Cour de Cassation · soc — 31 mai 2017

SOC.

JL



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 31 mai 2017




Cassation partielle


Mme X..., conseiller le plus ancien
faisant fonction de président



Arrêt n° 948 F-D

Pourvoi n° P 16-12.427







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. Olivier Y..., domicilié [...]                                  ,

contre l'arrêt rendu le 17 décembre 2015 par la cour d'appel de Versailles (5e chambre), dans le litige l'opposant à la société Ercom engineering réseaux communications, dont le siège est [...]                             ,

défenderesse à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 26 avril 2017, où étaient présentes : Mme X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme A..., avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. Y..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé le 7 juillet 2003 par la société Ercom engineering réseaux communication en qualité de responsable commercial pour les activités développements logiciels ; que le 2 février 2007, il a été promu responsable du développement commercial de l'activité réseaux et transmissions de données ; que sa rémunération était composée d'une partie fixe et d'une partie variable mensuelle de 1,6 % de la valeur ajoutée et d'une commission semestrielle de 1,4 % si la valeur ajoutée était supérieure à 80 % ; qu'au mois de septembre 2011, il a été élu membre titulaire de la délégation unique du personnel au sein de l'unité économique et sociale ; qu'il est devenu membre du comité d'hygiène et de sécurité de l'établissement de Vélizy ; qu'il a été convoqué le 21 février 2012 à un entretien préalable au licenciement ; que le 4 juin 2012, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'il a été licencié le 29 novembre 2012 en suite de l'autorisation accordée par le ministre du travail ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu que la cour d'appel, qui a constaté que les parties convenaient qu'aucune demande de dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale n'était formée devant elle, n'a pas statué sur une telle demande ; que le moyen, qui critique des motifs erronés mais surabondants, n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen :

Vu les articles 1134 en sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, 1315 devenu 1353 du code civil ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de rappel de commissions, l'arrêt retient, concernant le versement des commissions en général, qu'il résulte des pièces versées par le salarié que, si le développement du marché américain lui a d'abord été confié et qu'il s'y est employé, avec M. B..., avec un succès indéniable, il en est résulté le montage d'une société Ercom Inc et, l'attestation de M. B... est claire à cet égard, le salarié n'avait plus de raison d'intervenir pour faire passer des commandes à ces sociétés sur le marché américain, sur lequel intervenait M. C..., que les éléments contractuels de la relation ont été respectés par la société, qui a souhaité, ainsi qu'il est en son pouvoir, que ce dernier développe son activité vers d'autres clients, dans son domaine de compétence, qu'en ce qui concerne les commissions non visibles, le salarié sollicite la « régularisation du paiement de commissions 2012 en prenant en compte le paiement d'une régularisation complémentaire de 3% (1,6% mensuel + 1,4% semestriel) sur toutes les affaires 2012, sur la valeur ajoutée des affaires dont il n'a pas eu connaissance et à défaut une somme forfaitaire de 30 000 euros, que la cour ne peut que constater que le salarié n'apporte pas le moindre élément permettant d'asseoir cette demande ;

Qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, qu'il ressortait de ses constatations que l'employeur avait confié le secteur prospecté par le salarié à une autre personne, ce dont il résultait que la modification du périmètre de prospection était de nature à affecter sa rémunération et emportait modification du contrat de travail que l'employeur ne pouvait imposer et alors, d'autre part, que, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire de sorte qu'il lui appartenait de justifier des ventes menées à terme sur le secteur d'activité du salarié au cours de la période sur laquelle portait la réclamation, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de sa demande de rappel de commissions, l'arrêt rendu le 17 décembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne la société Ercom engineering réseaux communication aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Ercom engineering réseaux communication à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de M. Y... tendant à obtenir le paiement de rappels de commissions et de l'avoir condamné aux dépens ;

