq années précédant votre cessation d'activité ; – de vous intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise exerçant une activité de même nature et du même ordre. Cette interdiction de concurrence est limitée à une période d'un an renouvelable une fois commençant le jour de sa cessation effective du contrat de travail et couvre les pays de la CEE ainsi que la Suisse. En contrepartie, et si la rupture du contrat est du fait de Shell Chimie, vous percevrez, après la cessation effective de votre contrat de travail et pendant le délai de non-concurrence, une indemnité mensuelle spéciale forfaitaire égale au tiers de la moyenne mensuelle de vos salaires perçus les trois derniers mois de votre présence à la société Shell Chimie » ; Qu'il résulte de cette disposition que le salaire à prendre en compte au titre du calcul de l'indemnité compensant la clause de non-concurrence est celui des trois derniers mois de présence au sein de la société Shell, sans autre précision sur la nature de l'activité exercée lors de ces trois derniers mois ; Que M. Y... ne saurait dès lors se prévaloir d'une autre base de calcul ; Qu'au surplus, selon l'article L.1233-72 du code du travail, le congé de reclassement est pris pendant le préavis que le salarié est dispensé d'exécuter ; Que lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement ; Qu'il en résulte que la fin du contrat de travail est reporté à cette date ; Qu'il s'ensuit que c'est à juste titre que l'employeur a fait débuter la clause de non-concurrence à la fin du congé de reclassement ; Qu'il n'est en conséquence redevable d'aucune somme de ce chef au salarié ; Que le jugement entrepris sera confirmé de ce chef ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE M. Y... sollicite le « recalcul » de ses diverses indemnités de rupture sur la base du salaire dont il bénéficiait lorsqu'il était à Singapour, c'est-à-dire jusqu'au 11 juillet 2011 ; Qu'or, il a fait l'objet d'un licenciement le 29 mai 2012, soit 9 mois après ; Qu'entre temps, il a parfaitement accepté cette nouvelle situation qui lui a été proposée, à savoir être réintégré en France et suivre une formation particulièrement qualifiante en l'espèce un MBA ; Qu'il n'a pas non plus contesté les causes de son licenciement, justifié pour des motifs économiques ; Qu'il précise simplement que l'entreprise aurait dû calculer ses indemnités sur le salaire qu'il percevait en juillet 2011 bien que son licenciement intervienne en mai 2012 ; Qu'or, l'entreprise a fait une application juste des dispositions du PSE, en particulier de son article 3 alinéa 2 qui fournit la base de calcul des indemnités de licenciement des salariés licenciés ; Qu'il est à souligner que M. Y... ne conteste pas le mode de calcul, mais les critères de calcul ; Qu'en l'espèce, on ne saurait reprocher à la société des pétroles Shell d'appliquer pour M. Y..., qui avait réintégré, sans protestations de sa part, le « payroll » de la société en France, les dispositions réglementaires applicables à l'ensemble des salariés de même catégorie ; Qu'il est à souligner par ailleurs que M. Y... a bénéficié de mesures d'accompagnement significatives résultant du même PSE ; Que par conséquent, le Conseil dira que le mode de calcul retenu par l'entreprise pour les diverses indemnités bénéficiant à M. Y... est juste et valide ; Que de ce fait, il sera débouté de ses demandes qui en découlent, à savoir les demandes au titre de l'indemnité de préavis, de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité de congés payés, de l'indemnité compensatoire de la clause de non-concurrence, de l'indemnité de congé de remplacement et de la demande formulée sur la durée de maintien payroll ;

1) ALORS D'UNE PART QUE la contrepartie financière d'une clause de non-concurrence indemnise la privation effective d'activité ; qu'ayant constaté que le salarié débiteur de l'obligation n'avait pas été réintégré à la fin d'une période de mise à disposition dans une filiale étrangère, en excluant de la base de détermination de la contrepartie les rémunérations perçues pendant cette période aux motifs inopérants que la clause se bornait à prévoir une indemnité mensuelle forfaitaire égale au tiers de la moyenne mensuelle des salaries perçus les trois derniers mois de présence dans la société, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble les articles L 1231-5 et L 1121-1 du code du travail ;

2) ALORS D'AUTRE PART QUE la clause de non-concurrence prend effet à la date du licenciement avec dispense de préavis, peu important qu'il soit imputé sur une période de congé de reclassement ; qu'ayant constaté que le préavis non effectué avait commencé le 31 mai 2012, de sorte que la clause de non-concurrence aurait dû s'achever le 31 mai 2013, en rejetant la demande d'indemnisation de l'allongement de l'obligation que l'employeur avait fait commencer à partir de la fin d'un congé de reclassement, aux motifs inopérants qu'il résulte de l'article L 1233-72 du code du travail que, lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement, la cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1134 et 1147 du code civil.