Cour de Cassation · soc — 17 mai 2017

SOC.
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 17 mai 2017
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 901 F-D
 
 Pourvoi n° M 15-29.441
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société MMP premium, anciennement dénommée Alliora, société par actions simplifiée, dont le siège est [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 6 novembre 2015 par la cour d'appel de Caen (1re chambre sociale), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. Philippe Y..., domicilié [...],
 
 2°/ à M. Loïc Z..., domicilié [...], rez-de-chaussée, 50800 Villedieu-les-Poêles,
 
 3°/ à l'Association tutélaire des majeurs protégés de la Manche (ATMPM) pôle juridique et patrimoine, dont le siège est [...], prise en qualité de curateur de M. Loïc Z...,
 4°/ à Mme Nathalie A..., domiciliée [...],
 
 5°/ à M. Jacky B..., domicilié [...],
 
 6°/ à Mme Fabienne C..., domiciliée chez M. Alain C...[...],
 
 7°/ à Mme Stéphanie ZZ..., domiciliée [...],
 
 8°/ à Mme Betty D..., domiciliée [...],
 
 9°/ à M. Jérôme E..., domicilié [...],
 
 10°/ à M. Pascal F..., domicilié [...],
 
 11°/ à M. Jérôme G..., domicilié [...],
 
 12°/ à Mme Marie-Claire H..., domiciliée [...],
 
 13°/ à Mme Martine I..., domiciliée [...],
 
 14°/ à M. Louis J..., domicilié [...],
 
 15°/ à Mme Michèle K..., domiciliée [...],
 
 16°/ à M. Pascal L..., domicilié [...],
 
 17°/ à Mme Brigitte M..., domiciliée [...],
 
 18°/ à Mme Annick N..., domiciliée [...],
 
 19°/ à M. Alain O..., domicilié [...],
 
 20°/ à Mme Isabelle P..., domiciliée [...],
 
 21°/ à M. Louis Q..., domicilié [...],
 
 22°/ à Mme Nelly R..., domiciliée [...],
 
 23°/ à Mme Emmanuelle S..., domiciliée [...],
 
 24°/ à Mme Chantal T..., domiciliée [...],
 
 25°/ à Mme Béatrice U..., domiciliée [...],
 
 26°/ à Mme Lydie V..., domiciliée [...],
 
 27°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...],
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 20 avril 2017, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme W..., conseiller référendaire rapporteur, M. Déglise, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme W..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société MMP premium, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. Y... et de vingt-quatre autres salariés et de l'ATMPM pôle juridique et patrimoine, ès qualités, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Alliora, devenue MMP premium, est une filiale du groupe Ileos spécialisé dans la production d'emballages primaire et secondaire diffusés sur les marchés du luxe, de la cosmétique et de la pharmacie ; que l'activité de la société Alliora, consistant dans la conception, la fabrication et la distribution d'emballages et étuis en carton à destination exclusive du marché de l'emballage de luxe, était répartie sur trois [...] ; qu'en octobre 2009, le groupe Ileos a décidé d'une restructuration du groupe pour motif économique visant la société Alliora et plus particulièrement son site de Saint-Hilaire avec la suppression de quatre-vingt-deux postes et la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; que dans le cadre de cette procédure, M. Y... et vingt-quatre autres salariés de la société Alliora ont été licenciés pour motif économique par lettre du 1er février 2010 ;
 
 Sur le deuxième moyen :
 
 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à chacun des salariés la somme de 2 000 euros pour non-respect des offres valables d'emploi, alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'il était expressément indiqué, dans le plan de sauvegarde de l'emploi (p. 39) que « le cabinet Analyse & action s'engage à faire à l'adhérent en recherche active réelle et apte à l'emploi au minimum trois Offres valables d'emploi (OVE), c'est-à-dire conformes à ses compétences actuelles ou à venir et à son projet professionnel, situées dans un périmètre géographique répondant à ses aspirations (au maximum jusqu'à 30 kilomètres du domicile) » ; qu'en affirmant cependant que cette mesure du plan de sauvegarde de l'emploi engageait la société Alliora elle-même, la cour d'appel a dénaturé ce document et violé l'article 1134 du code civil ;
 
