Cour de Cassation · soc — 16 novembre 2017

SOC.

CGA



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 16 novembre 2017




Rejet


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 2413 F-D

Pourvoi n° G 16-14.653







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. Philippe Y..., domicilié [...]                                                                                 ,

contre l'arrêt rendu le 3 février 2016 par la cour d'appel de Montpellier (4e B chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Transports de l'agglomération de Montpellier, société anonyme d'économie mixte locale, dont le siège est [...]                                          ,

défenderesse à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 10 octobre 2017, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. Y..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Transports de l'agglomération de Montpellier, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 3 février 2016), que M. Y... a été engagé par la société Transports de l'agglomération de Montpellier (TAM) le 28 mai 1990 en qualité de conducteur receveur ; qu'en raison de problèmes de santé, puis d'accidents du travail, il a fait l'objet à compter de 1995 de plusieurs arrêts de travail ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 29 octobre 2009 aux fins de voir ordonner la reconnaissance par son employeur du coefficient 212 et de voir condamner ce dernier au paiement d'une dotation habillement, d'un rappel de salaires, de dommages-intérêts pour préjudice moral, et de dommages-intérêts pour discrimination ;

Sur le premier moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire la société TAM fondée à décompter les jours d'absence pour arrêt maladie comme effet retardateur, de dire que le coefficient 212 ne lui devait être accordé qu'à compter du 1er août 2005 et de limiter à 4 505 euros le rappel de salaire devant lui être alloué alors, selon le moyen :

1°/ que heurte la prohibition de la discrimination à raison de l'état de santé du salarié, auquel elle est en conséquence inopposable, la disposition d'un accord collectif faisant produire aux arrêts de travail pour cause de maladie un effet retardateur pour l'acquisition d'un coefficient, dès lors que d'autres absences, également non légalement assimilées à du temps de travail effectif, ne produisent pas aux termes de cet accord le même effet retardateur ; qu'en jugeant la société TAM fondée à faire produire un effet retardateur aux arrêts de travail pour cause de maladie, quand l'accord d'entreprise du 6 février 2003 ne faisait pas produire un tel effet à d'autres absences non légalement assimilées à du temps de travail effectif, en sorte qu'en sa disposition faisant produire aux arrêts de travail pour cause de maladie un effet retardateur il présentait un caractère discriminatoire et était inopposable à M. Y..., la cour d'appel a violé l'article L. 132-1 du code du travail ;

2°/ que lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables ; qu'en l'état d'un accord collectif dont certaines dispositions sont inopposables au salarié en ce qu'elles heurtent la prohibition de la discrimination, l'employeur demeure tenu à l'application de l'accord collectif en ses dispositions licites ; qu'en retenant, pour dire la société TAM fondée à faire produire un effet retardateur aux arrêts de travail pour cause de maladie, que sur la base d'un texte [l'accord collectif du 6 février 2003 qui n'évoque pas certaines absences, la société Tam fait produire à toutes les absences le même effet retardateur, ce qui caractérisait une violation de l'accord d'entreprise par l'employeur, la cour d'appel qui a refusé de faire produire ses effets à l'accord collectif qui s'imposait à la société Tam, a violé l'article L. 2254-1 du code du travail ;

3°/ qu'à tout le moins, en se prononçant au regard du refus d'application par la société TAM de l'accord d'entreprise auquel elle était soumise pour la dire autorisée à faire produire un effet retardateur aux arrêts de travail pour cause de maladie, quand elle devait se prononcer au seul regard de l'application que la société Tam était tenue de faire de cet accord, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que si un accord collectif peut tenir compte des absences pour l'attribution d'un coefficient supérieur à un salarié, c'est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution ;

Et attendu qu'ayant relevé que les dispositions de l'annexe 1 de l'accord d'entreprise du 6 février 2003 fixant les modalités de passage au coefficient supérieur n'évoquaient pas certaines absences, seules les absences pour congés payés, assimilées à du temps de travail effectif, étant expressément exclues de l'effet retardateur, et que l'employeur justifiait avoir fait produire à toutes les absences des salariés le même effet retardateur en ne décomptant que les années où ceux-ci sont présents et exercent effectivement le métier de conducteur-receveur, y compris notamment les absences pour siéger en qualité de juré de cour d'assises assimilées à des congés sans solde, ce qui ne caractérisait pas une violation par l'employeur de l'accord d'entreprise, la cour d'appel en a exactement déduit que l'effet retardateur produit par les arrêts de travail pour cause de maladie ne constituait pas une discrimination en raison de l'état de santé ; que le moyen, qui manque en fait en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le second moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale alors, selon le moyen :

