Cour de Cassation · soc — 20 septembre 2017

SOC.

LM



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 20 septembre 2017




Rejet


Mme X..., conseiller le plus ancien
faisant fonction de président



Arrêt n° 1957 F-D

Pourvoi n° J 16-15.781







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Lou' Ben Gmbh Co Kg, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                ,

contre l'arrêt rendu le 25 février 2016 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme Enora Y..., domiciliée [...]                                                          ,

2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...]                                                ,

défendeurs à la cassation ;

Mme Y..., défenderesse au pourvoi principal, a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 20 juin 2017, où étaient présents : Mme X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Z..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Z..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Lou' Ben Gmbh Co Kg, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme Y..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 février 2016), que Mme Y... a été engagée le 9 mai 2008 par Mme A..., aux droits de laquelle vient la société Lou' Ben Gmbh Co Kg, d'abord selon contrats à durée déterminée successifs en qualité de vendeuse ambulante de maillots de bain puis, à compter du 19 février 2011, selon contrat à durée indéterminée, en qualité de vendeuse ambulante et attachée commerciale ; que licenciée pour faute le 24 février 2012, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de demandes en requalification des contrats à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et en paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme à titre d'indemnité spéciale de requalification alors, selon le moyen :

1°/ que, selon l'article L. 1242-2 du code du travail, « un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : (
) 3° Emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels » ; que le caractère saisonnier d'un emploi, légitimant l'engagement sous contrat à durée déterminée, est caractérisé en présence de tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ; qu'en l'espèce, comme l'a fait valoir l'employeur dans ses conclusions d'appel, le contrat conclu avec la salariée pour la période du 9 mai 2008 au 15 septembre 2008, présentait un tel caractère saisonnier ayant pour objet la vente ambulante de maillots de bains sur les plages et marchés des stations balnéaires du département du Var pendant la période estivale ; qu'en se bornant néanmoins à retenir, pour requalifier les contrats en un contrat à durée indéterminée, que « la seule référence à un facteur de saisonnalité étant insuffisante », sans rechercher si les caractéristiques du contrat à caractère saisonnier n'étaient pas réunies, et notamment si les missions de ventes estivales de maillots de bain sur les plages et marchés des stations balnéaires du Var confiées à la salariée n'étaient pas appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes en fonction du rythme des saisons et des modes de vie collectifs, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du code du travail ;

2°/ que le caractère saisonnier d'un emploi s'apprécie au regard de l'emploi et des tâches confiées au salarié et non au regard de l'activité générale de l'entreprise et/ou des tâches personnellement accomplies par l'employeur, personne physique ; qu'aussi, en se fondant, pour écarter le caractère saisonnier de l'emploi de la salariée, sur le motif impropre selon lequel « il n'est pas même établi que cette employeuse, immatriculée en Moselle, a personnellement vendu des maillots de bains dans le département du Var ce dont elle aurait éprouvé la nécessité d'être aidée dans cette activité par la salariée », la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du code du travail ;

3°/ que la seule répétition de contrats à durée déterminée ne suffit pas à caractériser la nature permanente de l'emploi et le besoin structurel de main-d'oeuvre ; que le caractère saisonnier d'un emploi à durée déterminée explique en outre qu'il puisse se répéter chaque année à des dates à peu près fixes ; qu'aussi, en se bornant à constater la continuité de la relation de travail entre la salariée et la société sur la période du 9 mai 2008 au 24 février 2012 pour écarter le caractère saisonnier du contrat à durée déterminée et prononcer sa requalification en contrat à durée indéterminée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant constaté que la relation de travail avait été continue du 9 mai 2008 au 24 février 2012 et retenu que les tâches confiées à la salariée entre le 9 mai et le 15 septembre 2008 participaient de l'activité normale et permanente de vente de détail de textiles sur éventaires et marchés exercée par l'employeur, la cour d'appel, qui en a exactement déduit que la relation de travail devait être requalifiée en contrat à durée indéterminée, a légalement justifié sa décision ;

Sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal de l'employeur et sur le moyen unique du pourvoi incident de la salariée :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois principal et incident ;

Condamne la société Lou' Ben Gmbh Co Kg aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Lou' Ben Gmbh Co Kg à payer à Mme Y... la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé et prononcé par le président et Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller le plus ancien en ayant délibéré conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller référendaire rapporteur empêché, en son audience publique du vingt septembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Lou' Ben Gmbh Co Kg

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a dit la société LOU'BEN GMBH CO KG débitrice d'une indemnité spéciale de requalification, et d'AVOIR porté à la somme de 2 433 euros le montant de cette indemnité ;

AUX MOTIFS QU'« un contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. L'engagement du 9 mai 2008 au 15 septembre 2008 de madame Y... par madame A... en qualité de vendeuse ambulante de maillots de bain « en vue de l'aider à faire face à la vente saisonnière de maillots de bains dans le département du Var » participait de l'activité normale et permanente de vente de détail de textiles sur éventaires et marchés de cette commerçante, sur quoi l'employeur ne verse aux débats aucune pièce contraire, la seule référence à un facteur de saisonnalité étant insuffisante dès lors qu'il n'est pas même établi que cette employeuse, immatriculée en Moselle, a personnellement vendu des maillots de bains dans le département du Var ce dont elle aurait éprouvé la nécessité d'être aidée dans cette activité par la salariée. La société Lou'Ben, dépositaire de la marque de maillots de bain Soraya, ne contestant pas venir aux droits de la créatrice madame A..., pas plus qu'elle ne conteste l'existence d'une continuité de la relation de travail avec madame Y... pour la période du 9 mai 2008 au 24 février 2012, la cour dit que cette relation est réputée en son entier avoir été conclue pour une durée indéterminée et dit que cette requalification ouvre droit à l'allocation à cette salariée d'une indemnité spéciale égale à son dernier salaire recomposé. Les parties sont en l'état d'un dernier contrat de travail à durée indéterminée signé le 19 février 2011 par lequel la société Lou'Ben engageait madame Y... en la double qualité de vendeuse ambulante et d'attachée commerciale « sur l'ensemble du territoire français et éventuellement dans les Salons professionnels », en contrepartie d'une rémunération fixe de 1 343,79 euros et d'une rémunération variable assise sur son chiffre d'affaires annuel hors taxes » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « le contrat de travail à durée déterminée du 08.05.2008 au 15.09.2008 pour la vente ambulante de maillots de bain sur les plages du département du Var présente bien un caractère saisonnier. Le contrat de travail à durée déterminée du 26.10.2008 au 30.04.2009 pour la vente ambulante de maillots de bains en Martinique présente bien un caractère saisonnier dans cette région. Le contrat de travail à durée déterminée du 01.05.2009 au 13.09.2009 pour la vente ambulante de maillots de bains sur les plages de la Côte d'Azur présente bien un caractère saisonnier. Il s'agit en effet d'une succession de contrats pour des saisons différentes dans des pays différents. En revanche, le contrat (le travail à durée déterminée du 19.02.2010 au 19.02.2011 ne peut être qualifié de contrat saisonnier, non pas parce qu'il est à temps complet, mais parce qu'il porte sur une durée d'un an dans une même région. En vertu de l'article L. 1242-12 du Code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée. Le contrat du 19 février 2010 ne comporte pas l'énoncé de l'un des motifs prévus à l'article L. 1242-2 dit code du travail, justifiant le recours à une relation de travail à durée déterminée, et a été conclu polir faire face à une activité permanente de l'entreprise. Il convient en conséquence, de le requalifier en contrat de travail -.à durée indéterminée à compter du 19.02.2010 et d'allouer à Mlle Enora Y... une indemnité égale à un mois de salaire, en application de l'article L. 1245-2 alinéa 2 du code du travail, soit la somme de 1 343, € » ;

