Cour de Cassation · soc — 15 juin 2017

SOC.
 
 CM
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 15 juin 2017
 
 
 
 
 Cassation
 
 
 M. FROUIN, président
 
 
 
 Arrêt n° 1066 F-D
 
 Pourvoi n° H 16-10.420
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par Mme Catherine X..., domiciliée [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 12 novembre 2015 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant à la société Aquariums Oceanworld, venant aux droits de la société Aqualand, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 16 mai 2017, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Y..., conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Y..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de Mme X..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Aquariums Oceanworld, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Sur le premier moyen :
 
 Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagée en qualité de responsable boutique à compter du 1er octobre 2003 par la société Aquarium du grand Lyon aux droits de laquelle se trouve la société Aquariums Oceanworld, Mme X... a été licenciée par une lettre du 23 octobre 2009 pour inaptitude et impossibilité de reclassement, à la suite de deux examens par le médecin du travail en date des 14 et 29 septembre 2009 ; que contestant la validité de ce licenciement, la salariée a saisi la juridiction prud'homale ;
 
 Attendu que pour dire que l'inaptitude de la salariée n'avait pas été causée par un harcèlement moral, la cour d'appel retient qu'en l'espèce, la salariée invoque le lien fait par le médecin du travail entre son inaptitude et son travail, un comportement vexatoire et insultant de la part de deux de ses collègues pour récupérer ses responsabilités, l'installation par la société Aqualand durant ses congés de 2008 d'une boîte à suggestions permettant aux salariés de déposer anonymement des reproches à son encontre, les reproches de son employeur, le retrait de la direction et de la responsabilité de la boutique, son arrêt de travail pour maladie à compter du 20 mai 2009, la pression exercée par la société sur les salariés en maintenant l'entreprise en sous-effectif et en développant la polyvalence pour maximiser les profits ; que la salariée produit un certificat de son médecin traitant du 9 décembre 2010, une attestation de soins en thérapie à compter du mois de février 2010 pour un état d'épuisement et des troubles du sommeil reliés selon l'intéressée à des pressions exercées par des collègues et à des exigences démesurées de sa hiérarchie, l'avertissement du 6 novembre 2008 pour mauvaise gestion du planning de ses collaborateurs et manque d'encadrement de son équipe, le procès-verbal de réunion du 2 avril 2009 entre la direction et les responsables exploitation pour la mise en place d'une démarche de qualité par l'amélioration du travail en équipe faisant le constat d'un manque de collaboration et d'anticipation de sa part, l'avertissement du 7 avril 2009 pour insuffisance d'encadrement de son équipe, le procès-verbal de réunion du 6 mai 2009 entre la direction et les responsables exploitation en présence des délégués du personnel pour la distribution de nouvelles fiches de postes, le projet d'avenant à son contrat de travail du 6 mai 2009 correspondant aux modifications consenties, mais non-signé par Mme X..., le courriel en date du 14 mai 2009 faisant état d'efforts à faire devant la faiblesse du marché émanant de M. Z... ; qu'il s'ensuit que Mme X... n'établit pas la matérialité de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, permettraient de présumer l'existence d'un harcèlement moral et que les éléments fournis traduisent un refus par l'intéressée d'accepter la décision de la direction visant à adapter son profil de poste pour résoudre les difficultés de fonctionnement de l'équipe d'exploitation et assurer une meilleure synergie entre ses membres, que la seule circonstance que le médecin du travail chargé de son suivi relève que l'altération de sa santé a pour sa part un lien avec le travail, ne saurait à elle seule présumer l'existence d'un harcèlement moral, qu'il n'est d'ailleurs pas inintéressant de relever que dès 2004, la précédente direction avait déjà reproché à Mme X... non seulement un défaut d'organisation en ce qu'elle n'avait pas assuré la formation de ses vendeuses à l'utilisation du logiciel de gestion de la boutique, mais également une surveillance déficiente de la boutique, que la salariée ne justifie donc pas que son inaptitude définitive a pour seule origine son état dépressif réactionnel à des agissements de harcèlement moral ;
 
 Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les éléments invoqués par la salariée, pris dans leur ensemble, ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail et, dans l'affirmative, si l'employeur prouvait que les agissements invoqués étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;
 
