Cour de Cassation · soc — 5 juillet 2017

SOC.
 
 FB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 5 juillet 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme X..., conseiller le plus 
 ancien faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 1208 F-D
 
 Pourvoi n° E 16-15.961
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Total marketing services, société anonyme, dont le siège est [...], anciennement dénommée Total raffinage marketing,
 
 contre l'arrêt rendu le 1er mars 2016 par la cour d'appel de Versailles (6e chambre), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. Joao A...,
 
 2°/ à Mme Maria B..., épouse Y...,
 
 domiciliés [...],
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 7 juin 2017, où étaient présents : Mme X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme C..., conseiller rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme C..., conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Total marketing services, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. et Mme Y..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 1er mars 2016), qu'un contrat de location-gérance a été conclu, le 11 juillet 1986, entre la société Total, aux droits de laquelle vient la société Total marketing services et la société Y..., dont les gérants sont M. et Mme Y..., concernant l'exploitation d'une station service ; que le 16 avril 2012, M. Y... a saisi la juridiction prud'homale en réclamant le bénéfice des dispositions de l'article L. 7321-1 du code du travail ; 
 
 Sur le premier moyen :
 
 Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que l'action en paiement de dommages-intérêts formée par le gérant, soumise à la prescription trentenaire, est recevable pour toute la période visée par la demande, alors, selon le moyen, qu'antérieurement à la réforme de la prescription par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, l'action en responsabilité délictuelle fondée sur l'article 1382 du code civil était soumise à la prescription décennale prévue à l'article 2270-1 ancien du code civil ; qu'en retenant la prescription trentenaire, après avoir relevé que l'action exercée par les gérants était de nature délictuelle, la cour d'appel a violé l'article 2270-1 ancien du code civil ;
 
 Mais attendu qu'abstraction faite d'une référence erronée à la nature délictuelle de l'action en responsabilité considérée, la cour d'appel a exactement retenu qu'antérieurement à la loi nouvelle n° 2008-561 du 17 juin 2008, les actions tendant à la requalification du statut de gérant de succursale se prescrivaient par trente ans ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le deuxième moyen :
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
 
 Attendu qu'abstraction faite du terme impropre de gérant-salarié, la cour d'appel, qui a caractérisé les conditions de fait du bénéfice du statut de gérant de succursale au sens de l'article L. 7321-2 du code du travail, a exactement retenu que ce statut étant d'ordre public, la société était tenue de plein droit des obligations en résultant notamment au titre de la prime d'ancienneté, peu important qu'elle n'ait pas eu de comportement fautif ; que le moyen, irrecevable en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
 
 Sur le quatrième moyen :
 
 Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de compensation tendant à voir déduire du montant des sommes dont elle est redevable au gérant en application des articles L. 7321-2 et L. 7321-3 du code du travail, le montant des sommes perçues par ce dernier de la société Y..., alors, selon le moyen :
 
 1°/ que la société Total marketing services n'avait pas invoqué le principe d'une compensation légale ; qu'en statuant sur un tel fondement, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
 
 2°/ que le bénéficiaire du statut de gérant de succursale, sauf à justifier du contraire, n'exerce qu'une seule et unique activité pour le compte du fournisseur de marchandises ; que l'activité exercée antérieurement à la reconnaissance dudit statut a déjà fait l'objet d'une rémunération, dont la réitération n'est pas justifiée ; que la rémunération de gérants d'une station-service sous la forme de salaires en application des articles L. 7321-1 à L. 7321-4 du code du travail doit être fixée en tenant compte des rémunérations perçues au titre de la gérance et de l'exploitation, qui a la même cause ; qu'en rejetant la demande de déduction de la société Total marketing services, la cour d'appel a violé les articles L. 7321-1 et suivants du code du travail, ensemble les articles 1234 et 1236 du code civil ;
 