ALORS, D'UNE PART, QUE selon l'article L. 1242-2 du code du travail « un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : (
) 3° Emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels » ; que le caractère saisonnier d'un emploi, légitimant l'engagement sous contrat à durée déterminée, est caractérisé en présence de tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ; qu'en l'espèce, comme l'a fait valoir la société LOU'BEN GMBH CO KG dans ses conclusions d'appel, le contrat conclu avec Madame Y... pour la période du 9 mai 2008 au 15 septembre 2008, présentait un tel caractère saisonnier ayant pour objet la vente ambulante de maillots de bains sur les plages et marchés des stations balnéaires du département du Var pendant la période estivale ; qu'en se bornant néanmoins à retenir, pour requalifier les contrats en un contrat à durée indéterminée, que « la seule référence à un facteur de saisonnalité étant insuffisante », sans rechercher si les caractéristiques du contrat à caractère saisonnier n'étaient pas réunies, et notamment si les missions de ventes estivales de maillots de bain sur les plages et marchés des stations balnéaires du Var confiées à la salariée n'étaient pas appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes en fonction du rythme des saisons et des modes de vie collectifs, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du code du travail ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE le caractère saisonnier d'un emploi s'apprécie au regard de l'emploi et des tâches confiées au salarié et non au regard de l'activité générale de l'entreprise et/ou des tâches personnellement accomplies par l'employeur, personne physique ; qu'aussi en se fondant, pour écarter le caractère saisonnier de l'emploi de Madame Y..., sur le motif impropre selon lequel « il n'est pas même établi que cette employeuse [Madame A...], immatriculée en Moselle, a personnellement vendu des maillots de bains dans le département du Var ce dont elle aurait éprouvé la nécessité d'être aidée dans cette activité par la salariée », la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du code du travail ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la seule répétition de contrats à durée déterminée ne suffit pas à caractériser la nature permanente de l'emploi et le besoin structurel de main-d'oeuvre ; que le caractère saisonnier d'un emploi à durée déterminée explique en outre qu'il puisse se répéter chaque année à des dates à peu près fixes ; qu'aussi en se bornant à constater la continuité de la relation de travail entre Madame Y... et la société LOU'BEN GMBH CO KG sur la période du 9 mai 2008 au 24 février 2012 pour écarter le caractère saisonnier du CDD et prononcer sa requalification en CDI, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il dit « illégitime » le licenciement de Madame Y..., d'AVOIR porté à la somme de 25 000 euros le montant de la réparation de ce licenciement, et d'AVOIR condamné d'office la société LOU'BEN GMBH CO KG à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage servies à Madame Y... dans la limite de trois mois ;

