Cour de Cassation · soc — 26 octobre 2017

SOC.

CF



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 26 octobre 2017




Cassation partielle


M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président



Arrêt n° 2295 F-D

Pourvoi n° J 13-24.118










R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. Jan Y..., domicilié [...]                                 ,

contre l'arrêt rendu le 4 juillet 2013 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre - section 1, chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Luxottica France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...]                                                                        ,

défenderesse à la cassation ;

En présence de : Pôle emploi Midi Pyrénées, dont le siège est [...]                                                         ,
La société Luxottica France a formé un pourvoi incident contre le même arrêt dans le litige l'opposant à M. Y... et Pôle emploi ;

Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les neuf moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 26 septembre 2017, où étaient présents : M. Chauvet , conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, MM. Maron, Déglise, conseillers, Mme Hotte, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Chauvet, conseiller doyen, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. Y..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Luxottica France, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé le 27 octobre 1994 par la société Luxottica France en qualité de voyageur-représentant-placier et a été licencié pour motif économique le 3 décembre 2009, après avoir refusé la modification de sa rémunération et de son contrat de travail ;

Sur les premier, deuxième, troisième, quatrième, cinquième, septième, neuvième moyens du pourvoi principal du salarié et les premier, deuxième, quatrième et cinquième moyens du pourvoi incident de l'employeur :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le sixième moyen du pourvoi principal du salarié :

Vu l'article L. 1233-71 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour l'absence de proposition d'une convention de reclassement personnalisé, l'arrêt retient par motifs adoptés, que compte tenu des dispositions des articles L. 1233-71 et L. 2341-1 du code du travail, la société était obligée de proposer au salarié un congé de reclassement et non une convention de reclassement personnalisé ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la société avait au moins mille salariés ou si elle appartenait à un groupe de dimension communautaire assujetti à l'obligation de constituer un comité d'entreprise européen, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et sur le huitième moyen du pourvoi principal du salarié et le troisième moyen du pourvoi incident de l'employeur :

Vu l'article L. 7313-13 du code du travail ;

Attendu que pour condamner le salarié à payer à l'employeur une somme à titre de remboursement de l'indemnité de licenciement et pour condamner l'employeur à verser au salarié une somme à titre de solde d'indemnité de clientèle, l'arrêt, après avoir évalué à 261 608 euros l'indemnité de clientèle et énoncé que les avances perçues par le salarié en cours de contrat devaient être prises en compte à hauteur de 130 071 euros, retient que l'employeur demeure redevable de la somme de 131 537 euros au titre de l'indemnité de clientèle, que le salarié a perçu la somme de 144 672,53 euros à titre d'indemnité de licenciement, que l'indemnité de clientèle et l'indemnité légale de licenciement ne se cumulent pas, de sorte que le salarié, dont l'indemnité de clientèle, d'un montant de 261 608 euros, est supérieure à l'indemnité de licenciement versée par erreur par l'employeur, doit être condamné au remboursement de cette somme de 144 672,53 euros ;