 2°/ qu'il appartient à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver ; que le plan de sauvegarde de l'emploi subordonnait l'engagement de proposer trois offres valables d'emploi à la condition que le salarié adhérent à la cellule de reclassement soit « en recherche active réelle » d'emploi (p. 39) ; qu'il était en outre précisé que « la démarche (de la cellule de reclassement) reposera sur l'engagement total du salarié à tout mettre en oeuvre pour se reclasser rapidement, grâce à une disponibilité consacrée à sa recherche d'emploi à plein temps et à sa volonté d'accepter un nouvel emploi le plus rapidement possible » et que « chaque salarié concerné sera donc tenu d'avoir un comportement actif dans la recherche d'emploi » ; que la société Allior a soutenait que plusieurs salariés (M. F..., M. J..., Mme A..., Mme K..., Mme C..., Mme M..., M. Q..., Mme R..., Mme S..., M. E... et Mme V...) n'avaient pas été actifs lors de la mise en oeuvre de la cellule de reclassement, en se fondant sur un document établi par le cabinet Analyse & action qui expliquait les raisons pour lesquels l'accompagnement de plusieurs salariés avait échoué ; qu'en retenant, par motif adopté, que le document émanant du cabinet Analyse & action ne permet pas de s'assurer du comportement des salariés déchargeant la société Alliora de son obligation, cependant qu'il appartenait aux salariés de démontrer leur recherche active d'emploi pour prétendre à la proposition de trois offres valables d'emploi, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 
 Mais attendu que la cour d'appel a justement décidé, sans dénaturation, que la société Alliora s'était unilatéralement engagée à l'égard des salariés au titre des mesures de reclassement externe prévues au plan de sauvegarde de l'emploi, à proposer un nombre minimum d'offres valables d'emploi aux salariés licenciés, dans le cadre d'une cellule de reclassement dont elle avait confié la mission d'animation à un prestataire de son choix ; 
 
 Et attendu que, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve soumis à son examen, par motifs propres et adoptés, la cour d'appel a retenu qu'il n'était pas démontré le respect par l'employeur de son obligation de transmission d'un nombre minimum d'offres valables d'emploi ni d'un comportement des salariés le déchargeant de son obligation ; 
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
 
 Sur le troisième moyen : 
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Mais sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche qui est recevable :
 
 Vu les articles L. 1232-6, L. 1233-3 et L. 1235-1 du code du travail ;
 
 Attendu que pour condamner l'employeur à verser aux salariés des indemnités pour licenciement abusif, l'arrêt retient qu'il résulte des documents produits aux débats que quatre sociétés du groupe fabriquent des emballages de même type en grande série et suivant un processus de production automatisé dont il n'est pas démontré de spécificité pour la production à destination du marché de la pharmacie, en sorte que les difficultés économiques à prendre en compte sont celles du secteur d'activité de l'emballage industriel dont relèvent les sociétés Alliora, Axilone, Socoplan et Packetis ; que dès lors que la lettre de licenciement se référe aux seules difficultés rencontrées par les sociétés Alliora, Axilone et Socoplan, le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 
 
 Qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il lui appartenait de vérifier le caractère réel et sérieux des difficultés économiques invoquées au regard du secteur d'activité pertinent pour son appréciation, peu important le périmètre retenu par l'employeur dans la lettre de licenciement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Alliora, devenue MMP premium, à payer aux salariés des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonne le remboursement par cette société à Pôle emploi des indemnités de chômage payées aux salariés dans la limite de six mois, l'arrêt rendu le 6 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
 
 Condamne les salariés aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mai deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société MMP premium.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ALLIORA à verser à chacun des salariés défendeurs au pourvoi des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR ordonné le remboursement par la société ALLIORA à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à chaque salarié dans la limite de six mois 
 