AUX MOTIFS QUE « Madame Y... a été licenciée par une lettre du 24 février 2012 mentionnant qu'elle ne rendait pas ses plannings et compte-rendu d'activité, qu'elle enregistrait 'un nombre très faible de commandes signées suite à une prospection autonome et volontaire de [sa] part' , que son objectif trimestriel n'était pas atteint, y ajoutant le constat d'un comportement agressif, par courriels ou par téléphone, un refus de la hiérarchie et un réel problème relationnel avec les autres membres de l'équipe. La cour adopte expressément les justes motifs des premiers juges pour dire à nouveau illégitime ce licenciement, y ajoutant que madame Y... a dépassé ses objectifs, que sa contestation relativement à la partie variable de sa rémunération était en partie fondée, que le ton vif que l'intéressée a pu employer dans ses courriels de protestation était à la mesure de la vive réplique de madame A..., enfin, sont et restent inopérantes les attestations d'autres salariées qui pour certaines commémorent des événements survenus alors que madame Y... était en Martinique, remontant à l'année 2008, et qui, pour les autres, font état d'un comportement violent de l'intéressée envers madame A... au siège de la société le 15 décembre 2011, ce sur quoi aucune des parties au procès ne démontre la teneur des propos échangés dans ces circonstances. Âgée de 34 ans au moment de son licenciement madame Y... a perdu un salaire brut mensuel recomposé de 2 433 euros (1 343,79 € + 1 088,66 € [13 063,98 € : 12]) en l'état d'une ancienneté de 4 ans passés au sein d'une entreprise occupant habituellement plus de 11 salariés. Madame Y... justifie de son inscription en qualité de demandeur d'emploi et de la succession d'emplois précaires durant l'année 2012. La cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à 25 000 euros la juste réparation du nécessaire préjudice né de la rupture de son contrat de travail » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « La lettre de licenciement énonce les motifs suivants : absence de communication régulière des plannings et de comptes rendus d'activités, réalisation d'un chiffre d'affaires insuffisant, non réalisation des objectifs trimestriels, ne pouvant donner lieu au versement de commissions variables, comportement et attitude agressive et désinvolte, frais de déplacement engagés sans autorisation préalable de la Direction. Sur le premier grief : Mlle Enora Y... justifie, par la production des nombreux mails comprenant ses comptes rendus réguliers d'activités, qu'elle a satisfaites à son obligation. Les nouvelles exigences de l'employeur concernant le détail des démarches et des appels téléphoniques n'ont été formulées qu'au mois d'octobre 2011, suite aux réclamations de la salariée concernant le paiement de ses commissions et de ses frais de déplacement. Le grief n'est pas fondé. Sur le second grief : L'employeur a fini par admettre, en cours de procédure, que son interprétation de la clause relative au versement de la commission variable était erronée, et que Mlle Enora Y... avait réalisé le chiffre d'affaires minimum imposé par son contrat de travail, en lui versant ses commissions plusieurs mois après son licenciement. Le reproche est injustifié. Sur le troisième grief : La société LOU'BEN GMBH CO KG reproche à Mlle Enora Y... : Votre comportement depuis quelque temps est agressif, que ce soit à travers les envois de messages mail ou par téléphone. Ce comportement devient même menaçant, notamment de l'entretien qui a eu lieu le 15 décembre 2011. D'une manière générale, vous semblez être extrêmement, susceptible, vous faites régulièrement des crises de colère et que vous devenez rapidement irrespectueuse voire insultante vis-à-vis-de la Direction et du personnel de l'entreprise. Vous ne semblez pas supporter le travail en équipe, vous dites vouloir travailler seule, sans rendre de compte, à qui que ce soit. Bref, vous voulez tout faire et gérer seule. Vous avez du mal à supporter la hiérarchie. Enfin, vous avez un réel problème relationnel avec d'autres membres de l'équipe ; que ce, soit l'équipe administrative ou commerciale sur le terrain ». Il est symptomatique de constater que les reproches, notamment sur l'attitude agressive et la susceptibilité excessive de la salariée, sont survenus alors que celle-ci revendiquait légitimement ses droits : C'est à partir de ce moment, en octobre 2011 que les relations entre les parties se sont dégradées et que la société LOU'BEN GMBH CO KG a manifesté davantage d'exigences. Les mails de la salariée ne manifestent pas un comportement irrespectueux ou insultant, ce qui pourrait au contraire caractériser certains de ceux de Soraya A.... Les attestations versées aux débats par la société LOU'BEN GMBH CO KG, soit sont hors sujet concernant les faits reprochés à Mlle Enora Y..., soit sont imprécises et dénuées de force probante. Les attestations produites par Mlle Enora Y... attestent au contraire de son professionnalisme, de sa bonne disponibilité et des bonnes relations entretenues avec les membres de son équipe. Sur le quatrième grief la société LOU'BEN GMBH CO KG n'a jamais remis en cause l'existence et l'intérêt des déplacements de Mlle Y... au cours de l'exécution du contrat de travail, avant que celle-ci n'en demande le remboursement. Elle est d'autant moins fondée à formuler ce reproche, qu'elle n'a pas pris en charge les frais tout en lui payant pas ses commissions au titre de son activité d'attachée commerciale. Il s'ensuit que les griefs allégués dans la lettre de licenciement ne sont pas fondés et que le licenciement est sans-cause réelle et sérieuse » ;