Attendu, cependant, que la rémunération spéciale versée par l'employeur, pour indemniser le salarié ayant la qualité de voyageur-représentant-placier de l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui, doit être prise en compte pour le montant net qu'il a perçu, dans le calcul de l'indemnité de clientèle à laquelle il a droit lors de la résiliation du contrat ; que le représentant licencié a droit au paiement d'une indemnité au moins égale à l'indemnité légale de licenciement ; qu'il revient en conséquence au juge qui accorde une indemnité de clientèle de vérifier que la somme allouée n'est pas inférieure au montant de l'indemnité légale de licenciement et, si tel est le cas, de retenir le montant de l'indemnité légale de licenciement ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que le montant de l'indemnité de clientèle retenu, après prise en compte de la rémunération spéciale versée au représentant pour l'indemniser de la clientèle apportée, créée ou développée par lui, était inférieur au montant de l'indemnité légale de licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. Y... de sa demande de dommages-intérêts pour absence de proposition d'une convention de reclassement personnalisé, en ce qu'il condamne la société Luxottica France à payer à M. Y... la somme de 131 537 euros à titre de solde d'indemnité de clientèle, en ce qu'il condamne M. Y... à payer à la société Luxottica France la somme de 144 672,53 euros en remboursement de l'indemnité de licenciement et en ce qu'il constate que les conditions de la compensation entre cette créance de la société et celle du salarié sont réunies, l'arrêt rendu le 4 juillet 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit valides les avenants au contrat de travail de M. Y... des 14 juin 2005 et 27 juin 2007 et débouté M. Y... de ses demandes concernant le rappel de commission pour la période du 1er août 2005 au 3 mars 2010 et les rappels en découlant, et D'AVOIR précisé que les avenants des 14 juin 2005 et 25 juin 2007 sont opposables à M. Y... ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE par « lettre-avenant » en date du 14 juin 2005, la société Luxottica France, au motif de difficultés économiques et de la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise, a proposé à M. Y... de réduire sa commission mensuelle brute à 5 % et la sur-commission à 1 %, lui indiquant qu'il disposait d'un mois pour faire éventuellement connaître son refus, et qu'à défaut, il serait réputé avoir accepté ; par courrier du 25 juin 2007, invoquant des causes économiques, la société Luxottica France a proposé à l'intéressé une nouvelle diminution du taux des commissions mensuelles fixé à 4 % ; le salarié n'a pas refusé l'avenant de 2005 et ne l'a pas signé ; il a signé celui du 25 juin 2007 ; M. Y... demande que ces deux avenants lui soient déclarés inopposables, soutenant qu'ils ne respectent pas les dispositions de l'article L1222-6 du code du travail dès lors que les motifs économiques invoqués par la société Luxottica France ne sont pas établis et qu'en conséquence l'employeur ne peut se prévaloir de son acceptation de ces avenants, subsidiairement que le délai d'un mois n'a pas été observé ; il en conclut que ses commissions doivent être calculées depuis août 2005 sur la base du taux de commissionnement fixé antérieurement à l'avenant de 2005, la société Luxottica France fait valoir que : - la demande en nullité de l'avenant du 14 juin 2005, présentée dans des conclusions du 30 juillet 2010, est atteinte par la prescription quinquennale de l'article 1304 du code civil, - M. Y... n'établit pas que son consentement aurait été vicié, - le prétendu défaut de cause économique des avenants de 2005 et 2007 ne pourrait avoir pour effet d'entraîner leur nullité, d'autant que la réalité du motif économique est démontrée ; la prescription quinquennale instituée par l'article 1304 du code civil pour les actions en nullité ou en rescision des conventions pour vice du consentement n'est pas applicable aux demandes de M. Y..., qui n'invoque pas un vice du consentement, mais sollicite l'inopposabilité à son égard des avenants au contrat de travail pour non-respect de l'article L1222-6 du code du travail ; cet article dispose que l'employeur qui envisage la modification essentielle du contrat de travail pour un motif économique en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception, l'informe dans cette lettre qu'il dispose d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus et qu'à défaut de réponse dans le délai d'un mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée ; cette disposition n'impose pas à l'employeur de mentionner dans la lettre adressée au salarié le motif économique, ni d'en justifier ; dès lors que la société Luxottica France a indiqué dans les courriers envoyés à M. Y... qu'il disposait d'un délai d'un mois pour refuser les propositions de modification du contrat de travail et qu'à défaut il serait réputé les avoir acceptées, elle a respecté les dispositions de l'article L1222-6 du code du travail ; l'absence de réponse du salarié au courrier du 14 juin 2005 dans le délai d'un mois vaut acceptation, ainsi que cela était expressément mentionné dans cette lettre-avenant, ce d'autant qu'elle a été mise à exécution et a été suivie d'un second avenant qui en est la suite et auquel l'intéressé a expressément convenu ; ce second avenant est opposable au salarié même si son acceptation est intervenue avant le terme du délai d'un mois et si des négociations ont eu lieu avec l'employeur pendant ce délai ; en conséquence, les deux avenants en litige sont opposables à M. Y... et ses demandes à ce titre sont infondées, si bien que le jugement déféré qui l'a débouté à ce titre sera confirmé ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE il a été proposé à M. Y... 2 avenants à son contrat de travail ; le premier en juin 2005 et le second en juin 2007 ; dans les 2 cas, il est mentionné que le VRP dispose "d'un délai d'un mois pour faire connaître votre refus à cet avenant" ; pour le premier avenant, non signé par M. Y..., celui-ci ne s'est pas manifesté à l'issue de la période de réflexion d'un mois et n'apporte aucune preuve d'une quelconque contestation ; il y a donc acceptation tacite ; pour le second avenant, il a été approuvé et signé par M. Y... ; il n'est pas démontré que la société, contrevenant aux "autres dispositions", ait fait pression sur le salarié ou qu'elle l'ait sciemment trompé sur les résultats de l'entreprise ; il est à préciser qu'à la suite de l'avenant de 2007, M. Y... a bénéficié de garanties sur ses commissions ; en conséquence, M. Y... n'apporte pas la preuve qu'il ait contesté les modalités des 2 avenants qui lui ont été proposés et, de ce fait, se verra débouté de ses demandes d'annulation des avenants du 14 juin 2005 et du 25 juin 2007, ainsi que de rappel de salaire, de complément d'indemnité compensatrice (pour un montant de 37.259,27 € ) et de congés payés afférents qui en découlent ;