AUX MOTIFS QUE le litige devant la cour porte exclusivement sur le paiement des commissions auquel M. Y... prétend avoir droit, ainsi que les dommages intérêts y afférents, ce que conteste la société, les deux parties s'accordant sur la circonstance que les commissions sont calculées sur les facturations, c'est-à-dire sur les commandes effectivement payées ; M. Y... sollicite une somme de 52 716,82 euros à titre de rappel de commissions «pour les affaires connues sur 2012 », en outre une « somme forfaitaire de 30 000 euros à titre de rappel de commissions pour les affaires non connues» ; il fait en particulier valoir que, jusqu'en juin 2010, un justificatif mensuel lui était fourni permettant de vérifier le calcul des commissions ; puis il a dû le réclamer et ne l'a obtenu qu'avec un retard de quatre à six mois ; à compter de juin 2011, il n'a plus rien reçu ; le 29 novembre 2011, il a adressé de demande formelle de calcul de ses primes ; la société ne répondra qu'après qu'il aura saisi en référé le CPH ; il précise qu'aux termes de son entretien annuel du 15 mars 2011, son objectif était fixé à 7,2 millions d'euros (dont 6 millions d'euros sur les comptes en direct) ; selon lui, en 2011, il était commissionné sur tous les comptes sans limitation géographique et en particulier aux Etats-Unis ; il avait « développé le marché américain comme cible stratégique ayant pour objectif de créer la filiale ERCOM INC. » ; le tableau établi par la société, accompagnant le bulletin de salaire que celle-ci a finalement adressé à M. Y... montre que la « société n'a pas appliqué les modalités contractuelles à plusieurs titres et le tableau de surcroît comporte plusieurs erreurs » ; M. Y... souligne qu'il n'a pas signé l'avenant qui réduirait son domaine d'intervention ; il dénonce, en particulier, un accord-cadre signé en mai 2012 avec la société Alcatel-Lucent par M. D..., accordant 15% à 25% de remise, les offres étant dès lors systématiquement effectuées avec une remise de 15%, ce qui a un impact direct sur sa rémunération ; M. Y... a dressé un tableau (sa pièce 48) qu'il estime conforme aux modalités de son contrat pour asseoir sa réclamation ; M. Y... demande par ailleurs la condamnation de la société à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ; la société Ercom, pour sa part, soutient notamment qu'elle s'est réorganisée en 'business unit' (BU) et qu'il a été proposé à M. Y... le poste de responsable de la BU commerciale, ce qu'il a refusé « en raison d'un désaccord sur les conditions dans lesquelles lui était proposée cette évolution » ; M. D... prenait ce poste ; la société indique que M. Y... ne s'est pas adapté aux nouvelles méthodes de travail, a refusé de participer aux réunions commerciales du vendredi après-midi, commettait des irrégularités dans ses notes de frais, dénigrait son employeur auprès des fournisseurs (FSI, par exemple) ; la société rappelle qu'aux termes du contrat de travail, elle disposait de 90 jours à compter de la cessation du contrat (29 novembre 2012) pour procéder à la régularisation des sommes de commissionnement restant à payer ; cependant, dès le 11 janvier 2013, M. Y... réclamait « le paiement et une explication sur le solde de ses commissions » ; le 18 janvier 2013, un tableau récapitulatif était adressé au conseil de M. Y... ; les 11 et 12 février, M. Y... pénétrait dans les locaux de la société en réclamant le paiement de ses commissions ; fin février 2013, M. Y... saisissait le CPH en référé pour obtenir le paiement de la somme de 41 443,96 euros ; le 13 mars 2013, la société Ercom adressait à M. Y... un acompte de 35 000 euros ; le 12 avril 2013, après échanges entre les parties, M. Y... se désistait de sa procédure de référé ; le 23 avril 2013, la société réglait le solde de ses commissions à M. Y.... ; la société considère ainsi avoir versé à M. Y... l'intégralité des salaires et commissions auxquels il peut prétendre pour ses huit mois de présence au sein de l'entreprise en 2012 ; la société conteste ainsi les réclamations de M. Y... ; elle souligne qu'il n'hésite pas à demander des commissions pour des commandes passée en 2012 par les sociétés Axxcelera et Nsn-Motorola, qui sont gérés par d'autres salariés ou même clients de sociétés distinctes d'Ercom ; elle précise également que, si M. Y... a travaillé en 2010 et 2011 sur des comptes américains, « c'est uniquement au développement d'un seul client : NSN » et que pour le développement de ce client, elle a eu recours principalement à M. Serge B..., de la société VCG ; une société Ercom Inc (de droit américain) a été créée, détenue par la même société holding Crystal qui détient Ercom Engineering Réseaux Communications ; une fois Ercom Inc. créée, M. Y... n'a plus jamais travaillé sur les comptes américains : les commandes des clients Axxcelera et Nsn-Motorola sont facturées par la société Ercom Inc ; elle ne peut davantage prétendre à une quelconque somme au titre des 'comptes non visibles', M. Y... cherchant en fait à être « commissionné sur l'ensemble de la marge réalisée » par la société Ercom ; la société relève que le tableau dressé par M. Y... est, sous réserve des affaires signées par la société Ercom Inc., très proche de celui dressé par la société, l'essentiel de la différence résultant de la présentation choisie ; enfin, s'agissant du compte Alcatel, la société convient immédiatement de ce que la remise négociée à 10 % par M. Y... a été portée à 15% par M. D... mais souligne, d'une part, que M. D... est directeur commercial de la BU et d'autre part que le volume des commandes s'est accru ; la société conclut à la confirmation de la décision entreprise et à la condamnation de M. Y... à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens ;