 AUX MOTIFS QUE : « La lettre de licenciement expose en premier lieu les difficultés économiques que dit rencontrer la société Alliora (résultat comptable déficitaire, recul du chiffre d'affaires, baisse d'activité) et se poursuit par l'exposé suivant : "Ces difficultés économiques propres à la Société Alliora se retrouvent malheureusement à l'identique au sein du secteur d'activité luxe beauté groupe luxe puisque les filiales de ce secteur connaissaient une très forte dégradation de leur activité (baisse de chiffre d'affaires supérieure à 16% pour chacune d'elles) et une chute de leur résultat d'exploitation (-76% pour Axilone, -100% pour Socoplan). Ainsi, à la fin du 1er semestre 2009, le chiffre d'affaires du secteur luxe beauté du groupe s'établissait à 83,5 M euros à la même époque de 2008 (baisse de 19%) et le résultat opérationnel cumulé passait d'un excédent de 5,6 M euros à fin juin 2008 à un déficit cumulé supérieur à 1,7 M euros sur les 6 premiers mois de 2009 traduisant la brutalité desdifficultés enregistrées. En conséquence, faute de perspective de redémarrage de l'activité, un nouveau modèle impératif pour endiguer les difficultés économiques de la société Alliora et sauvegarder la compétitivité l'activité luxe-beauté a été présenté aux représentants du personnel, projet qui a pour effet la suppression de plusieurs emplois au sein de l'entreprise dont le vôtre. Il est constant que le cadre d'appréciation du motif économique de licenciement est le secteur d'activité du groupe dont dépend l'entreprise concernée. Il résulte du "projet de réorganisation de la société Alliora" établi pour être remis à l'occasion de la consultation des instances représentatives du personnel que le groupe Ileos, dont il est admis qu'il se présente comme un groupe spécialiste de l'emballage luxe et beauté, est structuré en quatre la société Alliora qui a pour activité l'assemblage de coffrets et la réalisation d'étuis et/ou habillages et composants pour coffrets à destination d'une clientèle appartenant aux secteurs de la parfumerie-cosmétique et des alcools et spiritueux, la société Socoplan qui remplit et conditionne des monodoses de produits cosmétiques et de parfums, la société Axilone qui fabrique des bouchons en plastique, en métal et des tubes de rouge à lèvres, ces deux sociétés ayant pour clientèle des groupes internationaux du luxe et de la cosmétique, et la société Packetis qui imprime des notices et des étuis à destination d'une clientèle de groupes pharmaceutiques. Il résulte de la motivation de la lettre de licenciement, telle qu'elle vient d'être rappelée, et de l'argumentation développée dans le cadre de l'instance que la société Alliora entend voir juger que le secteur d'activité à retenir est celui, non pas de l'emballage et des quatre filiales sus désignées, mais celui de l'emballage luxe-cosmétique constitué des seules sociétés Alliora, Socoplan et Axilone à la complémentarité commerciale évidente selon elle, ce à l'exclusion de la société Packetis qui se distinguerait par une activité, un process industriel, une clientèle et une situation concurrentielle différents. Les salariés entendent quant à eux voir juger que le secteur d'activité est en l'espèce celui du groupe Ileos dans son ensemble, en ce compris la société Packetis. Il sera relevé en premier lieu qu'il est donc admis par la société Alliora que, nonobstant l'aspect différent des emballages fabriqués (étuis dans un cas, monodoses dans un autre, bouchons et tubes dans un troisième), elle appartient au même secteur d'activité que les sociétés Axilone et Socoplan.
 Il sera ensuite relevé qu'un certain nombre de documents de présentation des sociétés sur Internet mentionnent la présence des sociétés Alliora et Packetis dans des "catégories" identiques (boîtes en carton, packaging) et comme étant tous deux fournisseurs de matériaux d'emballages et d'accessoires dans le domaine "conditionnement et emballage pour l'industrie", que le groupe s'y présente lui-même comme "proposant des solutions de packaging aux grands donneurs d'ordre des secteurs de la parfumerie, du luxe, des cosmétiques et de la pharmacie" et que la note d'information rédigée à l'occasion d'une offre publique d'achat des actions de la société Nord Est, holding d'Ileos, présente quant à elle la société comme ayant pour "coeur de métier" la "fabrication d'emballage primaires et secondaires" et se positionnant plus particulièrement sur la "conception et la fabrication d'emballages en grande série" en s'appuyant sur une "automatisation croissante des processus de production". Du projet de réorganisation ci-dessus évoqué, il résulte que la société Alliora comme la société Packetis fabriquent des "étuis". Certes des emballages pour parfums, spiritueux ou produits pharmaceutiques ne sont pas identiques, notamment au regard du cahier des charges spécifique en matière de pharmacie, ce qui ne signifie pas qu'ils n'appartiennent pas à la même catégorie d'emballages susvisée, aucune démonstration n'étant faite que le processus industriel mis en oeuvre serait fondamentalement différent et les différences de process tenant à la spécificité d'un étui pour médicaments ou d'un étui pour cosmétique n'ayant en toute hypothèse pas d'incidence sur l'appréciation du secteur d'activité, les prétendues différences de cadences et de prix n'étant pas davantage un critère alors que la société Alliora au surplus ne justifie pas des cadences, prix et process des sociétés Axilone et Socoplan dont elle reconnaît pourtant l'appartenance au même secteur. Certes des emballages pour parfums, spiritueux ou produits pharmaceutiques ne sont pas identiques, notamment au regard du cahier des charges spécifique en matière de pharmacie, ce qui ne signifie pas qu'ils n'appartiennent pas à la même catégorie d'emballages susvisée, aucune démonstration n'étant faite que le processus industriel mis en oeuvre serait fondamentalement différent et les différences de process tenant à la spécificité d'un étui pour médicaments ou d'un étui pour cosmétique n'ayant en toute hypothèse pas d'incidence sur l'appréciation du secteur d'activité, les prétendues différences de cadences et de prix n'étant pas davantage un critère alors que la société Alliora au surplus ne justifie pas des cadences, prix et process des sociétés Axilone et Socoplan dont elle reconnaît pourtant l'appartenance au même secteur. La société Alliora ne saurait arguer des meilleurs résultats de la société Packetis en raison d'une meilleure résistance à la crise du secteur de la pharmacie comme démontrant que les sociétés ne sont pas exposées au même risque, alors que l'exposition aux risques n'est pas un critère permettant de déterminer le périmètre d'un secteur d'activité et que cet argument met au contraire précisément en lumière l'intérêt d'extraire la société Packetis, dont les résultats sont positifs, du secteur d'activité afin de conclure au constat de résultats négatifs. Il s'avère ainsi que l'analyse que fait la société Alliora en excluant la société Packetis et en reconnaissant néanmoins une appartenance des sociétés Axilone et Socoplan au même secteur n'est pas pertinente dès lors que ces trois sociétés s'adressent à des secteurs précisément différents que sont la cosmétique, les parfums, les vins et spiritueux et que les quatre sociétés fabriquent toutes des emballages de même type en grande série suivant un processus automatisé, la spécificité de la production au sein de la société Packetis ne résultant que d'un choix d'organisation des unités de production en fonction du marché auquel les produits sont destinés. Il doit en conséquence être jugé que les sociétés Alliora, Axilone, Socoplan et Packetis relèvent du même secteur d'activité et que les difficultés économiques à prendre en compte sont celles de ce secteur d'activité. Dès lors que la lettre de licenciement se référait aux seules difficultés rencontrées par les sociétés Alliora, Axilone et Socoplan, le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse. Ceci ouvre droit à des dommages et intérêts dont le montant doit être évalué en fonction de l'âge des intéressés, de leur ancienneté, de leurs difficultés à retrouver un emploi et du salaire perçu et qui sera précisé au dispositif ».
 