ALORS, D'UNE PART, QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; que caractérise une faute susceptible de justifier un licenciement tout comportement menaçant ou violent d'un salarié à l'égard de son employeur ; qu'au soutien du licenciement, la société LOU'BEN GMBH CO KG a produit aux débats plusieurs attestations de salariés faisant étant du comportement menaçant et agressif de Madame Y..., dont notamment les attestations de Mesdames B... et C... (pièces d'appel n° 4 et 6) faisant état du comportement violent et des menaces physiques portées par la salariée à l'encontre de son employeur, Madame A..., lors d'une altercation survenue le 15 décembre 2011 ; qu'en refusant de tenir compte de ces éléments déterminants de nature à justifier le licenciement, aux motifs impropres que « restent inopérantes les attestations d'autres salariées qui (
) font état d'un comportement violent de l'intéressée envers Madame A... au siège de la société le 15 décembre 2011 », la cour d'appel a violé les articles 1315 et 1353 du code civil, ensemble les articles L. 1235-2 et L. 1235-3 du code du travail ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE la société LOU'BEN GMBH CO KG a produit aux débats une attestation de Madame C..., collègue de Madame Y..., faisant état de ce que « en décembre 2011, j'ai assisté à une scène violente entre Madame Y... et Madame A.... Madame A... devant la porte de son bureau indiquait son congé à Madame Y... alors que celle-ci crieuse et extrêmement agressive s'approchait de façon menaçante de Madame A.... Elle semblait vouloir en venir à un contact physique et menaçait de la prendre à partie physiquement » (voir pièce d'appel n° 6), et une attestation de Madame B... témoignant pour sa part de ce que « j'ai assisté aux faits qui suivent : Madame Y... s'est emportée face à Madame A..., celle-ci a été menaçante et voulait en venir aux mains. Madame A... est restée calme cependant » (voir pièce d'appel n° 4) ; que ces deux attestations font état de manière claire et précise des menaces physiques portées par Madame Y... à l'égard de son employeur, Madame A... ; qu'en refusant néanmoins de tenir compte de ces témoignages aux motifs que « restent inopérantes les attestations d'autres salariées qui (
) font état d'un comportement violent de l'intéressée envers madame A... au siège de la société le 15 décembre 2011, ce sur quoi aucune des parties au procès ne démontre la teneur des propos échangés dans ces circonstances », la cour d'appel a dénaturé les deux attestations susvisées en méconnaissance du principe interdisant au juge de dénaturer les pièces qu'il examine.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société LOU'BEN GMBH CO KG à verser à Madame Y... un rappel de salaire de 7 376 euros, outre 737,60 euros au titre des congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE « les parties sont en l'état d'un dernier contrat de travail à durée indéterminée signé le 19 février 2011 par lequel la société Lou'Ben engageait madame Y... en la double qualité de vendeuse ambulante et d'attachée commerciale 'sur l'ensemble du territoire français et éventuellement dans les Salons professionnels', en contrepartie d'une rémunération fixe de 1 343,79 euros et d'une rémunération variable assise sur son chiffre d'affaires annuel hors taxes. Les parties divergent sur le montant de ce chiffre d'affaires hors taxes sur la période du 1er janvier 2011 au 7 février 2012, oscillant, selon l'opinion, entre 65 319,90 euros et 97 373,90 euros. S'agissant du paiement d'un élément du salaire, la société Lou'Ben supporte la charge de prouver que la prime de 5 687,98 euros qu'elle offre de régler est mathématiquement assise sur un chiffre d'affaires exact de 65 319,90 euros. La communication numéro 3 de cet employeur est un relevé des commandes hors taxes détaillé pour la période considérée, arrêté à ce chiffre d'affaires de 65 319,90 euros hors taxes, au sujet duquel la salariée n'apporte aucune contestation précise, qu'il s'agisse de commandes éventuellement oubliées ou de facturations minorées, pas plus qu'elle ne présente le calcul au terme duquel ce chiffre aurait atteint 97 373,90 euros. Si en page 14 de ses écritures son conseil mentionne l'identité de neuf clients devant être réintégrés dans son chiffre d'affaires, il n'est produit aucun décompte du détail de ces commandes, les montants et les dates de passations de ces commandes n'étant pas même précisés, de sorte que l'employeur ne dispose pas des informations utiles pour apporter la contradiction. La cour, comme les premiers juges, retiendra que le calcul de la créance relative aux commissions restant dues doit s'opérer sur la base d'un chiffre d'affaires de 97 373,90 euros hors taxes. Les parties sont également contraires sur les modalités de calcul du taux au-delà duquel naît le droit au versement de la commission. L'article 8 du contrat de travail était rédigé comme suit : « Si le chiffre d'affaires annuel est inférieur à 33 000 € HT, aucune rémunération variable n'est versée au salarié. - pour la part de chiffre d'affaires réalisé par trimestre supérieure ou égal à 35 000 € HT, le salarié percevra une prime égale à 16 % de cette fraction de chiffre d'affaires, - pour la part de chiffre d'affaires réalisé par trimestre supérieure ou égal à 45 000 € HT, le salarié percevra une prime égale à 18 % de cette fraction de chiffre d'affaires, - pour la part de chiffre d'affaires réalisé par trimestre supérieur ou égal à 45 000 € HT, le salarié percevra une prime égale à 20 % de ce chiffre d'affaire ». Cet article stipulait : « madame Y... percevra une partie variable liée à l'atteinte des objectifs trimestriels de chiffre d'affaires définis par la société. Il est ainsi procédé tous les 3 mois à un bilan des résultats commerciaux de Salarié, ce qui permet de déclencher le droit au paiement d'une prime variable ». Une difficulté d'interprétation réside dans le fait que le contrat de travail prévoit un calcul des primes tous les trimestres alors que les seuils de déclenchement de ces primes sont assis sur des résultats annuels. La cour dit que le calcul de la prime doit s'opérer sur l'année car le même article stipulait : « Les objectifs seront déterminés annuellement par la Société LOU'BEN GMBH & CO.KG. », comme tels arrêtés en ce que concernait madame Y... à 33 600 euros hors taxes pour l'année 2011, étant relevé que l'employeur a négligé de dresser chaque trimestre un bilan des résultats commerciaux de cette salariée. Ce calcul sur une année interdit de retenir un effet de seuil déclenchant un taux d'intéressement inférieur à 20 % si la salariée dépassait ses objectifs pour atteindre un chiffre d'affaires hors taxes égal ou supérieur à 45 000 euros hors taxes en 2011, peu important, comme le soutient l'employeur que l'emploi du mot 'annuel' dans le membre de phrase 'le chiffre d'affaires annuel' soit une erreur de plume. Sur la base de la réalisation d'un chiffre d'affaires de 65 319,90 euros, la salariée a droit à une prime annuelle égale à 20 % de cette somme représentant la somme de 7 376 euros bruts (65 319,90 x 20 : 100 = 13 063,98 € - 5 687,98 € = 7 376 €), outre 737,60 euros bruts au titre des congés payés afférents. Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 11 juillet 2013, date à laquelle les demandes ont été présentées et soutenues contradictoirement pour la première fois devant le bureau de jugement du conseil » ;