 Condamne la société Aquariums Oceanworld aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Aquariums Oceanworld à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
 
 
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme X...
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande principale tendant à voir constater que son inaptitude avait été causée par le harcèlement moral dont elle avait été victime au sein de l'entreprise et, en conséquence, dire et juger nul son licenciement intervenu le 23 octobre 2009, et de l'AVOIR en conséquence déboutée de ses demandes indemnitaires subséquentes ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE - Sur la validité du licenciement ; Attendu que l'article L 1152-1 du code du travail dispose que : "Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ». Attendu que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, par la conjonction et la répétition de certains faits ayant entraîné une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Attendu que le harcèlement moral ne doit pas être confondu avec l'exercice normal et légitime des prérogatives patronales. Attendu qu'en application des articles L 1152- 1 et L. 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Attendu qu'est nul le licenciement pour inaptitude trouvant son origine dans des faits de harcèlement moral. Attendu qu'en l'espèce, Catherine X..., qui a été licenciée pour inaptitude le 23 octobre 2009 invoque les faits suivants : le lien fait par le médecin du travail entre son inaptitude et son travail, un comportement vexatoire et insultant de la part Cécile A... et Loïc B... pour récupérer ses responsabilités, de surcroît encouragé par la direction, l'installation par la société AQUALAND durant ses congés de 2008 d'une "boite à suggestions"
 permettant aux salariés de déposer anonymement des reproches à l'encontre de Catherine X..., les reproches de son employeur, le retrait de la direction et de la responsabilité de la boutique de l'établissement dans ses attributions, son arrêt de travail pour maladie à compter du 20 mai 2009, la pression accrue exercée par la société AQUALAND sur ses salariés en maintenant l'entreprise en sous-effectif et en développant la polyvalence pour maximiser les profits ; qu'elle produit à l'appui : un certificat de son médecin traitant du 9 décembre 2010 faisant état d'un traitement pour un syndrome anxio-dépressif depuis juillet 2008 chez Catherine X... qui lui a raconté "ses problèmes professionnels et les malaises qu 'elle pensait liés à ces problèmes"; une attestation de soins en thérapie à compter du mois de février 2010 pour un état d'épuisement et des troubles du sommeil reliés selon Catherine X... à des pressions exercées par des collègues et à des exigences démesurées de sa hiérarchie ; l'avertissement du 6 novembre 2008 pour mauvaise gestion du planning de ses collaborateurs et manque d'encadrement de son équipe ; le procès-verbal de réunion du 2 avril 2009 entre la direction et les responsables exploitation pour la mise en place d'une démarche de qualité par l'amélioration du travail en équipe faisant le constat d'un manque de collaboration et d'anticipation de la part de Catherine X... qui devait en conséquence changer sa vision de l'exploitation; l'avertissement du 7 avril 2009 consécutif à la réunion du 2 avril 2009 pour insuffisance d'encadrement de son équipe, contesté par Catherine X... ce qui a donné lieu à des échanges entre Catherine X... et la direction ; le procès-verbal de réunion du 6 mai 2009 entre la direction et les responsables exploitation en présence des délégués du personnel pour la distribution de nouvelles fiches de postes acceptées par tous les salariés concernés et sans plainte particulière formulée par Catherine X... ; le projet d'avenant à son contrat de travail du 6 mai 2009 correspondant aux modifications consenties, mais non-signé par Catherine X... ; le courriel en date du 14 mai 2009 faisant état "d'efforts à faire devant la faiblesse du marché" émanant de Julian Z... sans que la qualité de ce dernier soit précisée ni ses rapports avec la société AQUALAND indiquée. Attendu qu'il s'ensuit que Catherine X... n'établit pas la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettraient de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre ; que les éléments fournis traduisent un refus par Catherine X... d'accepter la décision de la direction visant à adapter son profil de poste pour résoudre les difficultés de fonctionnement de l'équipe d'exploitation et assurer une meilleure synergie entre ses membres ; que la seule circonstance que Catherine X... relève dans un courrier versé par l'appelante rédigé le 11 mai 2010 par le médecin du travail chargé de son suivi que "l'altération de sa santé ayant pour ma part un lien avec le travail...", ne saurait à elle seule présumer l'existence d'un harcèlement moral conformément aux principes précités ; qu'il n'est d'ailleurs pas inintéressant de relever que dès 2004, la précédente direction avait déjà reproché à Catherine X... non seulement un défaut d'organisation en ce qu'elle n'avait pas assuré la formation de ses vendeuses à l'utilisation du logiciel de gestion de la boutique, mais également une surveillance déficiente de la boutique. Attendu que Catherine X... ne justifie donc pas que son inaptitude définitive a pour seule origine son état dépressif réactionnel à des agissements de harcèlement moral ; que Catherine X... n'est donc pas fondée en sa demande de nullité de son licenciement ; que le jugement qui a dit que le licenciement de Catherine X... ne repose pas sur une inaptitude causée par du harcèlement moral doit être confirmé.