ALORS QUE l'employeur qui a modifié un élément essentiel du contrat de travail pour un motif économique ne peut, en l'absence de justification de la réalité et du sérieux du motif économique, se prévaloir ni d'un refus, ni d'une acceptation par le salarié de la modification du contrat de travail ; qu'en retenant, pour en déduire que le salarié sollicitait vainement un rappel de salaire en invoquant l'absence de justification par l'employeur du motif économique des avenants des 14 juin 2005 et du 25 juin 2007 réduisant sa rémunération, que l'employeur qui sollicitait la modification du contrat de travail pour un motif économique n'avait pas à justifier de ce motif, et que les avenants litigieux étaient donc valables et opposables du fait que le salarié les avait acceptés, tacitement pour le premier, et expressément pour le second, quand l'employeur ne pouvait se prévaloir de cette acceptation sans justifier de la réalité et du sérieux du motif économique, la cour d'appel a violé l'article L. 1222-6 du code du travail.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes concernant les déductions au titre des remises de fin d'année ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE le contrat de travail du 28 janvier 2002 stipulait que les commissions étaient calculées sur le montant net des factures après déduction des remises éventuellement accordées (y compris en nature) ; la lettre du 14 juin 2005 valant avenant au contrat de travail, dont M. Y... a accepté les termes en ne répondant pas, précisait dans les remises déduites, les remises de fin d'année, les primes de croissance, etc.... ; l'avenant du 25 juin 2007 signé par le salarié contient la même mention ; M. Y... soutient que la société Luxottica France ne déduisait pas les RFA de la base de commissionnement jusqu'en 2005 en vertu d'un usage qu'elle n'a pas dénoncé ; l'employeur répond qu'il n'a jamais eu la volonté de créer un droit en faveur des VRP, dans la mesure où la déduction des RFA n'était pas expressément prévue par le contrat de travail, le seul fait que la société Luxottica France ne procédait pas à cette déduction, sans que soit établie sa volonté de mettre en oeuvre une pratique générale, constante, fixe à cet égard, ne peut s'analyser comme un usage ; dès lors, l'employeur pouvait faire application de la clause de l'avenant 14 juin 2005 confirmée dans l'avenant du 25 juin 2007 acceptée par M. Y... ; en outre, c'est à tort que celui-ci prétend que cette clause n'est pas licite car elle permettait à l'employeur de réduire unilatéralement sa rémunération, n'est pas licite, alors qu'elle a pour objet de déterminer, selon l'accord des parties, l'assiette du commissionnement à partir du chiffre d'affaires net réalisé ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE la société Luxottica consent en fin d'année à ses clients dont le chiffre d'affaires avec la société a progressé, une remise de fin d'année (RFA) ; cette remise, en pourcentage, est accordée sur la base du chiffre d'affaires, minorant ainsi les coûts d'acquisition du client (le plus souvent une centrale d'achat) ; la société Luxottica, à compter de l'exercice 2005, a déduit des commissions revenant aux VRP un pourcentage identique à celui qui a bénéficié à leurs clients ; si pour M. Y... cette RFA existe depuis 1994, date de son embauche, elle ne faisait pas l'objet jusqu'en 2005, bien que prévue au contrat de travail, d'une réduction des commissions versées au salarié ; ce n'est qu'en 2005 que l'avenant au contrat de travail mentionne expressément cette possibilité ; l'avenant du 14 juin 2005 a été tacitement accepté par M. Y... ; celui-ci ne l'ayant pas dénoncé pendant le mois suivait sa présentation ; il est donc devenu effectif, même en l'absence de signature du salarié ; l'avenant du 25 juin 2007 prévoyait également cette même réduction des commissions pour le même objet il n'a jamais fait l'objet de contestation de la part du salarié, qui y a apposé sa signature ; c'est donc en toute connaissance de cause et avec l'accord de M. Y... que la société Luxottica réduisait les commissions des VRP dont les clients bénéficiaient de RFA ; en conséquence, M. Y... sera débouté de sa demande de rappel de salaire correspondant au remboursement des RFA prélevées ;