 3°/ qu'en tout état de cause, le paiement emporte extinction de l'obligation ; que l'obligation peut être acquittée par toute personne qui y est intéressée ou par un tiers qui n'y est point intéressé, pourvu que ce tiers agisse au nom et en l'acquit du débiteur, ou que, s'il agit en son nom propre, il ne soit pas subrogé aux droits du créancier ; que la société Total marketing services avait fait valoir que la société D... pouvait être considérée comme un tiers intéressé mais également comme un tiers non intéressé ayant agi en son propre compte ; qu'en se bornant à énoncer que la société Total marketing services ne démontrait pas que la société Y... avait agi en son propre compte, quand elle avait également fait valoir sa qualité de tiers intéressé, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu qu'après avoir exactement retenu que les dividendes versés par la société Y... ne sauraient être assimilés à des salaires, la cour d'appel a, par une décision exempte de vices de la motivation, décidé à bon droit que ces sommes ne pouvaient être déduites de la créance due par la société Total marketing au gérant qui remplissait les conditions de l'article L. 7321-2 du code du travail ; que le moyen qui, en sa première branche critique des motifs surabondants, n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Total marketing services aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer aux époux Y... la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Total marketing services.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'action en paiement de dommages et intérêts formée par les époux Y... soumise à la prescription trentenaire est recevable pour toute la période visée par la demande ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur la prescription, si la loi du 17 juin 2008 a institué la prescription quinquennale, comme prescription de droit commun, les dispositions transitoires de cette loi ont prévu, pour les prescriptions en cours au jour de l'entrée en vigueur - dont le délai était raccourci par la loi - que le nouveau délai de cinq ans courait à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi (19 juin 2008), sans que la durée totale de prescription de cinq ans, désormais applicable, excède la durée de la prescription jusqu'alors prévue ; qu'en outre, antérieurement à la nouvelle loi, les actions à caractère délictuel et indemnitaire, comme celle tendant à requalifier le statut juridique des époux Y..., se prescrivaient par trente ans ;
 Qu'en l'espèce, les époux Y... ont saisi le conseil de prud'hommes le 16 avril 2012 ; que dans la limite du délai global de l'ancienne prescription de 30 ans, les demandes de requalification et de dommages et intérêts s'avèrent donc recevables pour la période remontant à 1982, comme le soutiennent les appelants ; qu'il s'en suit que les époux Y... sont en droit de former des demandes de dommages et intérêts pour toute la période où ils ont exploité la station service, soit entre 1986 et 2011 ;
 
 ALORS QU'antérieurement à la réforme de la prescription par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, l'action en responsabilité délictuelle fondée sur l'article 1382 du code civil était soumise à la prescription décennale prévue à l'article 2270-1 ancien du code civil ; qu'en retenant la prescription trentenaire, après avoir relevé que l'action exercée par les époux Y... était de nature délictuelle, la cour d'appel a violé l'article 2270-1 ancien du code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les dispositions de L.7321-3 du code du travail sont applicables aux époux Y... jusqu'au 1er janvier 2008, que les époux Y... sont recevables en leur action en paiement de salaire et autres créances salariales, pour la seule période du 17 avril 2007 au 1er janvier 2008, que l'action en paiement de dommages et intérêts formée par les époux Y... soumise à la prescription trentenaire est recevable pour toute la période visée par la demande, que l'article L.7321-3 exclut les époux Y... du bénéfice des dispositions légales relatives, d'une part, à la participation, à l'intéressement et à l'épargne salariale et, d'autre part, à l'assurance chômage, que les fonctions exercées par les époux Y... relèvent de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole et correspondent au coefficient 230 de la classification figurant dans cette convention, que les époux Y... ont droit à la prime d'ancienneté prévue par cette convention collective pour la période du 17 avril 2007 au 1er janvier 2008 et que cette prime doit être incluse dans l'assiette des congés payés, que la société Total marketing services est redevable aux époux Y... de la somme due au titre du repos compensateur dans la limite de la période comprise entre le 17 avril 2007 et le 1er janvier 2008, d'avoir rejeté la demande de compensation formée par la société Total marketing services, tendant à voir déduire du montant des sommes dont celle-ci est redevable aux époux Y... en application des articles L.7321-2 et L.7321-3 du code du travail, le montant des sommes perçues par eux de la Z..., à titre de salaires ou de dividendes, d'avoir condamné la société Total marketing services à verser à chacun des époux Y... une provision de 10 000 euros à valoir sur le montant de leurs demandes, outre une somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE Sur l'application de l'article L.7321-3 du code du travail ; que les époux Y... revendiquent le bénéfice du statut de gérant de succursale prévu par les dispositions de l'article L.781-1 du code du travail, recodifié désormais, à droit constant, sous les articles L.7321-2 et L.7321-3 du même code ;
 Qu'en application du premier de ces textes, est gérant de succursale toute personne qui :
 - vend des produits fournis exclusivement ou presqu'exclusivement par une seule entreprise 
 - dans un local fourni ou agréé par cette entreprise 
 - aux conditions et prix imposés par cette même entreprise ;
 Que l'article L.7321-3 du code du travail énonce, lui, limitativement les dispositions du code du travail qui sont applicables au gérant salarié de succursale ainsi défini ;
 Que la condition tenant à la fourniture ou l'agrément du local est acquise et non contestée ;
 Que la condition afférente à l'imposition des prix n'est pas contestable, s'agissant de la vente de carburants effectuée par la Z... en qualité de mandataire de Total, les divers contrats conclus entre les deux sociétés rappelant que le prix de vente était fixé par Total ;
 