Et AUX MOTIFS QU'à titre préliminaire, la cour indique que, par jugement du 25 juin 2015, le tribunal administratif a rejeté le recours de M. Y... à l'encontre de la décision ministérielle ayant autorisé son licenciement ; par ailleurs, il résulte de l'ensemble des pièces versées, tant par M. Y... que par la société, qu'il existait entre ce dernier et sa hiérarchie un contentieux, tenant aussi bien à sa place au sein de la société Ercom qu'à sa rémunération ; cet aspect du litige relève du contentieux encore pendant devant le conseil de prud'hommes et nombre de pièces ne sont pas pertinentes ; de plus, M. Y... et la société soumettent de nombreuses pièces en langue anglaise, notamment ce qui semblent être des bons de commande ; la cour rappellera qu'elle ne saurait utiliser des pièces non traduites, étant observé que plusieurs ne supportent pas même le nom de M. Y... ; enfin, plusieurs tableaux sont produits, presque toujours non datés, sans qu'il soit toujours possible d'identifier avec précision leur origine, leur auteur, ni d'en comprendre la méthode d'élaboration ; la cour rappelle, à toutes fins, qu'il appartient aux parties de faire la preuve de ce qu'elles avancent et ce, en utilisant la langue française, y compris dans une version simplifiée ou dans un tableau si elles le souhaitent ; cela dit, il convient de se référer au contrat de travail et aux avenants signés ; selon le contrat de travail initial, M. Y... a droit à « un commissionnement sur la (valeur ajoutée) réalisée sur les ventes résultant de son action (et éventuellement ultérieurement, si l'accroissement de l'activité le nécessite, sur les ventes du - ou des - collaborateur (s) qu 'il serait amené à diriger : conditions à définir lors de l'engagement du collaborateur), dont le mode de calcul est indiqué en annexe 2 » ; cette annexe 2 contient diverses dispositions et notamment la définition des ventes : une « vente est comptabilisée si l'offre écrite, le suivi jusqu'à la notification de commande et le suivi de l'affaire jusqu'à la facturation incluse sont réalisées par Y... » ; la valeur ajoutée est définie comme la différence entre le prix de vente facturée aux clients par Ercom et le montant des achats (y compris la sous-traitance éventuelle et tous les frais concourant à la vente) ; « Les commissions ne sont définitivement acquises que lorsque : Les contrats sont signés par le client. Les pièces justificatives de la facture sont dûment établies (....). Les factures sont effectivement et complètement réglées par le client (en cas d'annulation de commande ou d'absence de règlement du client, les commissions ne sont pas dues) » (souligné par la cour) ; les commissions proprement dites sont déterminées sur la base de deux objectifs : .objectif valeur ajoutée (Cva) : valeur ajoutée totale de 2 millions d'euros hors taxe, dont 1,5 million sur ventes de service et 500 000 sur ventes de produits ; soit, pour un objectif atteint à 100% : 12 000 euros ; dépassement de l'objectif annuel (Bdo) : à objectif dépassé, la commission est remplacée par cette bonification, à raison de 2 euros de commission pour 166,66 euros de prise de commande ; le calcul de Bdo se substitue à celui de la Cva si l'objectif est atteint avant la fin de l'année ; pour mémoire, il existe également une prime spéciale (Pspf), qui n'est pas en cause ici ; à l'occasion de l'avenant au contrat de travail du 02 février 2007, dans le cadre duquel M. Y... « se voit confier la responsabilité du développement commercial de l'activité RTD (Réseaux et Transmissions de données) et en particulier de l'offre MOBIPASSSIM», la définition des 'ventes' reste identique ; l'objectif sur année pleine est fixé à 2 millions d'euros hors taxe de valeur ajoutée, avec une Cva de 000 euros à objectif atteint à 100% ; une prime spéciale pour ouverture de compte (PsPo) est instaurée, à raison de 4 000 euros par ouverture de compte générant une VA de plus de 80 000 euros hors taxe, et plafonnée à 20 000 euros ; la Pspf est maintenue ; un autre avenant est proposé à M. Y... le 04 juillet 2007, dont il conteste les termes ; M. E... aurait signé un plan de commissionnement le 27 février 2009 ; M. Y... ne le produit pas et ne semble pas l'avoir signé (voir sa pièce 11.5) ; en 2009, la valeur ajoutée est définie comme « la marge commerciale c'est-à-dire le montant des commandes facturables, à l'exclusion des frais annexes moins les coûts (montant des achats) des matériels, logiciels, nécessaires à la réalisation du contenu de la commande » ; le taux de commissionnement est basé sur la valeur ajoutée, calculé mensuellement et semestriellement suite à la prise de commande selon la règle suivante : . pour toutes les affaires, commissionnement de 1,6% de la VA versée mensuellement ; . chaque fin de semestre : - Si VA supérieure à 80 %, versement d'une commission complémentaire de 1,4% de la VA; - Si va supérieure de 70%, versement d'une commission complémentaire de 0,5% ; - Si VA inférieure à 70%, pas de versement complémentaire ; l'objectif 2009 est fixé à 6 millions d'euros de commande avec une VA supérieure à 80 % ; « Les calculs de commissions semestrielles correspondants au résultat (du) compte individuel seront effectués sur la base des semestres calendaires. Les compléments seront versés sur la fiche de paie du mois suivant la fin du semestre. Il est convenu entre les deux parties qu'en cas de cessation du contrat, une régularisation concernant les sommes de commissionnement restantes à paver sera faite 90 jours après la date de départ de Mr Y... » (souligné par la cour) ; en 2010, M. Y... conteste l'avenant qui lui est proposé ; lors de son évaluation 2010 (entretien du 15 mars 2011), il est mentionné, pour 2010 : 3 millions d'euros de RTD ; objectif atteint à 6,1 millions d'euros ; marge de 80 % dépassée ; obtention d'un second client (Motorola) ; l'objectif pour 2011 fixé à 7,2 millions de RTD, avec un objectif individuel sur 'comptes en direct' de 6 millions d'euros ; M. Y... demande la création d'un poste de directeur du département RTD ; la cour note que, dans cette évaluation, il n'est pas question de la contestation soulevée par M. Y... dans un courriel du 07 février 2011 à propos du Japon, compte qu'il reproche à M. E... de lui avoir pris ; par ailleurs, M. Y... produit (sa pièce 4.13) un échange de courriel (avril 2011) relatif à un 'plan de commissionnement' pour lequel il avait proposé une modification, mais pas la version signée de ce document ; dans cet échange, il reconnaît, au demeurant, que « le déclenchement du paiement est sur la facturation » ; par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 07 septembre 2011, adressée à M. Didier E..., M. Y... confirme son refus de souscrire à l'avenant proposé et sa contestation des « mesures de rétorsion » utilisées à son encontre pour le contraindre à accepter les modifications à son contrat ; le 25 mai 2012, par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à M. D..., M. Y... conteste la remise accordée à ALU (Alcatel-Lucent) et