1°) ALORS QUE la cour d'appel, pour rejeter les demandes de rappel de commissions en raison de la déduction de l'assiette de ses commissions des remises de fin d'année, s'est fondée sur les clauses des avenants des 14 juin 2005 et 25 juin 2007 ; que la cassation qui interviendra sur le fondement du premier moyen de cassation, qui reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit opposable au salarié les avenants du 14 juin 2005 et 25 juin 2007, entraînera nécessairement, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes liées aux déductions au titre des remises de fin d'année en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS, en toute hypothèse, QUE le mode de rémunération contractuel d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux ; qu'une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié ; qu'en retenant que la clause prévoyant que les commissions seraient calculées « après déduction des remises éventuellement accordées » était licite dès lors qu'elle a pour objet de déterminer l'assiette du commissionnement à partir du chiffre d'affaires net réalisé, quand cette clause avait nécessairement pour effet de permettre à l'employeur de réduire unilatéralement la rémunération du salarié en accordant en fin d'année une remise aux clients sans son accord, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes concernant les fermetures de compte clients ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE par courriel du 28 novembre 2006, la société Luxottica France informait M. Y..., comme les autres VRP, que « dans le cadre de la rationalisation de la distribution de nos produits, la direction de Luxottica France a pris la décision de désactiver les comptes d'un certain nombre de clients et ce dans toutes les marques pour manque de chiffre d'affaires », demandant aux représentants de « ne plus visiter ces clients », et ajoutant : « nous vous communiquerons dans un second temps la démarche à suivre par ses clients pour pouvoir être réactivés » ; le salarié soutient qu'ainsi la société Luxottica France a limité son activité de représentation en contradiction avec son contrat de travail, l'a privé des commissions qu'il réalisait avec ces clients et a donc réduit unilatéralement sa rémunération ; l'employeur répond que M. Y... connaissait les conditions générales de vente de la société, prévues par les contrats qu'il faisait signer aux opticiens, aux termes desquels ces derniers devaient respecter un nombre minimum de produits achetés sous peine de clôture de leur compte, qu'en tout état de cause les comptes des clients concernés, ayant commandé moins de 50 pièces sur les 12 derniers mois, n'ont pas été clôturés ; le contrat de travail de M. Y... en date du 28 janvier 2002 stipulait que « sauf décision restrictive de la société présente ou à venir, le représentant visite la clientèle désignée ci-après : opticiens de son secteur à l'exception des magasins non référencés dans le France Optique et n'ayant pas statut d'opticien, ainsi que Grand Optical, Solaris, Carrefour et Galeries Lafayette » ; ce même contrat mentionnait au titre des obligations du salarié celle de respecter les conditions générales de vente de la société ; la décision prise par la société Luxottica France le 28 novembre 2006, résultant de la mise en oeuvre de ses conditions générales de vente, dont il n'est pas contesté qu'elles imposent aux opticiens d'acheter un minimum de produits par an, ne constitue donc pas une modification unilatérale du contrat de travail du salarié ; M. Y... a donc été à juste titre débouté de ses demandes à ce titre ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE la société Luxottica a procédé à la fermeture de compte de clients démarchés par M. Y... au motif de la faiblesse du montant des commandes ; cette décision est justifiée par le fait que le peu de marge générée n'est pas de nature à couvrir les frais fixes de gestion du compte client ainsi que les coûts variables de logistique ; M. Y... argumente que ces clients ont fait l'objet de démarches prospectives génératrices de frais pour le salarié et que l'entreprise ne peut unilatéralement décider de ne pas honorer les commandes ; mais il est constant que le contrat de travail de M. Y... du 28 janvier 2002 prévoit expressément en son article 5.1 cette possibilité ; la fermeture des comptes clients revêt un caractère volontaire, la société se réservant la possibilité de "ne pas donner suite à certaines propositions d'ordre que le représentant pourra lui adresser sans (que celui-ci) puisse réclamer de ce fait une commission ou une indemnité, et ce, quel que soit le motif de la décision..." ; en conséquence, il y a lieu de débouter M. Y... de sa demande de ce chef ;

1°) ALORS QUE l'employeur ne peut modifier unilatéralement les éléments essentiels du contrat de travail ; que le fait de retirer une partie de sa clientèle à un VRP constitue une modification de son contrat de travail ; qu'en retenant de manière inopérante, pour exclure toute faute de l'employeur, que les opticiens signaient avec la société Luxottica par l'intermédiaire de leur VRP les conditions générales de vente, que le salarié s'engageait à respecter, par lesquelles ils s'engageaient à acheter un certain nombre de pièces par mois et par an, quand le seul fait pour la société Luxottica d'avoir unilatéralement décidé la fermeture de comptes de clients de M. Y..., VRP, constituait une modification du contrat de travail impossible sans l'accord du salarié, peu important l'existence d'une convention entre l'employeur et l'opticien, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;

2°) ALORS QUE le mode de rémunération contractuel d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux ; qu'une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié ; qu'en se fondant, pour en déduire que l'employeur avait unilatéralement pu fermer des comptes de clients situés sur le secteur géographie du VRP, que le contrat de travail prévoyait, en son article 5.1, la possibilité pour l'employeur de ne pas donner suite à certaines propositions du salarié quel que soit le motif de sa décision, sans rechercher si cette clause, par sa généralité et son imprécision, ne permettait pas à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération du salarié, de sorte qu'elle devait être réputée non écrite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes de remboursement des frais professionnels ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE le contrat de travail contient la clause suivante : « Les taux de commission définis ont été calculés de manière à couvrir l'ensemble des frais exposés par le représentant dans l'exercice de sa profession (voyages, véhicule, correspondance, téléphone....) ceux-ci étant évalués forfaitairement à 30% du montant desdites commissions. » ; rappelant la règle selon laquelle les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, les parties pouvant toutefois convenir du remboursement forfaitaire d'une somme correspondant à ces frais, M. Y... fait valoir que la clause de son contrat de travail qui évalue les frais à une fraction de commissions, lesquelles ne peuvent être connues à l'avance, n'est pas valable, de sorte qu'il a droit au remboursement des frais professionnels réellement exposés ; toutefois, dès lors que les parties ont contractuellement convenu que les taux des commissions versées au salarié étaient majorés pour couvrir les frais professionnels du salarié, de sorte que l'employeur en assumait la charge à hauteur d'un montant déterminé à l'avance de manière forfaitaire par un pourcentage du montant des dites commissions, le système de rémunération ainsi fixé ne contrevient pas aux dispositions légales ou réglementaires, d'autant que M. Y... a toujours perçu des rémunérations supérieures au SMIC ; le jugement entrepris qui a débouté M. Y... de sa demande de remboursement de frais professionnels sera donc confirmé ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QU'il est mentionné dans le contrat de travail de M. Y..., au chapitre ''commissions", que de convention expresse entre les parties le taux de commission a été "calculé de manière à couvrir l'ensemble des frais exposés par le représentant dans l'exercice de sa profession (voyage, véhicule, correspondance, téléphone, etc), ceux-ci étant évalués forfaitairement à 30 % du montant desdites commissions" ; les VRP figurant sur la liste des professions ayant droit à une réduction supplémentaire pour frais professionnels, M. Y... a donc bénéficié de cette mesure ; dans le cas où les frais professionnels excèdent 30 % de ses commissions, il lui est possible d'opter pour une déclaration aux frais réels, option retenue par lui pour les années 2007 et 2008 ; en conséquence, M. Y... sera débouté de sa prétention relative au remboursement de ses frais professionnels ;