 1. ALORS QUE le secteur d'activité du groupe dans le cadre duquel doit être apprécié le motif économique du licenciement regroupe l'ensemble des entreprises qui exercent des activités comparables ou complémentaires sur un même marché ; que l'étendue du secteur d'activité doit en conséquence être définie sur la base de critères économiques, au regard d'indices tels que la nature des produits vendus, la clientèle à laquelle ils s'adressent et leur mode de distribution ; qu'en l'espèce, la société ALLIORA faisait valoir que l'activité de la société PACKETIS n'était ni comparable, ni complémentaire à celles des autres entreprises du groupe qui assurent la production d'emballages pour le secteur du luxe et des cosmétiques, dès lors qu'elle repose sur un process industriel impliquant une production à grande vitesse et faible coût, qu'elle s'adresse à une clientèle différente constituée exclusivement de groupes pharmaceutiques et qu'elle s'exerce dans une situation concurrentielle différente ; qu'en retenant que l'ensemble des entreprises du groupe relèvent du même secteur d'activité, dès lors que leur activité porte sur la production d'emballages, peu important que les emballages pharmaceutiques doivent répondre au cahier des charges spécifique en matière de pharmacie, que leur production soit soumise à un process industriel différent et que la société PACKETIS, qui n'intervient pas sur le même marché que les trois autres entités du groupe, ne soit pas soumise au même risque économique, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-3 du Code du travail ;
 