1°/ qu'aucune personne ne doit faire l'objet d'une mesure discriminatoire en matière de classification en raison de son état de santé ; qu'en écartant la discrimination après avoir constaté que la société Tam avait fait produire à des arrêts de travail consécutifs à des accidents du travail un effet retardateur pour l'acquisition du coefficient 212, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L.1132-1 du code du travail ;

2°/ qu'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire en matière de classification en raison de l'exercice normal du droit de grève ; qu'en écartant la discrimination après avoir constaté que la société Tam avait fait produire à des absences liées à l'exercice par M. Y... de son droit de grève un effet retardateur pour l'acquisition du coefficient 212, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L.1132-2 du code du travail ;

3°/ qu'aucune personne ne [doit] faire l'objet d'une mesure discriminatoire en matière de classification en raison de son état de santé ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, relatif à l'effet retardateur que l'employeur avait fait produire à des arrêts de travail pour cause de maladie, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

Mais attendu que le rejet du premier moyen rend sans objet le troisième grief du moyen qui sollicite une cassation par voie de conséquence ;

Et attendu que le moyen est inopérant en ce qu'il invoque un chef de l'arrêt inexistant, le salarié n'ayant formé aucune demande au titre d'une discrimination syndicale ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille dix-sept.

Le conseiller referendaire rapporteur le president






Le greffier de chambre MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit la société TAM fondée à décompter les jours d'absence pour arrêt maladie comme effet retardateur, d'avoir en conséquence dit que le coefficient 212 ne devait être accordé à M. Philippe Y... qu'à compter du 1er août 2005 et limité à 4 505 le rappel de salaire devant lui être alloué.