ALORS QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils ne puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; que le contrat de travail de M. Y... prévoyait que « les taux de commission définis ont été calculés de manière à couvrir l'ensemble des frais exposés par le représentant dans l'exercice de sa profession (
) ceux-ci étant évalués forfaitairement à 30 % du montant desdites commissions », ce dont il résultait que les frais professionnels étaient imputés sur la rémunération due au salarié et que le contrat faisait ainsi supporter au VRP les frais engagés par celui-ci pour les besoins de son activité professionnelle ; qu'en refusant néanmoins de faire droit à la demande de remboursement de M. Y..., la cour d'appel a violé le principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur, ensemble l'article 1134 du code civil.

CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de complément d'indemnité de préavis ;

AUX MOTIFS QUE M. Y... a exécuté le préavis du 6 au 11 décembre 2009 et a été dispensé par l'employeur d'exécuter la période restante courant jusqu'au 5 mars 2010 ; il a perçu les commissions acquises du fait de son activité du 1er au 11 décembre 2009, ainsi que la somme totale 53 813 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que les premiers juges l'ont exactement calculé ; l'indemnité compensatrice de préavis, ne devant pas comprendre les frais professionnels non exposés par le salarié, calculée sur la base d'un salaire moyen de 14 271,77 euros (moyenne des rémunérations des 12 derniers mois précédents le licenciement, soit de décembre 2008 à fin novembre 2009, auxquelles est intégré le rappel de salaire concernant la clause de ducroire et sont déduites les 30 % de frais professionnels), s'élève pour la période du 12 décembre 2009 au 5 mars 2010 à la somme de 32 248 euros ; le salarié ayant perçu une somme supérieure sera débouté de sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis ;

ALORS QUE la cour d'appel, pour débouter le salarié de sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis, s'est fondée sur la clause du contrat de travail prévoyant que les frais professionnels seraient déduits des commissions (arrêt p.15, alinéa 2), que la cassation qui interviendra sur le fondement du quatrième moyen de cassation, qui reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Y... de sa demande de remboursement de ses frais professionnels dès lors que la clause du contrat de travail prévoyant qu'ils resteraient à sa charge devait être réputée non écrite entraînera nécessairement, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis en application de l'article 624 du code de procédure civile.

SIXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes concernant les dommages-intérêts pour défaut de proposition d'une convention de reclassement personnalisée ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE dans la lettre de licenciement, la société Luxottica a proposé à M. Y..., conformément aux dispositions de l'article L1233-71 du code du travail, de bénéficier d'un congé de reclassement, dispositif qu'il n'a pas accepté ; par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges, se fondant sur les articles L1233-71 et L2341-1 et suivants du code du travail, ont justement considéré que la société Luxottica était obligée de proposer à M. Y... un congé de reclassement et non pas une convention de reclassement personnalisé ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE l'article L 1233-65 du code du Travail dispose que "dans les entreprises soumises à l'obligation de proposer le congé de reclassement prévu à l'article L 1233-71, l'employeur propose à chaque salarié dont il envisage de prononcer le licenciement pour motif économique une convention de reclassement personnalisé ; cette convention lui permet de bénéficier, après la rupture de son contrat de travail, d'actions de soutien psychologique, d'orientation, d'accompagnement, d'évaluation des compétences professionnelles et de formation destinées à favoriser son reclassement" ; l'article L 1233-71 du code du travail dispose, quant à lui, que "dans les entreprises ou les établissements de mille salariés et plus, ainsi que dans les entreprises mentionnées à l'article L 2331-1 et celles mentionnées à l'article L2341-4, dès lors qu'elles emploient au total au moins mille salariés, l'employeur propose à chaque salarié dont il envisage de prononcer le licenciement pour motif économique un congé de reclassement qui a pour objet de permettre au salarié de bénéficier d'actions de formation et des prestations d'une cellule d'accompagnement des démarches de recherche d'emploi ; la durée du congé de reclassement ne peut excéder neuf mois ; ce congé débute, si nécessaire, par un bilan de compétences qui a vocation à permettre au salarié de définir un projet professionnel et, le cas échéant, de déterminer les actions de formation nécessaires à son reclassement ; celles-ci sont mises en oeuvre pendant la période prévue au premier alinéa ; l'employeur finance l'ensemble de ces actions" ; l'obligation de proposer un congé de reclassement s'applique aux entreprises ou groupes d'entreprises qui emploient au moins 1.000 salariés dans les Etats membres de l'Union Européenne ainsi que les Etats de l'espace économique européen, et qui comportent au moins un établissement ou une entreprise employant au moins 150 salariés dans au moins 2 de ces Etats ; ainsi l'ensemble des entreprises et des groupes de dimension communautaire doivent proposer le congé de reclassement à leurs salariés concernés par un projet de licenciement en France, même si le siège social de l'établissement principal de ces groupes est situé à l'étranger ; en l'espèce, M. Y... a été informé lors de l'entretien préalable et dans le cadre de la notification de son licenciement de la possibilité qui lui est offerte de bénéficier d'un congé de reclassement ; il n'a pas souhaité donner suite à cette proposition ; M. Y... est mal fondé à réclamer plus de 9 mois de salaire alors qu'il a renoncé à bénéficier de l'indemnisation équivalente à 65 % de sa rémunération, préférant opter pour le dispositif d'aide aux chômeurs créateurs ou repreneurs d'entreprise (dispositif Acre et Arce) lui permettant ainsi de créer sa société ;