ALORS QUE selon l'article 8 du contrat de travail de Madame Y... « si le chiffre d'affaires annuel est inférieur à 33 000 € HT, aucune rémunération variable n'est versée au salarié. - pour la part de chiffre d'affaires réalisé par trimestre supérieure ou égal à 35.000 € HT, le salarié percevra une prime égale à 16 % de cette fraction de chiffre d'affaires, - pour la part de chiffre d'affaires réalisé par trimestre supérieure ou égal à 45 000 € HT, le salarié percevra une prime égale à 18 % de cette fraction de chiffre d'affaires, - pour la part de chiffre d'affaires réalisé par trimestre supérieur ou égal à 45 000 € HT, le salarié percevra une prime égale à 20 % de ce chiffre d'affaire » ; qu'il est ainsi prévu dans le contrat de travail le versement d'une prime dont le pourcentage varie en fonction de seuils de chiffre d'affaires réalisés par la salariée au cours de l'année ; que la circonstance que, selon la cour, ces seuils soient fixés sur une base annuelle, et non trimestrielle, ne permettait pas aux juges du fond de refuser d'appliquer ces différents seuils de droit à commission prévus par le contrat de travail ; que dès lors en fixant néanmoins le montant des rappels de commission sur une base de 20 % du chiffre d'affaires total de 65 319,90 € réalisé par la salariée au cours de l'année en 2011, en refusant de tenir compte des seuils en deçà desquels le taux de commission s'avérait nul ou minoré, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour Mme Y...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Mlle Y... tendant à voir constaté des agissements répétés de harcèlement moral et d'AVOIR en conséquence rejeté la condamnation de la société Lou'Ben Gmbh & Co Kg au paiement de la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice moral subi par Mme Y... ;