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE Sur le licenciement pour inaptitude Attendu que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et que l'employeur est tenu d'énoncer les motifs du licenciement conformément à l'article L 1232-6 ; Attendu qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties (L.1235-1) ; que le doute subsistant profite au salarié ;Attendu que l'appréciation doit se faire au regard du comportement du salarié ; Attendu qu'au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, il incombe au juge de rechercher la véritable cause du licenciement (Cass. Soc, 10 avril 1996, Bull. civ, V, n°149 et 26 mai 1998) ; Attendu que si un doute persiste, le licenciement est abusif ; Sur le harcèlement moral Attendu qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel (Article L. 1152-1 du code du travail) ; Attendu qu'aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. (Article L.1152-2 du code du travail) ; Attendu que toute rupture de contrat intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L.1152-1 et L.1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul ; Attendu que le salarié doit établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement (Article L.1154-1 du code du travail) ; Attendu que c'est à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement (Article L.1154-1 du code du travail) ; Attendu qu'il importe de faire la part de ce qui est l'exercice normal du pouvoir de Direction et de discipline de l'employeur et de ce qui constitue du harcèlement moral ; Attendu que la direction d'AQUALAND a la volonté de mettre en place début avril 2009 une organisation polyvalente sur la gestion du site « Aquarium du Grand Lyon » ; que ceci nécessite une synergie entre les différents acteurs pour travailler efficacement en équipe ; Attendu qu'en concertation avec les intéressés et en présence des délégués du personnel sont étudiées les modifications des fiches de postes de Mademoiselle X..., Mademoiselle A... et Monsieur B.... (Pièce 8 Demandeur) ; Attendu que sa fiche de poste modifiée est adressée le 6 mai 2009 à Mademoiselle X... en avenant à son contrat de travail, elle indique dans un mail à Monsieur C... qu'elle lui retournera signée le 20 mai ce qui restera en suspend puisque c'est à cette date que Mademoiselle X... est en arrêt maladie ; Attendu que Mademoiselle X... a bénéficié d'une promotion significative au sein de l'entreprise durant les six années de collaboration, malgré le changement de direction (rachat de la société Aquarium du Grand Lyon par la SAS AQUALAND fin 2005) ; Attendu que l'employeur a rappelé à plusieurs reprises à Mademoiselle X... la nature de ses fonctions et responsabilités d'encadrement, notamment dans la gestion des plannings (courriers d'avertissements) - aussi bien par l'ancienne direction de l'Aquarium du Grand Lyon (pièces n°2 et n°2-2 Défendeur) que par la nouvelle direction (pièces n°2-5 et 2-6 Défendeur) ; Attendu que Mademoiselle X... a rencontré des difficultés relationnelles avec certains de ces collègues de travail (pièces n°3-6, 3-7 et 3-8 Défendeur) ; Attendu que l'employeur a organisé de nombreuses réunions sur plus d'une année pour tenter d'aplanir ses difficultés (pièce 3 Défendeur) ; Attendu que les attestations des délégués du personnel (Pièces n°4 et 4-1 Défendeur) n'abordent aucunement le problème de harcèlement moral à l'encontre de Mademoiselle X... ; Attendu que le contenu des nouvelles fiches de postes a été défini avec les intéressés (pièces n°3-2 à 3-5) en présence de Mademoiselle D... ; Attendu l'arrêt maladie de Mademoiselle X... le 20 mai 2009 jour convenu pour la signature de son avenant au contrat de travail (pièces n°5-2, 5-3) ; Attendu que les attestations des salariés font ressortir les difficultés managériales, d'organisation et de communication rencontrées par Mademoiselle X... (pièces 4 à 4-6 Défendeur) ; Attendu que les pièces médicales et l'attestation de la psychothérapeute (pièce 20 Demandeur en date du 1 février 2011) versées par Mademoiselle X... ne caractérisent pas la réalité du prétendu harcèlement ; En conséquence, aucun fait de harcèlement moral dont aurait été victime Mademoiselle X... ne pouvant être établit le Conseil dira que le licenciement de Mademoiselle X... ne repose pas sur une inaptitude causée par du harcèlement moral à son encontre au sein de l'entreprise.
 