AUX MOTIFS QUE selon l'article 1132-1 du code du travail aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi na 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l'article L.1132-4 frappe de nullité toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions ; que lorsque survient un litige en raison d'une discrimination prohibée, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce ce processus probatoire ne peut être affecté, ainsi que le précise pour la première fois la société TAM après réouverture des débats, par la « jurisprudence récente de la Cour de Cassation...sur les différences de traitement opérées par voie de convention ou d'accords collectifs négociés et signés par des organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote qui seraient présumés justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elle sont étrangères à toute considération de nature professionnelle (Cass. Soc. 27 janv. 2015, n° l3-221.79, n° 13-254.37 et n° 13-147.73) » ; qu'en effet la Cour ne peut que renvoyer le conseil de la société TAM à 1a lecture complète de cet arrêt qui n'a nullement vocation à s'appliquer en l'espèce puisque le présent litige ne porte nullement sur l'existence ou non d'une « différence de traitement entre catégories professionnelles », seul champ d'application de cette décision, champ qui ne peut être généralisé par le seul oubli ou l'omission du terme « entre catégories professionnelles », voire la reprise tronquée d'une décision ; que l'accord d'entreprise du 6 février 2003 n'opère aucune différence de traitement entre catégories professionnelles et ne porte que sur le déroulement de carrière des «conducteurs-receveurs» ; que si les affirmations générales et imprécises de M. Y... sur l'acquisition du coefficient 212 par des agents de la TAM embauchés postérieurement « et remplissant ou non les conditions d'ancienneté fixées par l'accord d'entreprise du 6 février 2003» ne peuvent constituer des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, ne serait-ce d'ailleurs que pour les salariés cités avec une embauche antérieure à celle de M. Y... (Messieurs A... M., B... B. Christian P., Patrick F., Antoine P., C... L., Serge G., Max F., J.Alec B. et Christian A.), le fait que dans l'accord d'entreprise les absences pour maladie ne soient pas traitées sur le même plan que les arrêts pour accident de travail d'une durée inférieure à six mois laisse supposer l'existence d'une discrimination à raison de l'état de santé ; que pour autant et indépendamment des lacunes et imprécisions du texte de l'accord d'entreprise du 6 février 2003, il est établi, par les éléments de fait produits aux débats tant par M. Y... (ses décomptes où lui sont retirés ses absences pour jour de grève et ses arrêts de travail d'une durée inférieure à six mois) que par la TAM (les nombreux relevés dit d'absentéisme et les fiches individuelles d'absences pour d'autres salariés - cf notamment pièces n° 72, 73, 79. 81, 82, 84, 88, 89) que cette dernière, sur la base d'un texte qui n'évoque pas certaines absences, fait produire à toutes les absences le même effet retardateur en ne décomptant que les années où les salariés sont présents et exercent effectivement le métier de conducteur receveur, précision devant être faite, au vu des conclusions de M. Y..., que les « absences pour siéger en qualité de juré de Cour d'assise, pour congé d'enseignement, de recherche et d'innovation, pour catastrophe naturelle, pour création d'entreprise, pour enfant malade » sont visées par le texte de l'accord en sa dimension « congés sans solde » ; qu'en ce qui concerne la dénonciation faite par M. Y... du meilleur sort qui aurait été réservé à certains salariés recrutés après lui, il convient d'observer qu'elle s'effectue sans prise en compte des conditions d'avancement prévues par l'accord d'entreprise du 6 février 2003 («et remplissant ou non les conditions d'ancienneté fixées par l'accord d'entreprise du 6 février 2003») ; que surtout l'employeur justifie, par la production de relevés dit d'absentéisme et de fiches individuelles d'absences, que ces salariés se sont vus appliquer le même régime que M. Y... pour l'appréciation des 15 ans d'exercice effectif du métier, n'étant que de relever la situation de salariés avec une date d'embauche proche de celle de M. Y... qui acquièrent le coefficient 212, certes avant ce dernier, mais en connaissant une présence et un exercice du métier plus importants (cf notamment M. A... M. - pièces 82 et 83, Dominique L. - pièces 88 et [...] B- pièce 93, Alain R. - pièces 96 et 97) ; que l'inexactitude du motif du rejet le 16 septembre 2014 de la candidature de M. Y... au poste de chef d'équipe AACS n'est pas démontrée, pas plus que la perte de son dossier « notation exploitation », preuve qui ne peut résulter des seules interrogations présentées à ce titre par une union syndicale ; qu'enfin il ne saurait y avoir quelque comportement discriminant lorsque l'employeur répond le 2 octobre 2014 qu'il n'existe pas de refus de détachement mais que la demande du salarié est en cours d'instruction, aucune réponse n'ayant encore été apportée à la demande du salarié ; qu'au vu de tout ce qui précède il n'existe aucune discrimination et l'employeur est fondé à décompter les jours d'absence pour arrêt maladie comme effet retardateur au regard de l'accord d'entreprise du 6 février 2003, accord qui s'applique ainsi tant en ses effets négatifs (effet retardateur) que positifs (effet d'accélérateur) ; qu'au regard d'une date d'entrée au 28 mai 1990, d'une date de passage théorique au coefficient 212 le 28 mai 2005, d'un «absentéisme» en jours jusqu'à cette dernière date de 192 jours (selon la pièce n° 115 - récapitulatif des fiches individuelles d'absence du 1er juin 1990 au 30 novembre 2015), donc 6 mois, de la neutralisation de deux mois, de l'absence d'accident responsable pour l'année 1994 au cours de laquelle il n'est pas décompté de jours d'absence (l'effet accélérateur de 2 mois étant acquis en l'absence d'accident responsable pendant 12 mois travaillés consécutifs), du fait que le salarié n'a pas exercé effectivement pendant 12 mois consécutifs en 1999, le coefficient 212 doit être accordé au salarié à compter du 1er août 2005, date qui rend totalement inopérant, dans le cadre de la discussion sur l'acquisition de ce coefficient et l'existence d'une discrimination, les arguments relatifs à l'intervention les 13 décembre 2011 et 3 juillet 2012 d'accords d'entreprise modifiant celui du 6 février 2003 ; que le déficit salarial à raison du retard d'acquisition à compter de février 2005 du coefficient 212 est chiffré par le salarié à la somme de 4938,07€ (cf ventilation et décompte figurant aux pièces 141 et 145) ; qu'en raison d'un retard qui n'intervient qu'à compter du 1er août 2015, la réclamation salariale est fondée pour la somme de 4505 € (4938,07 € - 433,7 €) ; qu'en l'absence de discrimination, la seule demande du salarié tendant à la condamnation de la TAM au paiement d'une somme de 10000 € «de dommages intérêts en réparation des préjudices nés de la discrimination subie » ne peut être que rejetée.