AUX MOTIFS QUE sur le harcèlement moral, Mme Y... imputé à Mme Soraya A..., le conseil de prud'hommes de Cannes, après avoir rappelé les règles de preuve applicables, aurait dû retenir que la salariée présentait des éléments matériels qui, pris dans leur ensemble, étaient susceptibles de faire présumer l'existence de faits constitutifs d'un harcèlement moral, qu'il s'agisse du contenu de courriels émanant de Mme A..., d'une mise à l'écart à l'occasion de l'organisation d'une braderie ou d'un violente altercation qui se serait produite le 15 décembre 2011 ; que si la salariée narre dans ses écritures une dispute survenue dans les bureaux de la société le 15 décembre 2011, dont l'employeur dénie la portée, cet événement ne peut être pris en considération en l'absence de toute pièce – témoignage notamment – susceptible d'établir la teneur des propos tenus à cette occasion ; que s'agissant des courriels échangés entre Mme A... et la salariée, la cour constate que quatre courriels emploient un ton vif – « Enora, ton email est tellement long que je n'ai même pas envie de le lire – Enora, tu commences sérieusement à me fatiguer – Mlle Enora Y... nous avons bien reçu tous vos emails qui nous semblent une fois de plus être agressifs et colériques » - dont l'amalgame sur une court période – du 3 octobre 2011 au 6 décembre 2011 – permet de retenir que l'employeur répondait ainsi aux multiples réclamations de la salariée dont certains, s'agissant plus particulièrement de ses espérances de salaire, étaient dénués de pertinences, et ce que ces réponses traduisent une exaspération de l'employeur sans volonté de porter atteinte à l'équilibre ou à la santé mentale de la destinataire ; que la cour relève par ailleurs que les arrêts de travail communiqués par la salariée, entraînant la suspension de son contrat de travail du 20 novembre 2011 au 4 décembre 2011 mentionnait une cause médicale étrangère à des faits de harcèlement ; que s'agissant enfin du déplacement d'une autre salariée à une braderie, la seule production de la décision de l'employeur d'envoyer une salarié plutôt, et non à la place de plaignante (sic), sans assortir cette communication d'un commentaire particulier, est inopérante pour en déduire une manifestation de l'employeur de mettre cette dernière à l'écart d'un avantage professionnel auquel l'intéressé pouvait prétendre ; que la cour confirmera en conséquence le jugement en ce qu'il déboute Mme Y... de sa demande indemnitaire pour des faits de harcèlement moral ;