 1°) ALORS QUE le licenciement pour inaptitude d'un salarié doit être annulé lorsque le harcèlement moral subi par le salarié est à l'origine de l'inaptitude ; que le salarié n'est tenu que d'apporter des éléments qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et que la charge de la preuve du harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié ; que la cour d'appel a constaté la production par la salariée de certificats médicaux attestant de la dégradation de son état de santé, ainsi que du courrier du médecin du travail relevant le lien entre le travail et cette dégradation ; qu'elle a également constaté l'existence d'avertissements répétés subis par la salariée, ainsi que l'établissement de nouvelles fiches de poste par l'employeur ;qu'en se bornant à affirmer, pour statuer comme elle l'a fait, que Mme X... n'établissait pas la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble auraient permis de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre, la cour d'appel, qui a en réalité fait peser la charge de la preuve du harcèlement sur la salariée, a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE, en tout état de cause, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, puis de rechercher si les éléments matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, et, dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral ; qu'en l'espèce, en jugeant que Mme X... n'établissait pas la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble auraient permis de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre, sans se prononcer sur le comportement vexatoire et insultant de Mme A... et M. B..., également dénoncé par une autre collègue, l'installation d'une boîte à suggestions destinée à recueillir des reproches à l'encontre de Mme X... pendant les congés de celle-ci, le caractère bien-fondé ou non des avertissements répétés notifiés à la salariée les 6 novembre 2008 et 7 avril 2009, contesté par la salariée, le retrait de la direction et de la responsabilité de la boutique de l'établissement des attributions de Mme X... au profit de Mme A... et M. B... et la perte de ses fonctions d'encadrement à leur égard et le point de savoir si ces mesures caractérisaient une modification unilatérale du contrat de travail, ou encore l'absence de remplacement de Mme X..., et ce après avoir constaté que le médecin du travail avait expressément relevé le lien entre l'altération de la santé de Mme X... et ses conditions de travail (cf. arrêt attaqué p.5), la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande subsidiaire tendant à voir constater que la société Aqualand n'avait mis en oeuvre aucune mesure sérieuse de reclassement ensuite du second avis d'inaptitude du 29 septembre 2009 et, en conséquence, dire et juger sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme X..., et de l'AVOIR en conséquence déboutée de ses demandes subséquentes ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur le bien-fondé du licenciement Attendu que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu' en vertu de l'article 1235-1 du code du travail, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure de licenciement suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié. Attendu que l'article L1226-2 du code du travail dispose que :"Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail." Attendu que le licenciement d'un salarié pour inaptitude physique d'origine non professionnelle régulièrement constatée par le médecin du travail est dépourvu de cause réelle et sérieuse si l'employeur n'a pas satisfait à l'obligation de reclassement mise à sa charge par le texte précité. Attendu qu'en l'espèce, il convient de relever les éléments de fait suivants qui ont précédé la lettre de licenciement : dans le cadre de la visite de reprise après son arrêt de travail pour maladie, Catherine X... a fait l'objet lors du premier examen d'un avis d'inaptitude temporaire par le médecin du travail le 29 septembre 2009 suivi au second examen de l'avis du médecin du travail suivant "Inapte définitivement à tout poste sur le site AQUALAND AOUARIUM DU GRAND LYON et dans l'ensemble du groupe"; par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 1er octobre 2009, l'employeur a interrogé le médecin du travail nonobstant les termes de son avis pour un éventuel reclassement de la salariée par aménagement du poste de travail ou des horaires ; selon courrier du 2 octobre, le médecin du travail a répondu qu'il n'existait aucune solution d'aménagement de poste ou de reclassement que ce soit sur le site de Lyon ou sur d'autres sites du groupe. Et attendu au surplus qu'il ressort d'un courrier daté du 11 mai 2010 du médecin du travail chargé du suivi de Catherine X... d'une part que la salariée lui a clairement dit au mois de septembre 2009 qu'elle souhaitait quitter l'entreprise et ne souhaitait pas de reclassement, et d'autre part que la rupture du contrat de travail recueillait le consentement de Catherine X... ; que ce courrier est complété par un certificat rédigé par le même praticien le 30 septembre 2010 précisant que :"Melle X... ne souhaitait pas de reclassement quel qu'il soit. II était médicalement souhaitable et justifié que toute attache avec le groupe dans son ensemble soit coupée..." Attendu qu'il s'ensuit qu'aucun manquement de la société AQUALAND à son obligation de reclassement ne saurait être retenu, les recherches de l'employeur trouvant leurs limites clans les conclusions du médecin du travail lors de la visite de reprise ; qu'il s'ensuit que le licenciement de Catherine X... repose sur une cause réelle et sérieuse ; que le jugement entrepris doit être infirmé de ce chef; qu'en conséquence, Catherine X... sera déboutée de l'intégralité de ses demandes.
 