 QUE sont essentiellement en litige entre les deux parties, les conditions relatives à la fixation des conditions par Total et à l'exclusivité du fournisseur des produits vendus par la Sarl ;
 QUE sur la fixation par Total des conditions d'exploitation ; la société Total marketing services soutient que Total n'a jamais imposé la moindre obligation personnelle aux époux Y... et que ceux-ci ne sauraient se prévaloir des dispositions contractuelles liant Total et la société Y... qui leur sont étrangères ;
 Mais que les relations instaurées entre les sociétés visaient l'accomplissement d'activités diverses qui ne peuvent être le fait que de personnes humaines ; qu'il importe peu dès lors que ces activités résultent des conventions passées entre les sociétés, dès lors qu'elles permettent d'apprécier à travers les exigences contractuelles que formulait Total, la nature et l'importance du contrôle que celle-ci exerçait sur l'exploitation de la station-service, et partant, la nécessaire répercussion sur la liberté des les époux Y... - peu important que ceux-ci aient accompli leur prestation de travail en qualité, juridiquement, de salariés de la Z... ;
 qu'il n'est pas prétendu que les dispositions des divers contrats conclus entre Total et la Z... n'aient pas été appliquées ; qu'il n'est pas contesté en outre que ces contrats, bien que conclus avec la Sarl, étaient fortement déterminés par la personne des gérants de celle-ci, qui ne pouvaient, ainsi, céder leur parts sans l'agrément de Total ;
 qu'il résulte de la lecture de ces documents que Total imposait les heures d'ouverture de la station, tous les jours durant 13 ou 14 heures, à compter de 6 h 30, un travail administratif suivi avec elle-même, fait de comptes rendus dans le cadre d'échanges comptables obligatoires, réguliers, un fonctionnement précis de la station, avec contrôle des livraisons de carburants, vérification hebdomadaire de la fosse etc ... ;
 qu'en définitive, à l'égard de Total, les époux Y... fournissaient une prestation de travail unique, tout entière tournée vers la distribution du carburant de Total, à l'issue de laquelle ils restituaient à Total, demeurée propriétaire du carburant, le montant de la recette, moyennant le paiement d'une commission, par celle-ci ; que la qualification de « franchise » invoquée par la société Total marketing services ne peut donc trouver place ici puisque les époux Y... travaillaient non seulement, comme le souhaitait Total, mais également, pour celle-ci ;
 qu'enfin, pour établir la liberté d'exercice des appelants, la société Total marketing services invoque vainement l'activité secondaire - de réparation et vente d'automobiles - à laquelle s'est livrée la Z... à partir de 2007 ; qu'en effet, l'intervention de Total sur les conditions d'exploitation et de travail de la station-service n'est pas modifiée du fait de l'exploitation de cette autre activité par la Z... et ne fait pas obstacle à ce que cette autre activité puisse être exercée distinctement et indépendamment de Total, dès lors que celle-ci l'acceptait ;
 
 qu'il convient donc d'examiner la quatrième conditions à laquelle est soumis l'octroi du statut prévu à l'article L.7321-3 et suivants et qui est la plus disputée entre les parties ;
 
 QUE sur l'exclusivité du fournisseur, le gérant de succursale défini à l'article L.7321-2 auquel sont applicables certaines dispositions du code du travail précisées à l'article L.7321-3 doit vendre des produits fournis exclusivement ou presqu' exclusivement par une seule entreprise ;
 qu'il n'est pas discuté que jusqu'en 2007, la société Y... a borné son activité à celle de vente de carburants, exclusivement fournis par Total, conformément aux dispositions figurant dans les diverses conventions passées entre les sociétés ; que l'activité nouvelle de vente d'automobiles neuves ou d'occasion - de la marque Ford que la Sarl a d'ailleurs adjointe à son objet social initial par une modification statutaire le 7 septembre 2007, a fondamentalement changé cet objet social ainsi que la composition du chiffre d'affaires de l'entreprise ;
 que ce critère lié à la fourniture exclusive ou quasi exclusive par une seule entreprise des produits que vend le gérant de succursale, traduit la dépendance économique qui doit exister entre ce dernier et son fournisseur ;
 que les époux Y... soutiennent que cette nouvelle activité - exercée seulement par leur fils- n'a pas eu d'incidence sur la vente des carburants ; que la société Total marketing services affirme le contraire, en précisant que les activités hors carburant, donc non exclusives, ont atteint entre 1/3 et 2/3 de l'activité globale de l'entreprise, et que cette proportion importante assure une indépendance économique, de sorte que la condition du lien d'exclusivité avec le fournisseur fait défaut ;
 que chacune des parties adopte des calculs différents, souvent complexes, qui ne sont guère plus intelligibles, les uns que les autres ;
 qu'il ressort cependant de la simple lecture du tableau figurant en page 49 des conclusions des époux Y... que les activités annexes, non exclusives, qui représentaient régulièrement moins de 15 % du chiffre d'affaires global jusqu'en 2008, sont passées à 20 % cette année là, puis à 27 % en 2009 et à 37 % en 2010 ;
 Que sans qu'il soit besoin de recourir sur ce point à une expertise, il apparaît ainsi manifeste, qu'à partir de 2008, les époux Y... ne peuvent plus prétendre qu'ils vendaient des produits fournis exclusivement ou presqu'exclusivement par Total ; qu'en revanche, cette modification induit également, a contrario, qu'avant 2008, les appelants vendaient exclusivement , ou presque, des produits fournis par Total, de sorte que jusqu'alors, la condition litigieuse était remplie ;
 qu'il résulte des énonciations qui précèdent que jusqu'en 2008, et dans les limites des prescriptions respectivement applicables à leurs demandes, les époux Y... doivent pouvoir bénéficier des avantages liés au statut de gérant de succursale ;
 