ALORS QUE heurte la prohibition de la discrimination à raison de l'état de santé du salarié, auquel elle est en conséquence inopposable, la disposition d'un accord collectif faisant produire aux arrêts de travail pour cause de maladie un effet retardateur pour l'acquisition d'un coefficient, dès lors que d'autres absences, également non légalement assimilées à du temps de travail effectif, ne produisent pas aux termes de cet accord le même effet retardateur ; qu'en jugeant la société TAM fondée à faire produire un effet retardateur aux arrêts de travail pour cause de maladie, quand l'accord d'entreprise du 6 février 2003 ne faisait pas produire un tel effet à d'autres absences non légalement assimilées à du temps de travail effectif, en sorte qu'en sa disposition faisant produire aux arrêts de travail pour cause de maladie un effet retardateur il présentait un caractère discriminatoire et était inopposable à M. Philippe Y..., la cour d'appel a violé l'article L.1132-1 du code du travail.

ET ALORS QUE lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables ; qu'en l'état d'un accord collectif dont certaines dispositions sont inopposables au salarié en ce qu'elles heurtent la prohibition de la discrimination, l'employeur demeure tenu à l'application de l'accord collectif en ses dispositions licites ; qu'en retenant, pour dire la société TAM à faire produire un effet retardateur aux arrêts de travail pour cause de maladie, que sur la base d'un texte [l'accord collectif du 6 février 2003] qui n'évoque pas certaines absences, la société Tam fait produire à toutes les absences le même effet retardateur, ce qui caractérisait une violation de l'accord d'entreprise par l'employeur, la cour d'appel qui a refusé de faire produire ses effets à l'accord collectif qui s'imposait à la société Tam, a violé l'article L.2254-1 du code du travail.

QU'à tout le moins, en se prononçant au regard du refus d'application par la société TAM de l'accord d'entreprise auquel elle était soumise pour la dire autorisée à faire produire un effet retardateur aux arrêts de travail pour cause de maladie, quand elle devait se prononcer au seul regard de l'application que la société Tam était tenue de faire de cet accord, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Philippe Y... de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale.