 1°) ALORS QUE aux termes de l'article L. 1226-2 du code du travail, lorsque à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; que la charge de la preuve des recherches de reclassement et de l'impossibilité du reclassement du salarié inapte incombe au seul employeur ; qu'en jugeant fondé le licenciement de Mme X..., tandis que l'employeur ne versait aux débats aucun élément de nature à démontrer qu'il avait respecté son obligation de reclassement et que le reclassement de Mme X... était impossible, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles 1315 du code civil et L. 1226-2 du code du travail ;
 
 2°) ALORS en tout état de cause QUE l'avis du médecin du travail d'inaptitude à tout poste dans l'entreprise ou le groupe ne dispense pas l'employeur, qui seul connaît les possibilités d'aménagement des postes de son entreprise, et le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, de rechercher un reclassement pour le salarié et d'apporter la preuve de l'impossibilité de procéder audit reclassement au sein de l'entreprise et le cas échéant au sein du groupe auquel elle appartient, au besoin par des mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail ; que dès lors, en se bornant à juger qu'aucun manquement de la société Aqualand à son obligation de reclassement ne pouvait être retenu, aux motifs que les recherches de l'employeur trouvaient leurs limites dans les conclusions du médecin du travail lors de la visite de reprise, tandis que l'employeur n'avait effectué aucune recherche de reclassement et ne justifiait pas de l'impossibilité de procéder au reclassement de Mme X..., la cour d'appel a violé l'article L. 1222-6 du code du travail ;
 
 3°) ALORS QUE l'employeur, débiteur de l'obligation de reclassement, ne saurait se dispenser de son obligation en se retranchant derrière le refus de reclassement exprimé par le salarié ; qu'en l'espèce, en se fondant, pour écarter tout manquement de l'employeur à son obligation, sur la circonstance que Mme X... avait exprimé son souhait de quitter l'entreprise et de ne pas être reclassé, sans constater aucune tentative ou proposition de reclassement de la part de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 1222-6 du code du travail ;
 