 QUE sur les conséquences de l'application de l'article L.7321-3 du code du travail ; que sur les dispositions du code du travail applicables en vertu de l'article L.7321-3, les parties sont contraires sur l'interprétation des dispositions de cet article, quant à la détermination des dispositions du code du travail applicables au « gérant salarié de succursale » ;
 Qu'il convient de rappeler qu'après recodification, l'article L.7321-3 du code du travail comporte deux alinéas, envisageant deux hypothèses distinctes ;
 - si le fournisseur de marchandises a fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, il est redevable envers les gérants de l'application des dispositions du Livre 1er de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité du travail et 
 - « dans le cas contraire », les gérants sont assimilés à des chefs d'établissement et « leur sont applicables, dans la mesure où elles s'appliquent aux chefs d'établissement, directeurs ou gérants salariés, les dispositions relatives » notamment, « à la durée du travail, aux repos et aux congés prévus au livre Ier de la troisième partie, aux salaires prévus au livre II de la troisième partie et à la santé et la sécurité au travail prévues à la quatrième partie » ;
 que la société Total marketing services expose que n'ayant pas fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité dans la station service, elle n'est pas redevable - en application du premier alinéa précité - de l'obligation afférente à la durée, au repos et aux congés, de sorte que les époux Y... sont mal fondés en toutes leurs demandes visant l'inobservation de cette obligation ;
 Mais qu'ainsi qu'il vient d'être rappelé, à défaut pour le fournisseur d'avoir fixé les conditions de travail , d'hygiène et de sécurité, le second alinéa de l'article L.7321-3 ne libère pas le fournisseur de toute obligation en matière de respect de la durée du travail, des repos et des congés ; qu'il maintient au contraire celle-ci, « dans la mesure où les dispositions (correspondantes) s'appliquent aux chefs d'établissement, directeurs ou gérants salariés » ;
 Qu'en l'espèce, la société Total marketing services ne démontre pas, ni même n'allègue, que les dispositions litigieuses ne seraient pas applicables aux époux Y... ; qu'ainsi, en tout état de cause, la société Total marketing services est mal fondée à prétendre que Total n'était pas tenue de respecter les dispositions du livre 1er de la troisième partie du code du travail relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés ;
 Qu'ensuite, l'application limitée, au gérant salarié de succursale, des dispositions du code du travail, conduit à écarter certaines des prétentions de ce dernier -comme le demande la société Total marketing services ; qu'il en va ainsi des réclamations formées au titre de la participation et de l'assurance chômage ; qu'en effet, ces deux matières sont traitées respectivement au livre III de la troisième partie et à [a cinquième partie du code du travail, qui ne sont pas visés dans l'énumération limitative de l'article L.7321-3 du code du travail ;
 
 QUE sur la convention collective les époux Y... revendiquent le bénéfice des dispositions de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole et plus précisément le coefficient 230 de la classification figurant dans ce texte conventionnel ;
 Que la société Total marketing services soutient que le gérant de succursale est exclu de l'application de cette convention, aux termes mêmes de celle-ci stipulant qu'elle s'applique « exclusivement aux stations service dont le personnel est salarié dans tes entreprises » de « commerce au détail de carburants et lubrifiants » ; que les époux Y... n'étant pas ses salariés, ils ne peuvent revendiquer l'application de la convention litigieuse ;
 que le statut juridique spécial des gérants visés à l'article L.7321-3 du code du travail ne correspond pas, il est vrai, en tous points à la nature et à la définition d'un salarié ; que cependant le critère de la dépendance économique du gérant, la rémunération de celui-ci par « le fournisseur » ainsi que l'application aux intéressés des dispositions légales qui font l'essentiel du contrat de travail ne permettent pas d'estimer que les époux Y..., comme les autres gérants -au demeurant dénommés « gérants salariés de succursale » doivent être exclus du champ d'application de la convention des industries pétrolières ;
 Que le coefficient 230 revendiqué par les époux Y... apparaît correspondre aux fonctions exercées par ceux-ci et n'est d'ailleurs pas contesté ; qu'il doit donc être retenu ;
 