1°) ALORS QUE, pour débouter M. Y... de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de proposition d'une convention de reclassement personnalisé, les premiers juges s'étaient de manière claire et précise bornés à relever que M. Y... avait été informé de la possibilité de bénéficier d'un congé de reclassement et qu'il n'avait pas donné suite à cette proposition ; qu'en affirmant que, par des motifs pertinents, les premiers juges avaient justement considéré que la société Luxottica était obligée de proposer à M. Y... un congé de reclassement et non pas une convention de reclassement personnalisé, la cour d'appel, qui a dénaturé les motifs du jugement, a violé le principe interdisant au juge de dénaturer les documents de la cause, ensemble l'article 1134 du code civil ;

2°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que M. Y... faisait valoir que la société Luxottica était tenue de lui proposer une convention de reclassement personnalisé dès lors qu'elle ne justifiait pas qu'elle employait plus de 1 000 salariés en France ou qu'elle disposait d'un comité d'entreprise européen compte-tenu des effectifs des sociétés du groupe ; qu'en affirmant péremptoirement que la société Luxottica France était obligée de proposer un congé de reclassement et non une convention de reclassement personnalisé, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE l'employeur doit proposer, peu important le contenu des dispositions conventionnelles éventuellement applicables, une convention de conversion à chaque salarié concerné par un licenciement pour motif économique ; que la méconnaissance par l'employeur de cette obligation entraîne nécessairement pour le salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, qu'il appartient au juge de réparer ; que, dès lors, même si le licenciement prononcé a été reconnu par le juge comme dépourvu de cause économique, le salarié n'en a pas moins droit à la réparation du préjudice résultant de ce qu'il n'a pu bénéficier du droit à la conversion ; que M. Y... faisait valoir que la société Luxottica ne justifiait pas qu'elle employait plus de 1 000 salariés en France ou qu'elle disposait d'un comité d'entreprise européen compte-tenu des effectifs des sociétés du groupe, et qu'elle devait en conséquence l'indemniser du préjudice causé par l'absence de proposition d'une convention de reclassement personnalisé conformément à l'article L. 1233-65 ; qu'en retenant, par motifs adoptés, que M. Y... avait renoncé à bénéficier d'un congé de reclassement pour en déduire qu'il était mal fondé à solliciter l'indemnisation du préjudice subi du fait de l'absence de proposition d'une convention de reclassement personnalisé, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a violé l'article L. 1233-65 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce.

SEPTIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, D'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat ;

AUX MOTIFS QUE le conseil de prud'hommes a considéré que le salarié avait subi un préjudice du fait que la société Luxottica lui avait envoyé le certificat de travail et l'attestation destinée au Pole emploi par courrier du 15 mars 2010, alors que la relation de travail était terminée depuis le 5 mars 2010 ; mais ces documents étant quérables et non portables, il appartient au salarié de justifier qu'il a réclamé leur délivrance et s'est heurté à l'inertie de l'employeur ; or, M. Y... n'établit pas avoir formulé auprès de son employeur une demande de remise desdits documents avant un courrier du 18 mars 2010 ; sa demande de dommages-intérêts étant non fondée, le jugement déféré sera réformé de ce chef ;

ALORS QUE l'employeur délivre au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations ; qu'il lui appartient ainsi d'établir qu'il a mis lesdits documents à la disposition du salarié ; qu'en retenant que les documents de fin de contrat étant quérables, il appartenait au salarié de justifier qu'il avait réclamé la délivrance des documents de fin de contrat, sans faire ressortir que l'employeur, auquel il appartenait de le faire, avait mis lesdits documents à la disposition du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1243-19 et R. 1234-9 du code du travail.

HUITIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, D'AVOIR, limité à la somme de 131 537 euros la condamnation de la société Luxottica France au titre de l'indemnité de clientèle, et D'AVOIR condamné M. Y... à payer à la société Luxottica France la somme de 144 672,53 euros en remboursement de l'indemnité de licenciement ;

AUX MOTIFS QU'il ne peut pas être contesté que par son activité professionnelle, M. Y... a développé l'augmentation du chiffre d'affaires de la société Luxottica France pour la vente des lunettes de la marque A... (solaire et junior), acquise par le groupe Luxottica en 1999 et depuis lors en progression constante ; d'ailleurs, le montant des commissions de l'intéressé était de l'ordre de 103 000 euros bruts en 2004 et de plus de 200 000 euros en 2009, ce qui démontre une augmentation importante de la clientèle ; toutefois, il faut prendre en compte le prestige de la marque A... , en particulier pour les lunettes de soleil, et les investissements publicitaires importants dont la société Luxottica France justifie, qui ont favorisé le développement de la clientèle et du chiffre d'affaires, de sorte que la part personnelle du salarié dans ce développement est évaluée à l'équivalent de 70 % de deux années de commissions sur la base de la moyenne de la dernière année ; pour l'appréciation du montant des commissions, il faut prendre en compte la rémunération spéciale versée par l'employeur sous l'appellation sur-commission constituant un versement anticipé sur l'indemnité de clientèle, qui a la nature d'un salaire lui restant acquis ; après déduction de la prime sur objectif de 2008 payée en 2009, ajout de la prime sur objectif de 2009 payée en 2010 et réintégration du rappel de salaire au titre de la clause de ducroire (8884 euros), le montant annuel des commissions de 2009 s'élève à 266 947 euros bruts soit 186 863 euros après déduction de 30 % de frais professionnels, de sorte que l'indemnité de clientèle est évaluée à 261 608 euros ; les avances perçues en cours de contrat, dont le montant justifié depuis 2004 n'est pas supérieur à la somme de 162 589 euros admise par M. Y..., doivent être prises en compte pour leur montant net, soit après déduction de 20 % pour tenir compte des charges sociales, à hauteur de 130 071 euros, de sorte que la société Luxottica France demeure redevable au titre de l'indemnité de clientèle de la somme de 131 537 euros ; Sur l'indemnité de licenciement Il est constant que M. Y... a perçu la somme de 144 672,53 euros à titre d'indemnité de licenciement ; M. Y... soutient qu'il a droit au minimum au paiement de l'indemnité légale de licenciement qui lui reste acquise ; toutefois, l'indemnité de clientèle et l'indemnité légale de licenciement se cumulent pas, de sorte que le salarié, dont l'indemnité de clientèle, d'un montant de 261 608 euros, est supérieure à l'indemnité de licenciement versée par erreur par la société Luxottica France, doit être condamné au remboursement de cette somme de 144 672,53 euros, objet de la demande reconventionnelle de la société Luxottica France, sans qu'il y ait lieu d'ordonner une astreinte ;

1°) ALORS QUE la cour d'appel, pour réduire le montant de l'indemnité de clientèle de 30 % pour frais professionnels, s'est fondée sur la clause du contrat de travail prévoyant que les frais professionnels seraient déduits des commissions (arrêt p.14, alinéa 5), que la cassation qui interviendra sur le fondement du quatrième moyen de cassation, qui reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Y... de sa demande de remboursement de ses frais professionnels dès lors que la clause du contrat de travail prévoyant qu'ils resteraient à sa charge devait être réputée non écrite entraînera nécessairement, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a limité le montant de l'indemnité de clientèle en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE, en toute hypothèse, si l'indemnité de clientèle ne peut se cumuler avec l'indemnité de licenciement, la plus élevée des deux devant être versé au salarié, l'indemnité de licenciement peut se cumuler avec des rémunérations accordées en cours de contrat pour le même objet que l'indemnité de clientèle ; qu'en retenant, pour condamner l'employeur à payer la seule somme de 131 537 au titre de l'indemnité de clientèle et condamner le salarié à rembourser l'indemnité légale de licenciement d'un montant de 144 672,53 euros, que l'indemnité de clientèle était évaluée à la somme de 261 608 euros, quand ce calcul prenait en considération la somme de 162 589 euros au titre des avances perçues en cours de contrat, qui pouvaient quant à elles se cumuler avec l'indemnité légale de licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 7313-13 du code du travail.

NEUVIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir limité les dommages et intérêts alloués au salarié au titre de son licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 200.000 euros ;

AUX MOTIFS QUE M. Y... était âgé de 55 lors de son licenciement, il avait 15 ans d'ancienneté au sein de la société ; il produit une attestation de paiement d'allocations chômage démontrant qu'à ce jour il n'a pas trouvé d'emploi stable ; que toutefois, il apparaît qu'il a perçu en juin 2010 une aide à la création d'entreprise de 111700 euros et a ensuite créé une société, dont le bilan au 30 juin 2012 mentionne un chiffre d'affaire minime ; mais qu'il ne fournit aucun renseignement sur cette activité, de sorte que la cour ne connaît pas exactement sa situation depuis son licenciement ;

1°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que si, lorsque la procédure est orale, les moyens soulevés d'office sont présumés avoir été débattus contradictoirement à l'audience, il peut être apporté la preuve contraire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Luxottica France développait devant elle oralement ses conclusions écrites auxquelles il était expressément renvoyé ; qu'il ressort de ces conclusions qu'à aucun moment la société Luxottica n'a invoqué, pour discuter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le fait que le salarié aurait perçu une aide à la création d'entreprise ; qu'en se fondant d'office sur un tel élément, pour infirmer le jugement et ramener les dommages et intérêts de la somme de 415.000 euros à celle de 200.000 euros, sans mettre au préalable les parties en mesure de présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE le juge doit préciser l'origine de ses constatations de fait prises en dehors des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, en ne précisant nullement d'où elle inférait la perception par le salarié d'une aide à la création d'entreprise de 111700 euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1235-3 du code du travail. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Luxottica France.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. Y... ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse, condamné la société LUXOTTICA FRANCE à lui payer la somme de 200.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et ordonné le remboursement par la société LUXOTTICA FRANCE aux organismes concernés des indemnités de chômage servies à M. Y... dans la limite de six mois,

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Selon l'article L 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. La réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient. La lettre de licenciement de M. Z... énonce comme motif économique le refus du salarié d'accepter la mesure de réajustement de ses commissions, mesure proposée à l'ensemble de la force de vente de la ligne A... solaire pour sauvegarder la compétitivité du groupe LUXOTTICA et plus particulièrement de sa division « wholesale » en raison de la forte préoccupation quant à l'évolution de l'activité. Cette motivation est suffisante en ce qu'elle mentionne le refus de la modification du contrat de travail par le salarié et la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise et de la branche « wholesale » et fait état de la baisse des résultats, de l'absence de perspectives d'amélioration, de la nécessité de limiter les risques d'aggravation, d'éviter de porter atteinte à la compétitivité du groupe et de menacer à terme les emplois. La modification des taux de commissionnement des 15 représentants de la société LUXOTTICA FRANCE composant la force de vente de la ligne A... solaire, qui réalise une part significative de l'activité de l'entreprise, accompagnée de diverses mesures énumérées dans la lettre de licenciement, dont M. Z... ne conteste pas la réalité, telles que le gel des augmentations individuelles ou le gel des embauches, constitue bien une réorganisation de l'entreprise. La SOCIETE LUXOTTICA France, qui exerce l'activité de commercialisation de lunettes de moyenne et haute gammes (optique et solaire), assurant la représentation de marques sous licence ou lui appartenant en propre (notamment A... ), appartient au groupe LUXOTTICA, structure d'envergure internationale, dont l'activité est la fabrication et la commercialisation de lunettes. La cause économique du licenciement de M. Z... doit être appréciée au niveau de ce groupe, dont les différentes sociétés exercent des activités de ce secteur unique, qu'elles distribuent les produits en gros par le biais de distributeurs indépendants, en l'occurrence des opticiens agréés dans la branche Wholesale ou bien au détail par le biais d'enseignes appartenant au groupe dans la branche « Retail ». D'ailleurs, pour justifier du motif économique, la société LUXOTTICA FRANCE présente une argumentation et produit des pièces concernant l'activité du groupe dans son ensemble. Bien que ces documents ne comportent pas les bilans au niveau du groupe, mais seulement des tableaux récapitulatifs intitulés « financial results » et des données diffusées dans les medias, il est certain que les résultats du groupe étaient en régression fin 2008 par rapport à 2007 et ont continué à baisser en 2009, ainsi que le démontre le tableau ci-dessous exprimé en millions d'euros :



12/09
12/08
12/07
12/06


Résultats
d'exploitation
588
750
813
756


Résultat net
314
380
492
424


Toutefois, ces résultats étaient largement bénéficiaires. De plus, il apparaît que le chiffre d'affaires de l'année 2008 était en augmentation (5202 millions d'euros) par rapport à 2007 (4966 millions d'euros) et n'a baissé que légèrement en 2009 (5094 millions d'euros). Or, la société LUXOTTICA FRANCE ne fournit pas les éléments comptables permettant d'analyser les causes de la diminution des résultats par rapport à l'augmentation puis à la légère baisse des chiffres d'affaires. En outre, il apparaît que les résultats de la société LUXOTTICA FRANCE elle-même n'étaient pas en régression mais au contraire en nette progression, les chiffres d'affaires augmentant d'année en année de même que les bénéfices (2 33.8541 euros en 2007, 2 955000 euros en 2008 et 5 723335 euros en 2009). D'ailleurs, l'employeur a luimême écri