 2. ALORS, AU SURPLUS, QUE le secteur d'activité du groupe dans le cadre duquel doit être apprécié le motif économique du licenciement regroupe l'ensemble des entreprises qui exercent des activités comparables ou complémentaires sur un même marché ; qu'en conséquence, une entité dont l'activité s'exerce sur un marché distinct du marché sur lequel s'exerce les autres entités du groupe ne relève pas du même secteur d'activité ; qu'en affirmant encore, pour retenir que la société PACKETIS relevait du même secteur d'activité que les trois entreprises du groupe produisant des emballages pour le secteur du luxe et des cosmétiques, que la spécificité de la production au sein de la société PACKETIS ne résulte que d'un choix d'organisation des unités de production en fonction du marché auquel les produits sont destinés, ce qui fait précisément ressortir que ce choix d'organisation n'était pas artificiel mais correspondait à une réalité économique et que la spécificité de l'activité de la société PACKETIS tenait à ce qu'elle intervient sur un marché distinct, la cour d'appel a encore violé l'article L. 1233-3 du Code du travail ;
 
 3. ALORS QU' en retenant encore, pour justifier sa décision, que la société ALLIORA soutenait appartenir au même secteur d'activité que les sociétés SOCOPLAN et AXELIS, en dépit des différences entre leurs activités respectives, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée si, en dépit de ces différences, ces trois sociétés n'intervenaient pas sur un marché homogène du luxe et des cosmétiques, totalement différent du marché pharmaceutique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail ;
 
 4. ALORS QUE l'étendue du secteur d'activité du groupe doit être appréciée en fonction des activités exercées par les différentes entreprises du groupe ; qu'en relevant à l'appui de sa décision que différents documents émanant du groupe ne distinguaient pas les activités des sociétés ALLIORA et PACKETIS, la cour d'appel s'est fondée sur un motif radicalement inopérant, en violation de l'article L. 1233-3 du Code du travail ;
 
 5. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE si la lettre de licenciement fixe les limites du litige quant au motif économique qui y est énoncé, elle ne lie pas l'employeur quant au secteur d'activité qui y est mentionné ; qu'en l'espèce, la société ALLIORA soutenait dans ses conclusions d'appel que les pertes des entités de la branche « luxe et cosmétiques » du groupe avaient pesé sur les résultats de l'ensemble du groupe, au point que les comptes consolidés du groupe faisaient apparaître au 31 décembre 2009 des pertes de près de 9 millions d'euros ; qu'elle produisait ces comptes consolidés pour le justifier ; qu'en s'abstenant de rechercher si la compétitivité de l'ensemble du groupe n'était pas menacée, au motif tout aussi inopérant qu'erroné que la lettre de licenciement se référait aux seules difficultés rencontrées par les sociétés ALLIORA, AXILONE et SOCOPLAN, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des article L. 1233-3, L. 1233-39 et L. 1235-1 du Code du travail. 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ALLIORA à payer à chacun des salariés défendeurs au pourvoi la somme de 2.000 euros pour non-respect des offres valables d'emploi ;
 