 QUE sur les demandes des époux Y... sur les salaires ; que compte tenu des énonciations précédentes, les demandes des époux Y... ont trait désormais au paiement de leurs salaires, pour la période non prescrite, à compter du 17 avril 2007 (soit cinq ans avant la saisine du conseil de prud'hommes ), le début de l'année 2008 où le statut de gérant salarié de succursale ne peut plus leur être reconnu, au regard de la disparition, compter de cette date, du critère relatif à l'exclusivité , ainsi qu'il a été jugé plus haut ; que les époux Y... sont donc en droit d'obtenir le paiement des sommes correspondantes à la période qui vient d'être arrêtée (en salaire de base et heures supplémentaires) ; […] ;
 
 1) ALORS QUE les qualités de salarié et de gérant de succursale ne sont pas compatibles, le statut de gérant de succursale étant exclusif d'un contrat de travail ; que la cour d'appel ne pouvait ni accorder le bénéfice de ce statut à des personnes déjà salariées, ni statuer à l'égard des bénéficiaires dudit statut, en se référant à la qualité de salarié ou de gérant salarié ; qu'en énonçant que peu importait que les époux Y... aient accompli leur prestation de travail en qualité, juridiquement, de salariés de la Z..., la cour d'appel a violé les articles L.7321-1 et suivants du code du travail ;
 
 2) ALORS QUE si les clauses du contrat liant le fournisseur à la société chargée de la distribution des produits ne peuvent être opposées au gérant agissant sur le fondement de l'article L.7321-2 du code du travail, elles ne peuvent pas non plus être opposées au fournisseur ; qu'en se fondant sur les dispositions des conventions conclues entre la Z... Joao et la société Total marketing services pour déterminer si les époux Y... pouvaient personnellement relever du statut de gérant de succursales, la cour d'appel a violé l'article L.7321-2 du code du travail ;
 
 3) ALORS QUE le gérant de succursale est une personne physique dont la profession consiste essentiellement à vendre des marchandises de toute nature qui lui sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions ou prix imposés par cette entreprise ; que la société Total marketing services avait fait valoir que le prix de vente des accessoires automobiles, le prix des prestations de services puis le prix de vente des véhicules automobiles échappaient à toute fixation par la société Total marketing services ; qu'en se bornant à énoncer que la condition afférente à l'imposition des prix n'est pas contestable s'agissant de la vente de carburants effectuée par la Z... en qualité de mandataire de Total, sans déterminer les conditions de fixation des prix relatifs aux autres produits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.7321-2 du code du travail ;
 
 4) ALORS QUE sur la condition de fourniture exclusive ou quasi-exclusive des marchandises posée par l'article L.7321-2 du code du travail, la société Total marketing services avait fait valoir dans ses conclusions d'appel qu'antérieurement à l'année 2008, la société D... vendait à hauteur de plus de 30% des prestations de services ou marchandises non exclusives ; qu'en se fondant néanmoins sur la seule vente de carburant pour en déduire qu'était satisfait le critère légal d'une fourniture exclusive ou quasi-exclusive, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.7321-1 et suivants du code du travail ;
 
 5) ALORS QUE le gérant de succursale n'est pas un salarié ; que l'alinéa 2 de l'article L.7321-3 du code du travail n'est applicable qu'aux chefs d'établissement, directeurs ou gérants salariés ; qu'en retenant qu'à défaut pour le fournisseur d'avoir fixé les conditions de travail , d'hygiène et de sécurité, le second alinéa de l'article L.7321-3 ne libère pas le fournisseur de toute obligation en matière de respect de la durée du travail, des repos et des congés, qu'il maintient au contraire celle-ci, « dans la mesure où les dispositions (correspondantes) s'appliquent aux chefs d'établissement, directeurs ou gérants salariés », pour en déduire que la société Total marketing services était mal fondée à prétendre qu'elle n'était pas tenue de respecter les dispositions du livre 1er de la troisième partie du code du travail relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, la cour d'appel a violé l'article L.7321-3 du code du travail ;
 
 6) ALORS QUE les bénéficiaires du statut de gérant de succursales peuvent notamment revendiquer l'application des dispositions du livre 1er de la troisième partie du code du travail relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et de celles de la quatrième partie relative à la santé et à la sécurité au travail, pour autant que le chef d'entreprise qui fournit les marchandises ou pour le compte duquel sont recueillies les commandes ou sont reçues les marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, a fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ou si celles-ci ont été soumises à son accord ; qu'en disant que la société Total marketing services est mal fondée à prétendre que Total n'était pas tenue de respecter les dispositions du livre 1er de la troisième partie du code du travail relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, sans constater que la société Total marketing services avait fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ou que celles-ci avaient été soumises à son accord, la cour d'appel a violé les article L.7321-2 et L.7321-3 du code du travail ;
 