AUX MOTIFS QUE M. Y... demande à la Cour le bénéfice du coefficient 212 et ceci à compter du 6 février 2005 en tenant compte du 1er jour du mois suivant le 15ème anniversaire de la date du début de l'exercice effectif du métier de Conducteur-Receveur (1er juin 2005) et du bonus de 4 mois tenant le fait qu'il n'a eu aucun accident responsable pendant 12 mois consécutifs travaillés représentant une année civile, en 1994 et en 1999 en jugeant que son employeur ne peut faire produire, pour son avancement, un effet retardateur à : - ses jours d'absence consécutifs à un accident du travail et aux jours de travail où il est détaché dans un autre service, sans exercer son emploi de receveur conducteur, en raison d'une inaptitude consécutive à un accident du travail puisque un tel effet est prohibé par les dispositions du second alinéa de l'article L.1226-8 du code du travail et ne rentre pas dans les prévisions de l'annexe 1 de l'accord d'entreprise du 6 février 2003 (qui ne fait produire un effet retardateur qu'aux seules absences pour accident de travail d'une durée supérieure à 6 mois) ; - ses jours d'absence consécutifs à une maladie dans la mesure où cet effet constitue une discrimination en raison de son état de santé prohibée et de nul effet en application des articles L.1132-2 et L.1132-4 du code du travail ; - ses jours d'absence consécutifs à l'exercice de son droit de grève puisque un tel effet ne rentre pas dans les prévisions de l'annexe 1 de l'accord d'entreprise du 6 février 2003 et constitue une discrimination prohibée et de nul effet en application des articles L.1132-2 et L.1132-4 du code du travail ; qu'enfin il explique au il a, été discriminé car « des agents de la TAM- embauchés postérieurement, reclassés sur un poste d'agent de contrôle de la réglementation dans les mêmes conditions que lui, bénéficie toutefois déjà du coefficient 212...avec une ancienneté inférieure à la sienne et remplissant ou non les conditions d'ancienneté fixées par l'accord d'entreprise du 6 février 2003», A... M. embauché le 3 novembre 1989, Denis C. le 3 août 1992, Xavier P. le 2 février 1991, B... B. le 27 avril 1987, D... B. le 14 novembre 1994, Omar C. le 21 juin 1999, Stéphane H. le 5 juillet 1999, Patrick P. le 10 mai 1999, A... T. le 1 5 juillet 1997, M. P. le 3 août 1992, Alain R. le 28 mai 1990, Gérard R. le 28 août 1992, Emmanuel C. le 31 janvier 1994, Eric G. le 1 septembre 1998, Christian P. le 17 octobre 1988, Jean Noël J. le 12 décembre 1998, Patrick F. le 15 décembre 1986, Antoine P. le 29 août 1983, C... L. le 5 mai 1986, Serge G. le 27 janvier 1987, Max F. le 3 mars 1986, J.Alec B. le 24 mai 1982 et Christian A. le 29 mars 1982 ; qu'enfin et sans que la Cour ne soit en mesure, au vu de la rédaction des conclusions, de distinguer une demande particulière précise à ce titre, les développements de M. Y... étant insérés dans ceux sur l'attribution du coefficient 212, ce dernier évoque une discrimination syndicale à son encontre puisque : - « bien qu'il ait été déclaré par le médecin du travail le 26 mai 2014 apte au poste de Conducteur-Receveur à plein temps, avec alternance postes de conduite et poste d'AACS (ex ACR), sa candidature au poste de Chef d'équipe ÀACS en date du 21 août 2014 est rejetée au motif que «les candidats doivent exercer la conduite commerciale bus et tramway, ce qui n 'est pas votre cas » ce qui est inexact ! - annexes 158-159 » ; - « son dossier «Notation Exploitation» aurait disparu - annexe 160 » ; - « à la question des DP du 2 octobre 2014 concernant la justification du refus de candidature, en l'absence dudit dossier, la TAM répondait « ne pas avoir encore répondu à la dernière candidature de cet agent - annexe 161 » ; que, sur la prise en compte des jours d'absence consécutifs à un accident du travail, dans un premier temps l'employeur reconnaissait avoir fait produire un effet retardateur à 385 jours d'absence pour accident du travail pour la période du 1er septembre 2001 au 20 avril 2010 (cf décision avant dire-droit) ; que dans le dernier document élaboré (cf pièces 115 et 116), il apparaît que l'employeur recense un effet retardateur pour 642 jours d'absence pour accident du travail pour la période s'écoulant jusqu'au 6 janvier 2015 pour «30 périodes d'arrêt et 56 arrêts » ; que par la décision du 25 mars 2015 la TAM est invitée à indiquer « les raisons pour lesquelles elle diffère l'acquisition du coefficient 212 en raison des accidents de travail subis par M. Philippe Y... alors que le texte de l'accord d'entreprise ne donne un effet retardateur qu'aux seuls absences liées aux accidents de travail d'une durée supérieure à 6 mois et qu'elle reconnaît que M. Philippe Y... n 'à jamais eu d 'accident de travail provoquant une absence de plus de six mois » ; que la Tam, sans répondre aux interrogations