 4°) ALORS QUE la brièveté du délai entre le second avis d'inaptitude et la convocation à l'entretien préalable au licenciement est de nature à démontrer à lui seul qu'il n'y a pas eu de tentative sérieuse de reclassement ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que Mme X... a été déclarée définitivement inapte par le médecin du travail le 29 septembre 2009, et que par lettre en date du 5 octobre 2009, l'employeur a informé Mme X... de l'impossibilité de son reclassement dans l'entreprise et dans le groupe et de sa prochaine convocation à un entretien préalable à une mesure de licenciement, adressée 3 jours plus tard ; qu'en se bornant à juger qu'aucun manquement de la société Aqualand à son obligation de reclassement ne pouvait être retenu, sans s'expliquer sur ces conditions de la recherche de reclassement, et notamment la brièveté de ce délai, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail ;
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande tendant à voir condamner la société Aqualand à lui payer la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le bien-fondé du licenciement Attendu que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'en vertu de l'article 1235-1 du code du travail, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure de licenciement suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié. Attendu que l'article L1226-2 du code du travail dispose que :"Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail." Attendu que le licenciement d'un salarié pour inaptitude physique d'origine non professionnelle régulièrement constatée par le médecin du travail est dépourvu de cause réelle et sérieuse si l'employeur n'a pas satisfait à l'obligation de reclassement mise à sa charge par le texte précité. Attendu qu'en l'espèce, il convient de relever les éléments de fait suivants qui ont précédé la lettre de licenciement : dans le cadre de la visite de reprise après son arrêt de travail pour maladie, Catherine X... a fait l'objet lors du premier examen d'un avis d'inaptitude temporaire par le médecin du travail le 29 septembre 2009 suivi au second examen de l'avis du médecin du travail suivant "Inapte définitivement à tout poste sur le site AQUALAND AOUARIUM DU GRAND LYON et dans l'ensemble du groupe"; par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 1er octobre 2009, l'employeur a interrogé le médecin du travail nonobstant les termes de son avis pour un éventuel reclassement de la salariée par aménagement du poste de travail ou des horaires ; selon courrier du 2 octobre, le médecin du travail a répondu qu'il n'existait aucune solution d'aménagement de poste ou de reclassement que ce soit sur le site de Lyon ou sur d'autres sites du groupe. Et attendu au surplus qu'il ressort d'un courrier daté du 11 mai 2010 du médecin du travail chargé du suivi de Catherine X... d'une part que la salariée lui a clairement dit au mois de septembre 2009 qu'elle souhaitait quitter l'entreprise et ne souhaitait pas de reclassement, et d'autre part que la rupture du contrat de travail recueillait le consentement de Catherine X... ; que ce courrier est complété par un certificat rédigé par le même praticien le 30 septembre 2010 précisant que :"Melle X... ne souhaitait pas de reclassement quel qu'il soit. II était médicalement souhaitable et justifié que toute attache avec le groupe dans son ensemble soit coupée..." Attendu qu'il s'ensuit qu'aucun manquement de la société AQUALAND à son obligation de reclassement ne saurait être retenu, les recherches de l'employeur trouvant leurs limites clans les conclusions du médecin du travail lors de la visite de reprise ; qu'il s'ensuit que le licenciement de Catherine X... repose sur une cause réelle et sérieuse ; que le jugement entrepris doit être infirmé de ce chef; qu'en conséquence, Catherine X... sera déboutée de l'intégralité de ses demandes ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE sur l'exécution fautive du contrat de travail par l'employeur : attendu que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi (article L.1222-1 du code du travail) ; attendu que de nombreuses réunions ont été organisées sur plus d'une année par l'employeur pour tenter d'aplanir les difficultés relationnelles entre Mademoiselle X... et certains de ses collègues de travail (pièce 3 Défendeur) ; attendu que Mademoiselle X... s'est trouvé en arrêt maladie avant même sa signature de l'avenant à son contrat de travail ; attendu que le licenciement de Mademoiselle X... ne repose pas sur une inaptitude causée par du harcèlement moral à son encontre au sein de l'entreprise ; attendu que Mademoiselle X... a bien été remplie de ses droits en percevant avec la paie de janvier 2009 une prime de résultat de 520 euros (pièce 9-2 Défendeur) ; en conséquence, le Conseil dira qu'il n'y a pas d'exécution fautive du contrat de travail par la société Aqualand et déboutera Mademoiselle X... de sa demande de 15 000 euros à ce titre.
 
 1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier ou du deuxième moyen, en ce qu'il a rejeté à tort les demandes de Mme X... tendant à obtenir la nullité de son licenciement ou la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse, entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de Mme X... tendant à obtenir le paiement de dommages intérêts pour exécution fautive du contrat, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés ;
 
 2°) ALORS en tout état de cause QUE constitue une modification du contrat de travail, qui ne peut être imposée unilatéralement au salarié, le retrait de fonctions modifiant son niveau de responsabilité, et constituant une rétrogradation ; qu'en l'espèce, Mme X... invoquait, à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, une telle modification unilatérale de son contrat (cf. conclusions d'appel de la salariée, p. 27) ; qu'en déboutant Mme X... de cette demande, sans aucunement répondre à ce moyen déterminant de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.