 7) ALORS QUE l'article L.7321-3 du code du travail n'est applicable que dans l'hypothèse où le chef d'entreprise qui fournit les marchandises a fixé les conditions de travail, de santé, et de sécurité du travail dans l'établissement ou si celles-ci ont été soumises à son accord ; que le gérant de succursales est assimilé à l'employeur quand il peut librement embaucher et licencier du personnel à l'égard duquel il exerce un pouvoir disciplinaire, et ne peut alors se prévaloir des dispositions du livre 1er de la 3ème et de la 4ème partie du code du travail ; que la société Total Marketing Services avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que les époux Y... avaient recruté des salariés ; qu'en ne recherchant pas si cette circonstance n'excluait pas l'application de l'article L.7321-3 du code du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;
 
 8) ALORS QUE le statut de gérant de succursales ne permet pas de bénéficier des dispositions conventionnelles applicables dans le cadre d'une activité exercée dans un lien de subordination et ne justifie aucune intégration aux effectifs du fournisseur de marchandises ; que ce statut étant exclusif de tout lien de subordination avec le fournisseur de marchandises, le distributeur ne peut bénéficier ni des dispositions conventionnelles relatives aux avantages liés à l'appartenance aux effectifs de l'entreprise, ni de celles incompatibles avec les exigences de ce statut ; qu'en faisant droit dans leur principe, aux demandes des époux Y... au titre des demandes fondées sur l'application de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole, la cour d'appel a violé les articles L.7321-2 et L.7321-3 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir a dit que les dispositions de L.7321-3 du code du travail sont applicables aux époux Y... jusqu'au 1er janvier 2008, que l'action en paiement des salaires, auxquels tes époux Y... pouvaient prétendre en vertu de l'article L.7321-3 précité, est prescrite à compter du 17 avril 2007 et que les époux Y... sont en conséquence recevables en leur action en paiement de salaire et autres créances salariales, pour la seule période du 17 avril 2007 au 1er janvier 2008, que l'action en paiement de dommages et intérêts formée par les époux Y... soumise à la prescription trentenaire est recevable pour toute la période visée par la demande, que l'article L.7321-3 exclut les époux Y... du bénéfice des dispositions légales relatives, d'une part, à la participation, à l'intéressement et à l'épargne salariale et, d'autre part, à l'assurance chômage, que les fonctions exercées par les époux Y... relèvent de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole et correspondent au coefficient 230 de la classification figurant dans cette convention, que les époux Y... ont droit à la prime d'ancienneté prévue par cette convention collective pour la période du 17 avril 2007 au 1er janvier 2008 et que cette prime doit être incluse dans l'assiette des congés payés, que la société Total marketing services est redevable aux époux Y... de la somme due au titre du repos compensateur dans la limite de la période comprise entre le 17 avril 2007 et le 1er janvier 2008 ; d'avoir rejeté la demande de compensation formée par la société Total marketing services, tendant à voir déduire du montant des sommes dont celle-ci est redevable aux époux Y... en application des articles L.7321-2 et L.7321-3 du code du travail, le montant des sommes perçues par eux de la Z..., à titre de salaires ou de dividendes, et condamné la société Total marketing services à verser à chacun des époux Y... une provision de 10 000 euros à valoir sur le montant de leurs demandes ainsi qu'une somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur les demandes des époux Y... sur les salaires ; que compte tenu des énonciations précédentes, les demandes des époux Y... ont trait désormais au paiement de leurs salaires, pour la période non prescrite, à compter du 17 avril 2007 (soit cinq ans avant la saisine du conseil de prud'hommes ), le début de l'année 2008 où le statut de gérant salarié de succursale ne peut plus leur être reconnu, au regard de la disparition , compter de cette date, du critère relatif à l'exclusivité , ainsi qu'il a été jugé plus haut ; que les époux Y... sont donc en droit d'obtenir le paiement des sommes correspondantes à la période qui vient d'être arrêtée (en salaire de base et heures supplémentaires) ; […] ;
 
 Que sur la prime d'ancienneté ; que cette prime étant calculée selon la convention collective précitée à compter de la 3ème année d'ancienneté du salarié dans l'entreprise (article 405 a), la société Total fait valoir que les époux Y... ne sont pas titulaires de contrats de travail et ne font pas partie de ses effectifs, de sorte que les dispositions conventionnelles litigieuses doivent être exclues ; mais que la convention collective des industries pétrolières étant reconnue applicable aux époux Y..., la prime d'ancienneté de cette convention leur est due dans la limite de la période prévue ci-dessus pour les salaires, soit 17 avril 2007- 1er janvier 2008 ; que de surcroît expression « ancienneté dans l'entreprise » ne renvoie, en elle-même, qu'à la durée pendant laquelle le travailleur est occupé à l'activité de l'entreprise, indépendamment de toute référence à un quelconque lien de subordination ; que, faute pour la société Total marketing services d'établir en quoi l'absence de lien de subordination serait incompatible avec le versement de la prime litigieuse, les époux Y... doivent bénéficier des dispositions conventionnelles et sont ainsi bien fondés à solliciter le paiement de cette prime, dans la limite de la prescription quinquennale ci-dessus ;
 