de la Cour, continue de plaider (cf pages 13 des conclusions déposées pour l'audience du 17 février 2015 et 13 de celles déposées pour l'audience du 15 décembre 2015) que «M. Philippe Y... n 'a jamais eu d'accident de travail provoquant une absence de plus de six mois» tout en remettant des documents, les pièces 115 et 116, qui font apparaître une période d'arrêt de travail suite à un accident du travail du « 18 décembre 2002 au 3 octobre 2004 » pour 343 jours... ; qu'en premier lieu et puisque toutes les autres périodes d'arrêt du salarié font suite à un accident du travail et sont inférieures à six mois, i1 convient de décider, par simple application des dispositions de l'accord d'entreprise du 6 février 2003, que ses jours d'absence ne peuvent produire d'effet retardateur ; qu'en ce qui concerne la période d'arrêt du « 18 décembre 2002 au 3 octobre 2004 » et à supposer, hypothèse la plus favorable à l'employeur selon laquelle elle ne se ventile pas en plusieurs arrêts, du 18 décembre 2002 au 25 mai 2003 (5 mois et 7 jours), du 23 juin au 30 septembre 2003 (3 mois et 7 jours), du 27 octobre au 27 novembre 2003 (1 mois), du 26 février au 11 mars 2004 (14 jours) etdu28 aoûtau3 octobre 2004 (1 mois et 5 jours), elle ne peut pas plus produire d'effet retardateur dans la mesure où les dispositions de l'accord d'entreprise du 6 février 2003 ne peuvent aller à l'encontre des dispositions légales contenues au second alinéa de l'article L.1226-8 du code du travail selon lesquelles les conséquences d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ne peuvent entraîner pour l'intéressé aucun retard de promotion ou d'avancement au sein de l'entreprise ; qu'en effet le salarié est parfaitement recevable et fondé à solliciter devant la juridiction prudhommale l'inopposabilité des certaines dispositions de l'accord d'entreprise, illégales et /ou contraires à des dispositions d'ordre public et ce sans qu'il n'y ait lieu à contentieux préalable devant le Tribunal de Grande instance ; qu'en conséquence aucun jour d'arrêt pour accident du travail ne peut provoquer un différé dans l'acquisition par Philippe Y... du coefficient 212 ; que, sur la prise en compte des jours de travail où le salarié est détaché dans un autre service sans exercer son emploi de receveur conducteur, Philippe Y... incrimine son employeur pour avoir, « selon la fiche individuelle absences établie par la TAM », fait produire un effet retardateur à un «total de 318 jours...pour la période du 1 mai 2004 au 30 juin 2005 où il j'ait l'objet de détachements autres services », soit « 92 jours du 1er mai au 31 juillet 2004, 15 jours du 1er au 15 octobre 2004, 181 jours du 1 er novembre (2004?) au 31 mai 2005 et 30 jours du 1er au 30 juin 2005" ; que l'examen des dernières pièces versées aux débats par l'employeur, notamment la pièce 115 portant « impression des fiches individuelles d'absence du 1er juin 1990 au 30 novembre 2015 » fait apparaître que la TAM ne décompte aucun jour d'effet retardateur pour des jours de détachements sur autres services pour les périodes du 1 mai 2004 au 31 juillet 2004, du 1er au 15 octobre 2004 (si ce n'est 2 jours d'accident du travail ci-dessus déjà déduits pour la période du 1er au 3 octobre 2004), du 1er novembre 2004 au 31 mai 2005 (si ce n'est 11 jours d'accident du travail ci-dessus déjà déduits pour la période du 1er au 12 novembre 2004) et du 1er au 30 juin 2005 ; qu'en conséquence il n'existe pour la période incriminée par le salarié et pour l'acquisition du coefficient 212 à compter du 6 février 2005 aucun jour où le salarié est détaché dans un autre service et pour lequel l'employeur fait produire un effet retardateur ; que, sur la prise en compte des jours d'absence consécutifs à l'exercice du droit de grève, la lecture de la « fiche individuelle absences » pour la période du 1er septembre 2001 au 20 avril 2010 (pièce n° 2 du dossier de la TAM) fait apparaître que l'employeur fait produire un effet retardateur pour des jours au cours desquels Philippe Y... exerce son droit de grève (« G »), notamment les 3 et 10 juin 2003, les 16 janvier, 17 mai 2004, 16 mai, 21 juin et 4 octobre 2005 etc... ; qu'en l'état de rédaction du texte de l'accord d'entreprise du 6 février 2003 (ci-dessus reproduit) avec emploi de la formule «les absences de l'agent ci-dessous définies » et énumération limitative de certaines absences, l'absence pour fait de grève ne figure pas au nombre de celles qui permettent à l'employeur d'appliquer au salarié un effet retardateur pour l'obtention des coefficients d'avancement ; que cet effet ne peut pas plus résulter de ce que le texte prévoit une acquisition des différents coefficients suivant les dates anniversaires de « début de l'exercice effectif du métier de conducteur receveur » ; qu'en conséquence aucun jour d'arrêt ou