s'inquiète «très fortement » des conséquences que cela peut avoir sur les chiffres de l'activité pour 2012 ; dans un courriel du 11 juillet 2012 adressé à M. D..., M. Y... indique avoir fait ses calculs concernant ses commissions, pour un total de 81 470,91 euros, somme sur laquelle il lui a été payé 35 799,06 euros ; il demande donc une régularisation de 50 048,24 euros ; par courriel en date du 02 octobre 2012, il manifeste à M. D... son inquiétude sur les conséquences du contrat signé avec Alcatel-Lucent (ALU) et sur les « résultats susceptible d'être enregistrés en cette fin d'année » ; sur les commissions en général : chacune des parties a dressé un tableau des commissions en cause et, pour plus de commodité, la cour utilisera les références des pièces soumises par M. Y... : . le tableau de la pièce 34, établi en avril 2013, est celui dressé par Ercmr, qui aboutit à ce qu'il reste à payer à M. Y... la somme de 44 791,91 euros (somme que la société précise avoir intégralement payée) ; . le tableau de la pièce 48, non daté, est celui dressé par M. Y..., qui fait apparaître une «Régularisation reste à devoir » d'un montant de 26 298,91 euros ; M. Y... sollicite ainsi au titre des 'commissions en général', la somme de 26 298,91 euros, laquelle se décompose en (le décompte est opéré selon le numéro d'affaire concerné, qui est commun à M. Y... et à la société, quand bien même chacun ferait à cet égard des observations divergentes) : . affaire 554 : la commande référencée par M. Y... est en anglais et ne supporte pas son nom ; il réclame la somme de 1 312,88 euros à titre de commission 1 et 1 148,77 euros à titre de commission 2 ; . affaire 556 ; mêmes observations ; M. Y... demande respectivement les sommes de 2 985,06 euros et 2 611,93 euros ; . affaire 600 : mêmes observations ; M. Y... demande respectivement les sommes de 5 757,77 euros et 5 038,05 euros ; . affaire 579 : mêmes observations ; M. Y... demande respectivement les sommes de 2 313,92 euros et 2 024,68 euros ; . régularisations résultant de son tableau 48 ; la cour a procédé à la comparaison des tableaux 34 et 48 ; il en résulte que, outre un solde de 768,90 euros au titre des commissions pour l'année 2011 dont M. Y... ne justifie en aucune manière (pas de référence à quoi que ce soit), certaines différences apparentes s'expliquent par la décomposition, dans le tableau de M. Y..., d'une même commande en plusieurs sous-commandes (544 ; 558) ; ainsi que la société Ercom le fait valoir, la réclamation de M. Y... ne porte ainsi que sur les commandes 554,556,579 et 600, soit respectivement deux commandes Motorola/NSN, une commande 'Axxcelera' et une commande 'NSN' ; or, ainsi qu'il a été mentionné plus haut, ces commandes concernent des marchés aux Etats-Unis ; la société soutient que M. Y... n'en était plus le responsable ; de fait, il résulte des pièces mêmes soumises par M. Y... que, si le développement du marché 'américain' lui a d'abord été confié et qu'il s'y est employé, avec M. B..., avec un succès indéniable, il en est résulté le montage d'une société Ercom Inc et, l'attestation de M. B... est claire à cet égard, M. Y... n'avait plus de raison d'intervenir pour faire passer des commandes à ces sociétés sur le marché américain, sur lequel intervenait M. C... (lequel, au vu des courriels qu'il adressera, déplorera, par la suite, le comportement à son égard de la société) ; les éléments contractuels de la relation avec M. Y... ont été respectés par la société, qui a souhaité, ainsi qu'il est en son pouvoir, que son salarié développe son activité vers d'autres clients, dans son domaine de compétence ; la demande de M. Y... sur ce point sera rejetée ; sur les commissions Alcatel-Lucent (ALU) : M. Y... dénonce la remise de 15 à 25% accordé à ce client par M. D... en qu'elle aurait eu un impact négatif, à hauteur de 26 417,91 euros sur sa rémunération ; il souligne qu'il avait «fidélisé ce client trois ans auparavant en personnalisant des solutions techniques lesquelles ne lui permettaient plus de de diriger vers un autre fournisseur » ; Ercom réplique que la direction de l'entreprise a toute latitude pour décider des remises à accorder à un client et que l'augmentation de la remise permet de maintenir ou d'augmenter le chiffre d'affaires, ce qui bénéficie à M. Y... ; au demeurant, lorsque la société avait fait porter la remise à 25% du montant des commandes, elle n'avait pas diminué d'autant les commissions de M. Y... ; la cour observe qu'il relève du pouvoir de direction de l'entreprise de déterminer la politique de prix qu'elle estime appropriée ; dans cette perspective, M. Y... n'est pas fondée à reprocher à M. D..., qui était son supérieur hiérarchique, d'avoir décidé d'accorder une remise à la société AIcatel-Lucent de 15% (soit 5% de mieux que celle que pratiquait M. Y...), puis de l'avoir portée à 25% ; à cet égard, il est juste de noter que, s'agissant du passage de 15 à 25% de remise, M. Y... n'a pas été pénalisé puisque cette remise ne lui a pas été opposée en termes de calcul de sa commission ; s'agissant du passage d'une remise de 10% à 15%, la cour note que M. Y... a aussitôt manifesté son inquiétude quant aux conséquences pour sa rémunération ; M. Y... a dressé un tableau (sa pièce 21.1.2) selon lequel, le montant des commandes 'Alcatel' pour l'année 2011 s'élève au total à la somme de 5 819 031,72 euros, si l'on avait adopté sa politique de prix, en 2012 à la somme de 4 938 434,84 euros avec la remise de 15% accordée par M. D... ; ce faisant, le calcul auquel M. Y... procède pour réclamer la somme de 26 417,91 euros présente l'apparence de l'exactitude ; mais il demeure, outre que, comme il vient d'être indiqué, il relève du pouvoir de direction de l'entreprise de fixer les prix auxquels les services qu'elle fournit peuvent être vendus, que M. Y... ne démontre en aucune manière, et pour cause, que les chiffres qu'il avance auraient pu être réalisés en maintenant la politique de prix qu'il pratiquait ; en d'autres termes, si le passage d'une remise à 15% a mécaniquement fait baisser le montant total du volume des affaires sur lequel les commissions de M. Y... pouvaient être calculées, il n'est en rien démontré que ce volume serait resté identique en cas d'une remise inférieure à celle décidée par l'entreprise ; M. Y... sera donc débouté de sa demande de la somme de 26 417,91 euros ; sur les commissions « non visibles » : M. Y... sollicite la « régularisation du paiement de commissions 2012 en prenant en compte le paiement d'une régularisation complémentaire de 3% (1,6% mensuel + 1,4% semestriel) sur toutes les affaires 2012, sur la valeur ajoutée des affaires dont il n 'a pas eu connaissante », à défaut une somme forfaitaire de 30 000 euros ; la société Ercom considère que, ce faisant, M. Y... demande à être « commissionné sur l'ensemble de la marge réalisée par la société » ; la cour ne peut que constater que M. Y... n'apporte pas le moindre élément permettant d'asseoir cette demande, qui sera donc rejetée ;

