Cour de Cassation · soc — 5 juillet 2017

SOC.
 
 FB
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 5 juillet 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme X..., conseiller le plus 
 ancien faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 1134 F-D
 
 Pourvoi n° N 16-13.990
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par M. Y... B..., domicilié [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 21 janvier 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant à la société ITB 77, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 23 mai 2017, où étaient présents : Mme X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme C..., conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme C..., conseiller, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. B..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Paris, 21 janvier 2016) que M. B... a été engagé à compter du 10 avril 2006 par la société ITB 77 en qualité de boiseur-ferrailleur ; qu'il a été placé en arrêt maladie à compter du 14 mai 2012 ; qu'invoquant l'absence de paiement d'heures supplémentaires et la suppression d'une prime de tâche, il a saisi le 18 février 2013 la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 12 juin 2015 ; 
 
 Sur les premier et deuxième moyens :
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
 
 Sur le troisième moyen ci-après annexé :
 
 Attendu que la cour d'appel n'ayant pas à répondre à une simple allégation, le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. B... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. B....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... B... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de sa demande tendant au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'une indemnité en réparation du préjudice subi.
 
 AUX MOTIFS QUE pour l'existence d'un travail dissimulé et la résiliation de son contrat, M B... soutient en substance que : - a société ITB 77 a remplacé, à partir du mois d'octobre 2007,1e paiement des heures supplémentaires par une prime de tâche généralement proportionnée au nombre d'heures supplémentaires, - l'employeur a brutalement supprimé le paiement de cette prime en décembre 2011, lorsqu'il a commencé fin 2011 à demander avec insistance le paiement des heures supplémentaires qu'il continuait à effectuer ; que cette prime a aussi été supprimée pour les deux autres compagnons de chantier et il a alors été affecté sur un autre chantier ; - les feuilles de pointage produites par l'employeur ne sont pas signées par les salariés et font état d'horaires différents pour les salariés, - si l'employeur a payé la contrepartie des heures supplémentaires en prime, le nombre d'heures mentionné sur ses bulletins de paie est inférieur à la réalité, - cette situation a dégradé son état de santé, a justifié son arrêt maladie depuis le 14 mai 2012 pour cause de dépression, puis son licenciement pour inaptitude et la reconnaissance le 29 mai 2013 d'un taux d'incapacité compris entre 50% et 79% ; que pour l'absence de travail dissimulé et le rejet de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, la société ITB 77 expose que : - la gratification discrétionnaire appelée "prime de tâche" versée à M. B... et aux autres salariés en considération de leur rendement et de la qualité de leur travail, n'avait pas pour but de se substituer aux heures supplémentaires et ne revêt pas les caractéristiques d'un usage dans l'entreprise ; - M. B... était soumis à l'horaire collectif suivant du lundi au vendredi de 8h à 12h et 131a à 16h, ce que confirme ses feuilles de pointage de novembre, décembre 2011 et janvier 2012 ; - le salarié ne produit aucun décompte hebdomadaire des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées, étant incapable de dire sur quels chantiers il aurait accompli de telles heures ; que la résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par le salarié en cas de manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles d'une gravité telle qu'il rend impossible la poursuite de leurs relations ; que la résiliation prononcée dans ces conditions produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail demandée par le salarié a été prononcée aux torts de l'employeur, le licenciement postérieur notifié par ce dernier est sans effet ; que lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; que si le licenciement est notifié après le jugement de résiliation, mais avant la décision de la cour d'appel saisie d'un recoins, celle-ci doit d'abord se prononcer sur le bien-fondé de la demande de résiliation du salarié ; si celle-ci n'est pas fondée, le juge doit