d'absence pour exercice du droit de grève ne peut provoquer un différé dans l'acquisition par Philippe Y... du coefficient 212 ; que sur la prise en compte des jours d'absence consécutifs à une maladie, selon l'article 1132-1 du code du travail aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi na 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l'article L.1132-4 frappe de nullité toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions ; que lorsque survient un litige en raison d'une discrimination prohibée, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce ce processus probatoire ne peut être affecté, ainsi que le précise pour la première fois la société TAM après réouverture des débats, par la « jurisprudence récente de la Cour de Cassation...sur les différences de traitement opérées par voie de convention ou d'accords collectifs négociés et signés par des organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote qui seraient présumés justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elle sont étrangères à toute considération de nature professionnelle (Cass. Soc. 27 janv. 2015, n° l3-221.79, n° 13-254.37 et n° 13-147.73) » ; qu'en effet la Cour ne peut que renvoyer le conseil de la société TAM à 1a lecture complète de cet arrêt qui n'a nullement vocation à s'appliquer en l'espèce puisque le présent litige ne porte nullement sur l'existence ou non d'une « différence de traitement entre catégories professionnelles », seul champ d'application de cette décision, champ qui ne peut être généralisé par le seul oubli ou l'omission du terme « entre catégories professionnelles », voire la reprise tronquée d'une décision ; que l'accord d'entreprise du 6 février 2003 n'opère aucune différence de traitement entre catégories professionnelles et ne porte que sur le déroulement de carrière des «conducteurs-receveurs» ; que si les affirmations générales et imprécises de M. Y... sur l'acquisition du coefficient 212 par des agents de la TAM embauchés postérieurement «et remplissant ou non les conditions d'ancienneté fixées par l'accord d'entreprise du 6 février 2003» ne peuvent constituer des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, ne serait-ce d'ailleurs que pour les salariés cités avec une embauche antérieure à celle de M. Y... (Messieurs A... M., B... B. Christian P., Patrick F., Antoine P., C... L., Serge G., Max F., J.Alec B. et Christian A.), le fait que dans l'accord d'entreprise les absences pour maladie ne soient pas traitées sur le même plan que les arrêts pour accident de travail d'une durée inférieure à six mois laisse supposer l'existence d'une discrimination à raison de l'état de santé ; que pour autant et indépendamment des lacunes et imprécisions du texte de l'accord d'entreprise du 6 février 2003, il est établi, par les éléments de fait produits aux débats tant par M. Y... (ses décomptes où lui sont retirés ses absences pour jour de grève et ses arrêts de travail d'une durée inférieure à six mois) que par la TAM (les nombreux relevés dit d'absentéisme et les fiches individuelles d'absences pour d'autres salariés - cf notamment pièces n° 72, 73, 79. 81, 82, 84, 88, 89) que cette dernière, sur la base d'un texte qui n'évoque pas certaines absences, fait produire.à toutes les absences le même effet retardateur en ne décomptant que les années où les salariés sont présents et exercent effectivement le métier de conducteur receveur, précision devant être faite, au vu des conclusions de M. Y..., que les « absences pour siéger en qualité de juré de Cour d'assise, pour congé d'enseignement, de recherche et d'innovation, pour catastrophe naturelle, pour création d'entreprise, pour enfant malade » sont visées par le texte de l'accord en sa dimension « congés sans solde » ; qu'en ce qui concerne la dénonciation faite par M. Y... du meilleur sort qui aurait été réservé à certains salariés recrutés après lui, il convient d'observer qu'elle s'effectue sans prise en compte des conditions d'avancement prévues par l'accord d'entreprise du 6 février 2003 («et remplissant ou non les conditions d'ancienneté fixées par l'accord d'entreprise du 6 février 2003 ») ; que surtout l'employeur justifie, par la production de relevés dit d'absentéisme et de fiches individuelles d'absences, que ces salariés se sont vus appliquer le même régime que M. Y... pour l'appréciation des 15 ans d'exercice effectif du métier, n'étant que de relever la situation de salariés avec une date d'embauche proche de celle de M. Y... qui acquièrent le coefficient 212, certes avant ce dernier, mais en connaissant une présence et un exercice du métier plus importants (cf notamment M. A... M. - pièces 82 et 83, Dominique L. - pièces 88 et [...] B- pièce 93, Alain R. - pièces 96 et 97) ; que l'inexactitude du motif du rejet le 16 septembre 2014 