Et AUX MOTIFS adoptés QU'en premier lieu l'avenant au contrat de travail de M. Y... prévoit : - qu'en cas de cessation du contrat, une régularisation concernant les sommes de commissionnement restant à payer sera faite 90 jours après la date de départ du salarié ; que M. Y... a été licencié le 29 novembre 2012, la société Ercom disposait de 90 jours pour effectuer cette régularisation ; que M. Y... a réclamé par l'intermédiaire de son conseil le paiement et une explication sur le solde de ses commissions ; que le conseil de la société Ercom l'informait que sa cliente allait apporter tous les éléments de réponse nécessaire ; mais attendu que le salarié avait cru bon d'effacer toutes les données sur l'ordinateur ; que le 18 janvier 2013 la société Ercom a transmis un tableau récapitulatif des commissions dues à M. Y... ; que fin février 2003 M. Y... saisissait le conseil de prud'hommes en sa formation de référé pour une demande en paiement de ses commissions ; que la société Ercom rappelait qu'au terme du contrat de travail de M. Y... elle disposait de 90 jours pour procéder à la régularisation ; que la société Ercom a procédé au versement d'un acompte pour un montant de 35 000 € à valoir sur un solde de commissions ; que le 19 mars 7 et 15 avril 2013, la société Ercom échangeait sur le reliquat restant dû pour un montant de 3 900 € ; de ce fait M. Y... se désistait de sa procédure devant la section de référé ; que de plus le 23 avril 2013 la société Ercom adressait le solde des commissions ; que M. Y... prétend des commissions sur des clients lui ayant été retirés dans le cadre des nouvelles dispositions de l'avenant de son contrat qui prévoit un commissionnement calculé en fonction de la prise de commande générée par M. Y... ; que pour justifier sa demande M. Y... produit un tableau sans explication et documents signés faisant foi de sa participation sur la réalisation d'un chiffre d'affaires réalisé ; de ce qui précède, le conseil ne fera pas droit à cette demande ;