 Que sur les repos compensateurs ; que la société Total marketing services conteste le principe même de son obligation à ce titre, au motif qu'elle n'a rien fait qui pût empêcher les époux Y... de formuler des demandes de repos compensateur, d'autant qu'elle a ignoré jusqu'à ce qu'il soit le cas échéant reconnu, à l'occasion de [a présente instance ; que les époux Y... étaient régis par le statut des gérants prévu à l'article L. 7321-3 ; mais que le statut juridique énoncé à l'article L.7321-3 étant d'ordre public, il importe peu que la société Total marketing services n'ait pas eu de comportement fautif; qu'elle est tenue de plein droit des obligations résultant de ; qu'ainsi, son moyen ne saurait prospérer et elle devra, le cas échéant, verser aux époux Y... - dans les limites de la prescription quinquennale applicable aux créances salariales- les sommes dues à ceux-ci au titre des repos compensateurs, dès lors qu'ils n'ont pas été mis en mesure par elle, d'exercer leur droit à repos compensateur ;
 
 Que sur les congés payés, la société Total marketing services estime que les époux Y... étaient en mesures de prendre des congés, n'ayant aucune obligation de solliciter son autorisation à cette fin. ; qu'ils sont dès lors mal fondés à réclamer quoi que ce soit de ce chef ; que néanmoins, en droit, ainsi qu'il vient d'être dit, les époux Y... devaient être mis en mesure par Total, de prendre des congés annuels ; que ce manquement imputable à Total peut ainsi être l'origine de la privation de congés dont se plaignent les époux Y... ;
 Qu'en fait, cependant, la cour ne dispose d'aucun élément permettant de connaître les conditions effectives d'exploitation de la station-service par les appelants et leurs conditions de travail quant à la durée de leur travail et les modalités de cette exploitation - les intéressés contestant l'existence de salariés, contrairement à la société Total marketing services s'appuie sur les comptes sociaux produits par les appelants eux-mêmes (pièces 53 à 77) ; que le recours à la mesure d'expertise permettra d'obtenir de plus amples informations sur les conditions de travail et la possible répartition de celui-ci ainsi que les éventuels congés pris par les appelants ; qu'il est donc sursis à statuer de ce chef ;
 
 Que sur la rupture de la relation des époux Y... avec la société Total marketing services ; que compte tenu des énonciations précédentes, les époux Y... n'étaient plus régis par les dispositions de l'article L. 7321-2 à compter du 1er janvier 2008 ; qu'ils sont dès lors mal fondés à solliciter sur ce fondement l'indemnisation de leur préjudice à la suite de la rupture de la relation de travail ;
 
 Que sur le défaut d'affiliation aux organismes de retraite , les époux Y... demandent la condamnation de la société Total marketing services à procéder à la régularisation de leur situation auprès des divers organismes de retraite (régimes général et complémentaires) où elle aurait dû les affilier lorsqu'ils travaillaient pour elle ; que la société Total marketing services fait justement valoir que leur affiliation à ces régimes, en qualité de travailleurs indépendant, peut être de nature à empêcher cette affiliation ; qu'il convient de confier à l'expert désigné ci-après la mission de rechercher tous éléments de nature à permettre à la cour de statuer sur cette demande ;
 
 Que sur les demandes de dommages et intérêts ; que la plupart de ces demandes, liées au temps de travail et aux repos, supposent que la cour soit en possession des conclusions de l'expert afin d'apprécier l'existence et l'importance du préjudice éventuel, consécutif aux divers dépassements horaires et absences de repos et congés, allégués par les appelants ; qu'en l'état, la cour n'est pas davantage en mesure de statuer sur le dommage invoqué par les époux Y... du fait de leur exposition à des substances dangereuses puisqu'aussi bien, les conditions matérielles de distribution du carburant (avec ou sans personnel) demeurent indéterminées ; qu'il sera en conséquence sursis à statuer sur ces prétentions dans l'attente du rapport d'expertise ;
 
 1) ALORS QUE le statut de gérant de succursales ne permet pas de bénéficier des dispositions conventionnelles applicables dans le cadre d'une activité exercée dans un lien de subordination et n'emporte pas intégration aux effectifs du fournisseur de marchandises ; que ce statut étant exclusif de tout lien de subordination avec le fournisseur de marchandises, le distributeur ne bénéficie ni des avantages liés à l'appartenance aux effectifs de l'entreprise, ni des dispositions conventionnelles incompatibles avec les exigences de ce statut ; qu'en faisant droit dans leur principe, aux demandes des époux Y... fondées sur l'application de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole, notamment au titre de la prime d'ancienneté, la cour d'appel a violé les articles L.7321-2 et L.7321-3 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
 
 2) ALORS QUE sur les repos compensateurs, la société Total marketing services se prévalait d'un empêchement du fait de la loi ; qu'en énonçant pour faire droit en son principe à la demande des époux Y..., qu'il importait peu que la société Total marketing services n'ait pas eu de comportement fautif, sans s'expliquer sur l'empêchement du fait de la loi dont elle se prévalait (conclusions, p. 53 et 54), en soutenant que ne sachant pas que le statut de gérant de succursale devait être appliqué, elle n'avait jamais pu empêcher les époux Y... de formuler une demande à titre de repos compensateur (conclusions, p. 53), la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civil ;
 
 3) ALORS QUE la société Total marketing services avait également fait valoir que les demandes de dommages et intérêts au titre du non-respect de la durée légale du travail, des congés annuels et du temps de repos hebdomadaires (conclusions, p. 65), faisaient double emploi avec les demandes formées au titre des heures supplémentaires, des congés payés et des repos compensateurs ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen, qui rendait irrecevable la demande indemnitaire, la cour d'appel a encore méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de compensation formée par la société Total marketing services, tendant à voir déduire du montant des sommes dont celle-ci est redevable aux époux Y... en application des articles L.7321-2 et L.7321-3 du code du travail, le montant des sommes perçues par eux de la Z..., à titre de salaires ou de dividendes et d'avoir condamné la société Total marketing services à verser aux époux Y... la somme respective de 4 000 euros ;
 
 AUX MOTIFS QUE contrairement aux prétentions de la société Total marketing services les sommes versées aux appelants par la société Y... en leur qualité de co-gérant (salaires et dividendes) ne sauraient venir en déduction des sommes mises ci-dessus à sa charge ;
 Qu'en effet, celle-ci ne saurait invoquer une quelconque compensation alors que les dettes et créances en cause ne sont pas réciproques ; que, de plus, les dividendes se rapportent à la qualité d'associé des appelants et ne peuvent être assimilés à un salaire rémunérant une prestation de travail ; qu'en outre, les époux Y... étant jugés remplir les conditions posées par l'article L.7321-2 du code du travail, sont fondés à s'adresser à la société Total marketing services anciennement dénommée Total marketing services pour obtenir d'elle, l'exécution des obligations dont elle est redevable à leur égard en vertu de ce texte et de l'article L.7321-3 ;
 qu'il n' y a donc pas lieu de procéder à la déduction requise par la société Total marketing services étant observé, par surcroît, qu'elle ne démontre pas que la société Y... aurait agi en son nom, comme l'exige l'article 1236 du code civil qu'elle invoque également comme fondement à sa demande ;
 
 1) ALORS QUE la société Total marketing services n'avait pas invoqué le principe d'une compensation légale ; qu'en statuant sur un tel fondement, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
 
 2) ALORS QUE le bénéficiaire du statut de gérant de succursale, sauf à justifier du contraire, n'exerce qu'une seule et unique activité pour le compte du fournisseur de marchandises ; que l'activité exercée antérieurement à la reconnaissance dudit statut a déjà fait l'objet d'une rémunération, dont la réitération n'est pas justifiée ; que la rémunération de gérants d'une station-service sous la forme de salaires en application des articles L.7321-1 à L.7321-4 du code du travail doit être fixée en tenant compte des rémunérations perçues au titre de la gérance et de l'exploitation, qui a la même cause ; qu'en rejetant la demande de déduction de la société Total Marketing Services, la cour d'appel a violé les articles L.7321-1 et suivants du code du travail, ensemble les articles 1234 et 1236 du code civil ;
 
 3) ALORS QU'en tout état de cause, le paiement emporte extinction de l'obligation ; que l'obligation peut être acquittée par toute personne qui y est intéressée ou par un tiers qui n'y est point intéressé, pourvu que ce tiers agisse au nom et en l'acquit du débiteur, ou que, s'il agit en son nom propre, il ne soit pas subrogé aux droits du créancier ; que la société Total marketing Services avait fait valoir que la Z... Joao pouvait être considérée comme un tiers intéressé mais également comme un tiers non intéressé ayant agi en son propre compte ; qu'en se bornant à énoncer que la société Total marketing services ne démontrait pas que la société Y... avait agi en son propre compte, quand elle avait également fait valoir sa qualité de tiers intéressé, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.