de la candidature de M. Y... au poste de chef d'équipe AACS n'est pas démontrée, pas plus que la perte de son dossier « notation exploitation », preuve qui ne peut résulter des seules interrogations présentées à ce titre par une union syndicale ; qu'enfin il ne saurait y avoir quelque comportement discriminant lorsque l'employeur répond le 2 octobre 2014 qu'il n'existe pas de refus de détachement mais que la demande du salarié est en cours d'instruction, aucune réponse n'ayant encore été apportée à la demande du salarié ; qu'au vu de tout ce qui précède il n'existe aucune discrimination et l'employeur est fondé à décompter les jours d'absence pour arrêt maladie comme effet retardateur au regard de l'accord d'entreprise du 6 février 2003, accord qui s'applique ainsi tant en ses effets négatifs (effet retardateur) que positifs (effet d'accélérateur) ; qu'au regard d'une date d'entrée au 28 mai 1990, d'une date de passage théorique au coefficient 212 le 28 mai 2005, d'un «absentéisme» en jours jusqu'à cette dernière date de 192 jours (selon la pièce n° 115 - récapitulatif des fiches individuelles d'absence du 1er juin 1990 au 30 novembre 2015), donc 6 mois, de la neutralisation de deux mois, de l'absence d'accident responsable pour l'année 1994 au cours de laquelle il n'est pas décompté de jours d'absence (l'effet accélérateur de 2 mois étant acquis en l'absence d'accident responsable pendant 12 mois travaillés consécutifs), du fait que le salarié n'a pas exercé effectivement pendant 12 mois consécutifs en 1999, le coefficient 212 doit être accordé au salarié à compter du 1er août 2005, date qui rend totalement inopérant, dans le cadre de la discussion sur l'acquisition de ce coefficient et l'existence d'une discrimination, les arguments relatifs à l'intervention les 13 décembre 2011 et 3 juillet 2012 d'accords d'entreprise modifiant celui du 6 février 2003 ; que le déficit salarial à raison du retard d'acquisition à compter de février 2005 du coefficient 212 est chiffré par le salarié à la somme de 4938,07€ (cf ventilation et décompte figurant aux pièces 141 et 145) ; qu'en raison d'un retard qui n'intervient qu'à compter du 1er août 2015, la réclamation salariale est fondée pour la somme de 4505 € (4938,07 € - 433,7 €) ; qu'en l'absence de discrimination, la seule demande du salarié tendant à la condamnation de la TAM au paiement d'une somme de 10000 € «de dommages intérêts en réparation des préjudices nés de la discrimination subie » ne peut être que rejetée.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'il résulte de l'ensemble de ces éléments que les faits présentés par Monsieur Y... à l'appui de la discrimination invoquée ne sont pas suffisants à laisser supposer une discrimination reposant sur son état de santé ; que notamment le non accès à son coefficient 212, s'il est imputable à l'application par la Société d'un accord d'entreprise non-conforme dans certaines de ses dispositions à l'ordre public, ne peut être placé sur le compte d'une telle discrimination ; par ailleurs le tableau comparatif proposé par le demandeur ne permet aucunement de constater que les salariés occupant le même emploi et ayant une ancienneté inférieure à la sienne remplissaient ou non les conditions fixées par l'accord d'entreprise du 6 février 2003 à la date à laquelle leur coefficient 212 leur a été attribué ; que dans ces conditions, les demandes de M. Philippe Y... au titre d'une discrimination ne sont pas fondées en l'état des faits présentés et seront rejetées.

ALORS QU'aucune personne ne faire l'objet d'une mesure discriminatoire en matière de classification en raison de son état de santé ; qu'en écartant la discrimination après avoir constaté que la société Tam avait fait produire à des arrêts de travail consécutifs à des accidents du travail un effet retardateur pour l'acquisition du coefficient 212, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L.1132-1 du code du travail.

ET ALORS QU'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire en matière de classification en raison de l'exercice normal du droit de grève ; qu'en écartant la discrimination après avoir constaté que la société Tam avait fait produire à des absences liées à l'exercice par M. Philippe Y... de son droit de grève un effet retardateur pour l'acquisition du coefficient 212, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L.1132-2 du code du travail.

ALORS encore QU'aucune personne ne faire l'objet d'une mesure discriminatoire en matière de classification en raison de son état de santé ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, relatif à l'effet retardateur que l'employeur avait fait produire à des arrêts de travail pour cause de maladie, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application de l'article 624 du code de procédure civile.