ALORS QUE l'employeur ne peut imposer au salarié une modification de son contrat ayant une incidence sur sa rémunération et le salarié, qui se voit imposer une modification sans son accord, est fondé à exiger la poursuite du contrat aux conditions initiales ; que la cour d'appel, après avoir constaté que le développement du marché américain avait été confié au salarié, puis lui avait été retiré, a considéré que l'employeur était fondé à lui refuser le paiement de commissions correspondant à ce marché américain ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la modification affectant la rémunération du salarié caractérisait une modification de son contrat de travail et que le salarié ne pouvait se voir imposer cette modification sans son accord, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

Et ALORS QUE le salarié a fait valoir qu'il était commissionné sur tous les comptes sans limitation géographique et en particulier aux Etats-Unis, conformément à l'avenant du 2 février 2007 et aux annexes concernant le plan de commissionnement du 15 février 2007 et du 27 février 2009 et que l'employeur ne pouvait par conséquent réduire sans son accord son périmètre d'intervention en le privant des commissions correspondantes ; que la cour d'appel a affirmé que « les éléments contractuels de la relation avec M. Y... ont été respectés par la société, qui a souhaité, ainsi qu'il est en son pouvoir, que son salarié développe son activité vers d'autres clients, dans son domaine de compétence » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si le salarié ne devait pas être commissionné sur tous les comptes sans limitation géographique et en particulier aux Etats-Unis, conformément à l'avenant du 2 février 2007 et aux annexes concernant le plan de commissionnement du 15 février 2007 et du 27 février 2009, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