1° ALORS QU'une motivation inintelligible équivaut à un défaut de motivation ; qu'en jugeant que « le contenu des courriels émanant de Mme A..., [la] mise à l'écart à l'occasion de l'organisation d'une braderie [et] une violente altercation » faisaient présumer l'existence d'un harcèlement moral (arrêt, p. 6, al. 2) pour juger ensuite que l'altercation ne pouvait être prise en compte « en l'absence de toute pièce – témoignage notamment – susceptible d'établir la teneur des propos tenus à cette occasion » (arrêt, p. 6, al. 3), que les emails de Mme A... « traduisaient une exaspération de l'employeur » (arrêt, p. 6, al. 4) et que le déplacement d'une autre salarié que Mme Y... à une braderie était « inopérant pour en déduire une manifestation de l'employeur » de mettre à l'écart son salarié (arrêt, p. 6, al. 5), la cour d'appel qui n'a pas d'abord rechercher si, dans leur ensemble et non point isolément les faits invoqués par le salarié étaient établis et faisaient présumer un harcèlement moral pour, ensuite, apprécier si l'employeur prouvait que ces agissements n'étaient pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, s'est prononcée par des motifs inintelligibles et a violé l'article 455 du code de procédure civil

2° ALORS QU'en toute hypothèse, les faits faisant présumer l'existence d'un harcèlement doivent être appréciés dans leur ensemble ; qu'en jugeant, que l'altercation survenue le 15 décembre 2011 ne pouvait être prise en compte en l'absence de pièce permettant d'établir la teneur des propos de Mme A... (arrêt, p. 6, al. 3), que le ton vif employé par l'employeur dans ses mails à son salarié « traduisait une exaspération de l'employeur sans volonté de porter atteinte à l'équilibre ou à la santé mentale de la destinataire » (arrêt, p. 6, al. 4), que « les arrêts de travail communiqués par la salariée, entraînant la suspension de son contrat de travail du 20 novembre 2011 au 4 décembre 2011 mentionnaient une cause médicale étrangère à des faits de harcèlement » (arrêt, p. 6, al. 4) et que « la seule production de la décision de l'employeur d'envoyer une salariée plutôt, et non à la place de plaignante (sic), sans assortir cette communication d'un commentaire particulier, est inopérante pour en déduire une manifestation de l'employeur de mettre cette dernière à l'écart d'un avantage professionnel auquel l'intéressé pouvait prétendre » (arrêt, p. 6, al. 5), alors qu'il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, ces éléments matériellement établis et les certificats médicaux laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

3° ALORS QU'en toute hypothèse, lorsque des faits invoqués par le salarié permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en jugeant que l'altercation du 15 décembre 2011 entre Mlle Y... et son employeur ne pouvait être prise en compte « en l'absence de toute pièce – témoignage notamment – susceptible d'établir la teneur des propos tenus à cette occasion » (arrêt, p. 6, al. 3) quand il appartenait à l'employeur d'établir que cette altercation reposait sur un élément objectif étranger à tout harcèlement, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles 1315 du code civil et L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

4° ALORS QU'en toute hypothèse, lorsque des faits invoqués par le salarié permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en jugeant « la seule production de la décision de l'employeur d'envoyer une salariée plutôt, et non à la place de plaignante (sic), sans assortir cette communication d'un commentaire particulier, est inopérante pour en déduire une manifestation de l'employeur de mettre cette dernière à l'écart d'un avantage professionnel auquel l'intéressé pouvait prétendre » (arrêt, p. 6, al. 5) sans rechercher si ce comportement reposait sur des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

5° ALORS QU'en toute hypothèse, lorsque des faits invoqués par le salarié permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en jugeant que le ton vif employé par l'employeur dans ses mails à son salarié « traduisait une exaspération de l'employeur sans volonté de porter atteinte à l'équilibre ou à la santé mentale de la destinataire » (arrêt, p. 6, al. 4), la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à établir qu'un tel comportement était étranger à tout harcèlement de Mlle Y... et ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.