 AUX MOTIFS QUE « les salariés exposent que la cellule de reclassement a été véritablement un échec, qu'aucune OVE telle que définie par le PSE n'a été adressée à aucun d'eux ; que la société Alliora soutient que les engagements ont été pris, non par elle, mais au sein de la cellule de reclassement, par le cabinet Analyse et Action, animateur de cette cellule, lequel n'a nullement failli à sa mission ainsi qu'en atteste selon elle le récapitulatif effectué mensuellement émargé par les salariés et les échanges entre salariés et cellule ; que cependant, ainsi que l'ont relevé les premiers juges par des motifs pertinents que la cour adopte, les mesures sociales d'accompagnement du projet de réorganisation de la société Alliora engageaient bien évidemment la société elle-même, le plan visait la présentation de 3 offres conformes aux compétences actuelles ou à venir et au projet professionnel situées dans un périmètre géographique répondant à ses aspirations (au maximum jusqu'à 30 kms du domicile) et les documents parcellaires produits n'apportent pas la justification que la société Alliora a rempli ses obligations » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMEIRS JUGES QUE « le plan de sauvegarde de l'emploi établi par la société ALLIORA ne découle certes pas d'un accord d'entreprise ; qu'Il constitue un acte unilatéral par lequel la société ALLIORA s'est engagée à l'égard des salariés et dont les manquements peuvent évidemment être invoqués par les salariés, à défaut il n'aurait en effet aucun caractère contraignant pour l'employeur ; que la société ALLIORA ne saurait ainsi prétendre que l'obligation de présenter un nombre minimum d'offre valable d'emploi aux salariés licenciés incomberait au seul cabinet chargé d'animer la cellule de reclassement dans la mesure où seule cette dernière s'est engagée à l'égard des salariés, dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi (page 39), à proposer un tel nombre d'offre, à charge pour elle de se retourner le cas échéant contre le cabinet prestataire de services à qui elle a confié la mission d'animer la cellule de reclassement ; que l'offre valable d'emploi était ainsi définie dans le plan de sauvegarde de l'emploi : - emploi conforme aux compétences des salariés actuels ou à venir, - emploi pas plus éloigné de l'ancienne entreprise de 30 kms, - contrat à durée indéterminée ou à durée déterminée de plus de six mois ; que l'engagement de la société ALLIORA était subordonnée au caractère actif de la participation des salariés à la cellule de reclassement ; que le non-respect de cet engagement pris dans le plan de sauvegarde de l'emploi caractérise un manquement fautif justifiant l'attribution de dommages et intérêts pour les salariés qui ont nécessairement subi un préjudice ; qu'en vertu de l'article 1315 du code civil, il appartient à celui qui se prétend libéré d'une obligation de justifier l'avoir respecté ou d'établir le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'en l'espèce la production d'un tableau (pièce 32 de la société ALLIORA), de quelques échanges de courriels entre la cellule et chaque salarié et même la copie d'offres pôle emploi sur lesquelles figurent le nom de salariés ainsi qu'un document résumant l'appréciation par le cabinet analyse et action relative aux adhérents de la cellule de reclassement (pièce 33 de la société ALLIORA) n'est pas de nature à permettre au Conseil des prudhommes de s'assurer du respect par la société ALLIORA de son obligation de transmission d'offres valables d'emploi (absence de précision sur la distance géographique entre l'ancienne entreprise et l'emploi proposé, absence de contrôle possible relatif à la conformité de l'emploi aux compétences des salariés) ou du comportement des salariés la déchargeant de son obligation ; que la société ALLIORA ne justifie donc pas avoir respecté son obligation souscrite dans le plan de sauvegarde de l'emploi quant à la proposition à chaque salarié d'au moins trois offres valables d'emploi, et d'au moins cinq offres valables d'emploi pour les salariés âgés de plus de 50 ans » ;
 
 1. ALORS QU' il était expressément indiqué, dans le plan de sauvegarde de l'emploi (p. 39) que « le cabinet Analyse & Action s'engage à faire à l'adhérent en recherche active réelle et apte à l'emploi au minimum 3 Offres Valables d'Emploi (OVE), c'est-à-dire conformes à ses compétences actuelles ou à venir et à son projet professionnel, situées dans un périmètre géographique répondant à ses aspirations (au maximum jusqu'à 30 kms du domicile) » ; qu'en affirmant cependant que cette mesure du plan de sauvegarde de l'emploi engageait la société ALLIORA elle-même, la cour d'appel a dénaturé ce document et violé l'article 1134 du Code civil ;
 
 2. ALORS, AU SURPLUS, QU' il appartient à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver ; que le plan de sauvegarde de l'emploi subordonnait l'engagement de proposer trois offres valables d'emploi à la condition que le salarié adhérent à la cellule de reclassement soit « en recherche active réelle » d'emploi (p. 39) ; qu'il était en outre précisé que « la démarche (de la cellule de reclassement) reposera sur l'engagement total du salarié à tout mettre en oeuvre pour se reclasser rapidement, grâce à une disponibilité consacrée à sa recherche d'emploi à plein temps et à sa volonté d'accepter un nouvel emploi le plus rapidement possible » et que « chaque salarié concerné sera donc tenu d'avoir un comportement actif dans la recherche d'emploi » ; que la société ALLIORA soutenait que plusieurs salariés (Monsieur F..., Monsieur J..., Madame A..., Madame XX..., Madame C..., Madame M..., Monsieur Q..., Madame R..., Madame S..., Monsieur E... et Madame V...) n'avaient pas été actifs lors de la mise en oeuvre de la cellule de reclassement, en se fondant sur un document établi par le cabinet Analyse & Action qui expliquait les raisons pour lesquels l'accompagnement de plusieurs salariés avait échoué ; qu'en retenant, par motif adopté, que le document émanant du cabinet Analyse & Action ne permet pas de s'assurer du comportement des salariés déchargeant la société ALLIORA de son obligation, cependant qu'il appartenait aux salariés de démontrer leur recherche active d'emploi pour prétendre à la proposition de trois offres valables d'emploi, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ALLIORA à verser à chacun des salariés défendeurs au pourvoi, à l'exception de M. YY... et de M. E..., la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour comportement humiliant et vexatoire ;
 
 AUX MOTIFS QU' « il est exposé qu'à aucun moment il n'a été précisé aux termes du document de présentation des critères d'ordre ni au cours de l'information consultation des représentants du personnel les modalités suivant lesquelles les qualités professionnelles et plus particulièrement la compétence professionnelle et la polyvalence allaient être appréciées, que le récapitulatif versé sur la cause par la société Alliora fait apparaître qu'elle a attribué une note de zéro s'agissant de l'appréciation des qualités professionnelles, qu'une telle note attribuée d'ailleurs systématiquement à tous les salariés licenciés à l'exception de M. G... et de M. E... ne peut correspondre à une quelconque réalité et matérialité et que ce faisant la société Alliora a détruit psychologiquement les salariés qui non seulement perdaient leur emploi mais se voyaient infliger l'appréciation d'avoir été pendant de nombreuses années considérés comme nuls, ce qui a généré un choc et un profond sentiment d'injustice ouvrant droit selon eux à dommages et intérêts ; qu'il résulte des documents versés aux débats que la note zéro a été attribuée aux salariés licenciés dans les conditions prétendues, ce qui leur a causé, comme ils le soutiennent et pour les motifs invoqués, un préjudice moral qui sera évalué à 2 000 euros » ;
 
 1. ALORS QUE le salarié ne peut cumuler des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des indemnités pour non-respect des règles relatives à l'ordre des licenciements ; qu'en décidant néanmoins d'accorder à chacun des salariés, en plus des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de 2.000 euros en raison de l'absence de justification par l'employeur de la note qu'il leur a attribuée au titre du critère des qualités professionnelles pour l'établissement de l'ordre des licenciements, au motif inopérant que cette note était de nature à « générer un choc et un profond sentiment d'injustice », la cour d'appel a violé l'article L. 1233-5 du Code du travail ;
 
 2. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE l'appréciation négative portée par l'employeur sur les qualités professionnelles, lors de la mise en oeuvre des critères d'ordre des licenciements, même si elle n'est pas étayée par des éléments objectifs, ne constitue pas une faute distincte susceptible de causer au salarié un préjudice moral distinct de celui résultant de la perte de son emploi ; qu'en accordant néanmoins aux salariés licenciés, en plus des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de 2.000 euros en réparation du préjudice moral que leur aurait causé l'appréciation défavorable portée sur leurs qualités professionnelles par l'employeur lors de la mise en oeuvre des critères d'ordre des licenciements, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.
 Le greffier de chambre