ALORS au demeurant, QU'en affirmant que M. Y... ne produisait pas l'avenant du 27 février 2007 dont il se prévalait, et qu'il ne semblait pas l'avoir signé quand cet avenant était produit sous le numéro 1.1.4 et était revêtu de sa signature, la cour d'appel a dénaturé ladite production et violé l'article 1134 du code civil ALORS en outre QUE l'employeur ne peut imposer au salarié une modification ayant une incidence sur sa rémunération et le salarié, qui se voit imposer une modification, est fondé à exiger la poursuite du contrat aux conditions initiales ; que la cour d'appel, après avoir constaté que des modifications avaient été imposées au salarié concernant les commissions Alcatel-Lucent, a rejeté ses demandes aux motifs qu'il ne démontrait « en aucune manière » que les chiffres qu'il avançait « auraient pu être réalisés en maintenant la politique de prix qu'il pratiquait » ; qu'en rejetant la demande du salarié en lui imposant de rapporter la preuve d'événements qui n'ont pu avoir lieu en raison du comportement de l'employeur, quand elle avait constaté que des modifications avaient été imposées au salarié et que le salarié, qui se voit imposer une modification, est fondé à exiger la poursuite du contrat aux conditions initiales, la cour d'appel a violé les articles 1315 et 1134 du code civil ;