alors rechercher si le licenciement est lui-même justifié ; que l'article L.8221-l du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; que l'article L.8221-5,2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; qu'aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que l'existence dans l'entreprise d'une pratique constante, générale et fixe d'un versement d'un bonus ou d'une prime , constitutive d'un usage oblige l'employeur à maintenir cet usage ; qu'en l'espèce les pièces versées au débat démontrent que la "prime de tâche" n'est : - ni fixe, dans la mesure où son montant varie d'un mois sur l'autre, - ni constante, puisque M. B... ne l'a pas perçue : 8 fois durant l'année 2007 : mars, avril, mai, juin, juillet, août, septembre ; 6 fois durant l'année 2010 : janvier, février, mars, avril, mai et août ; 2 fois durant l'année 2011 : août, décembre ; durant l'année 2012 : janvier, février, mars, avril, mai, juin, de même que ses collègues M Z... et M A... ne la percevaient pas tous les mois ; que cette prime ne constitue donc pas un usage ; que par courrier du 27 avril 2012 la société ITB 77 a précisé à l'inspecteur du travail que : « Vous souhaitez obtenir des précisions concernant la prime de tâche que nous pouvons être amenés à verser à nos salariés. A cet égard, nous vous précisons que cette prime n 'a strictement aucun lien avec d'éventuels dépassements horaires et qu'elle ne vise donc pas à se substituer au paiement d'heures supplémentaires. La gratification que nous accordons ne remplace pas le salaire de nos salariés, mais s'ajoute à lui. En effet, notre société a mis en place une prime fixée en fonction du volume de travail effectué par salarié dans un temps donné en conformité avec les standards de qualité applicable à notre société. Cette prime est fonction des tâches effectuées par chaque salarié auquel sont affectés des taux ou prix unitaires. En fin de mois, nous procédons à un calcul consistant à multiplier le nombre de tâches réalisées par le taux correspondant. Dans l'hypothèse on le montant ainsi obtenu dépasserait le salaire du salarié, nous lui versons la différence sous forme d'une prime intitulée « primes de tâche ». Nous pouvons même être amenés à verser une somme supérieure, si nous estimons que les performances du collaborateur, son comportement et/ou les résultats de la société le justifient. En revanche, lorsque les conditions de versement de cette prime ne sont pas remplies, le salarié perçoit en tout état de cause son salaire de base supérieur au minimum professionnel de sa catégorie. M. B... Y... n'a pas perçu de primes de tâches en décembre et en janvier car il ne remplissait pas les conditions requises du fait notamment d'une dégradation de sa productivité et de la qualité de son travail. Sous le bénéfice de ces observations, il nous semble que la situation de nos collaborateurs est conforme » ; qu'au demeurant la demande d'explication de l'inspection du travail sur l'assiette de la prime de tâche, les raisons de sa fluctuation et de l'arrêt de son versement, à laquelle il a été satisfait par la société ITB 77 le 27 avril 2012, est restée sans suite de la part de l'autorité administrative ; qu' enfin il est établi par cette prime de tâche existait au sein de la société ITB 77 au moins depuis novembre 2003 ; qu'il n'existe pas de corrélation entre le versement de cette prime et le nombre d' heures supplémentaires allégué par M. B... ; qu'en effet pour un même nombre d'heures supplémentaires, selon le salarié, la prime varie de 67,35 €/h à 104,02 €/h pour 6 heures supplémentaires et est même supérieure, soit 75,8l€/h pour 2 heures et 75,90 €/h pour 4 heures ; que ce constat est corroboré par le fait qu'en octobre 2007 il a été réglé non seulement de 8 heures supplémentaires mais a aussi perçu la prime de tâche de 409,12 € ; qu'enfin M. B... ne verse pas au débat un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées, ni aucune pièce de nature à établir l'existence d'heures supplémentaires autres que celles rémunérées et mentionnées sur ses bulletins de salaire, alors qu'il était soumis à un horaire collectif de 35 heures par semaine ; qu'en conséquence, à défaut de démontrer un manquement de l'employeur dans l'exécution de ses obligations contractuelles, M. B... est débouté de toutes ses demandes et le jugement doit être infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de résiliation aux torts de l'employeur et a alloué au salarié des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; que M. B... qui succombe en appel supportera les dépens de première instance et d'appel sans qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties.
 
 ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que M. Y... B... faisait état à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail de l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées comme telles par son employeur et qu'il détaillait dans des décomptes des heures réalisées par mois ; qu'en retenant que M. Y... B... ne versait aucune pièce de nature à établir l'existence d'heures supplémentaires pour le débouter de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du contrat de travail.
 
 ALORS QUE présente le caractère de fixité de l'usage la prime fixe en son montant ou dans la détermination de ce montant ; que M. Y... B... reprochait à son employeur d'avoir, à titre de sanction, cessé de lui verser la prime de tâche ; que pour dire l'employeur autorisé à se dispenser du paiement de cette prime, la cour d'appel en a écarté la fixité au seul motif pris de ce que son montant variait d'un mois sur l'autre ; qu'en statuant ainsi quand l'employeur lui-même soutenait que cette prime était allouée selon un calcul prédéterminé par lui, en sorte que la prime était déterminée par des critères fixes, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
 
 ET ALORS QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la prime de tâche était versée mensuellement depuis au moins cinq ans ; qu'en retenant que M. Y... B... n'aurait pas perçu la prime certains mois pour écarter le critère de constance, la cour d'appel qui n'a pas recherché si ce défaut de paiement, qui affectait le seul salarié et non la collectivité des salariés bénéficiaires de l'avantage, ne procédait pas de la seule application des critères définis par l'employeur, n'a pas légalement justifié sa justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil.
 
 ALORS encore QUE présente un caractère constant une prime versée pendant plus d'un an à l'exception des périodes de congés ; que M. B... soutenait que, comme l'avait relevé le conseil de prud'hommes, la prime avait été versée chaque mois de juin 2010 à novembre 2011 à l'exception du mois d'août, ce que la cour d'appel a constaté ; qu'en excluant cependant la constance du versement, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard de l'article 1134 du code civil 
 
 ALORS en toute hypothèse QUE le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré ; que M. B... soutenait que son remplaçant, qui n'avait occupé son poste que quatre mois au cours de l'année 2010, mais encore ses autres collègues de travail, dont ceux ayant bénéficié d'un congé sabbatique, avaient perçu le bonus dont il avait été privé ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si M. Y... B... ne devait pas en toute hypothèse bénéficier de la prime qui lui avait été supprimée en application du principe à travail légal salaire égal, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... B... de sa demande tendant au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.
 
 AUX MOTIFS énoncés au premier moyen 
 
 ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'en application de l'article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'il ressort du dossier que les heures de travail prétendument dissimulées figuraient bien sur le bulletin de paie des salariés même si elles apparaissaient sous une rubrique inexactement intitulée ; qu'en effet, le salarié ne fournit aucun élément sur la réalisation d'heures supplémentaires qui n'auraient pas été rémunérées et n'en demande d'ailleurs pas le paiement ; qu'en conséquence, la demande de M. B... à ce titre sera rejetée.
 
 ALORS QU'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif aux heures supplémentaires effectuées et non rémunérées, emportera la cassation par voie de conséquence du présent chef du dispositif en violation de l'article 624 du code de procédure civile.
 
 ET ALORS QUE le versement de primes ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes relatives aux heures supplémentaires au motif que lesdites heures avaient été rémunérées sous forme de prime, ce qui ne pouvait tenir lieu de règlement, la Cour d'appel a violé les articles L. 3121-11, 3121-22 et L. 3121-25 du Code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire au premier)
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... B... de sa demande tendant au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'une indemnité en réparation du préjudice subi.
 
 AUX MOTIFS énoncés au premier moyen 
 
 ALORS QUE, sur le licenciement prononcé pour inaptitude, M. Y... B... imputait encore la dégradation de son état de santé à son employeur ; qu'en laissant sans réponse ce moyen déterminant des écritures d'appel du salarié, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.