ALORS au demeurant QUE l'employeur ne peut imposer au salarié protégé ni modification de son contrat de travail ni changement de ses conditions de travail ; que la cour d'appel a considéré que le pouvoir de direction de l'employeur l'autorisait à imposer des modifications au salarié ; qu'en statuant comme elle l'a fait quand il était constant et non contesté que l'exposant était salarié protégé, ce dont il résultait qu'aucune modification de son contrat de travail ni changement de ses conditions de travail ne pouvait lui être imposée, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, L1221-1 et L2411-1 du code du travail ;

Et ALORS enfin QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; alors que le salarié faisait valoir que l'employeur entretenait une totale opacité sur les affaires conclues en 2012 et qu'il ne disposait pas luimême des éléments nécessaires pour déterminer le montant des commissions dues, la cour d'appel a rejeté sa demande en retenant qu'il n'apportait pas le moindre élément permettant de l'asseoir ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand il appartenait à l'employeur de justifier des éléments permettant de déterminer la rémunération variable pour la période en cause, la cour d'appel a violé 1315 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les parties conviennent immédiatement qu'aucune demande n'est faite au titre de la demande initiale de M. Y... de dommages intérêts pour discrimination et que la décision du Conseil de prud'hommes est définitive sur ce point ;

AUX MOTIFS QUE par jugement du 13 novembre 2013, le conseil de prud'hommes de Versailles a notamment, en déboutant, dans ses motifs, M. Y... de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination, débouté le sursis à statuer dans l'attente d'une décision du tribunal administratif et débouté M. Y... de sa demande de rappel de commission ; que devant la cour, les parties conviennent immédiatement qu'aucune demande n'est faite au titre de la demande initiale de M. Y... de dommages intérêts pour discrimination et que la décision du CPH est devenue définitive sur ce point ;

ALORS QUE d'une part, le sursis à statuer ne dessaisit pas le juge ; que, d'autre part, la décision est énoncée sous forme de dispositif ; que le conseil de prud'hommes a uniquement statué sur la demande de commissions et sursis à statuer sur les autres demandes ; qu'en retenant que le jugement du Conseil de Prud'hommes déboutait M. Y... de ses demandes au titre de la discrimination, et que la décision du Conseil des prud'hommes est devenue définitive sur ce point, en sorte que faute de demande, la Cour d'appel n'était pas saisie, la cour d'appel a violé les articles 455 alinéa 2 et 379 du code de procédure civile ;

Et ALORS QUE les parties n'ont en aucun cas « « convenu » que la décision du conseil de prud'hommes serait définitive sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile.