Cour de Cassation · soc — 22 novembre 2017

SOC.

JT



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 22 novembre 2017




Cassation partielle


Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 2470 F-D

Pourvoi n° Y 16-20.072




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Delzongle Midi Pyrénées, société anonyme, dont le siège est [...]                                    ,

contre l'arrêt rendu le 6 mai 2016 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 1, chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme Delphine Y..., domiciliée [...]                               ,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 17 octobre 2017, où étaient présentes : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Ortscheidt, avocat de la société Delzongle Midi Pyrénées, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagée le 23 février 2004 par la société Delzongle Midi Pyrénées en qualité de vendeuse préparatrice, Mme Y... a été licenciée pour faute grave le 16 avril 2013 et libérée de la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail ; que, contestant le bien-fondé de son licenciement et revendiquant une classification supérieure à celle prévue par le contrat de travail, la salariée a saisi la juridiction prud'homale ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme à titre de clause de non-concurrence illicite alors, selon le moyen :

1°/ que dans ses conclusions d'appel délaissées, la société Delzongle Midi Pyrénées faisait valoir que la clause de non-concurrence était valable puisque la convention collective du commerce de gros prévoyait la mise en oeuvre d'une contrepartie financière lorsqu'une clause de non-concurrence est inscrite dans le contrat ; qu'en jugeant que le salarié, tenu par une clause de non-concurrence qui est nulle faute de contrepartie financière, peut prétendre à la réparation du préjudice causé par l'interdiction de concurrence même si la clause a été levée par l'employeur, sans avoir répondu à ce chef pertinent des conclusions d'appel de la société Delzongle Midi Pyrénées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ que toute clause de non-concurrence nulle pour défaut de contrepartie financière ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1121-1 du code du travail et 1147 devenu 1231-1 du code civil ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à une simple argumentation, ayant souverainement apprécié le montant du préjudice dont elle a justifié l'existence par l'évaluation qu'elle en a faite, le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen :

Vu l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble la convention collective nationale du commerce de gros du 23 juin 1970 ;

Attendu que pour dire que l'emploi de la salariée relève de la classification vendeuse qualifiée catégorie technicien confirmé niveau V échelon 3 du mois d'août 2008 au 27 juin 2013 et condamner en conséquence l'employeur à lui payer un rappel de salaire et diverses sommes sur la base de cette classification, des dommages-intérêts en réparation du préjudice né de la sous-classification et ordonner à l'employeur de remettre à la salariée un certificat de travail mentionnant l'emploi de vendeuse qualifiée catégorie technicien confirmé niveau V échelon 3 du 20 août 2008 au 27 juin 2013, l'arrêt retient que la salariée, engagée au niveau III échelon 1 catégorie débutante, réclame un rappel de salaire en sa qualité de vendeuse qualifiée catégorie technicien confirmé niveau V échelon 3 du mois d'août 2008 au 27 juin 2013, que la convention collective du commerce de gros définit le vendeur qualifié niveau V "dans le cadre des objectifs fixés par la direction ou sa hiérarchie, est habilité à négocier avec la clientèle qu'il est chargé de développer ; à cette fin, possède une bonne connaissance des produits et techniques y afférents et maîtrise les techniques de négociation" et que l'échelon 3 "technicien" est caractérisé par le fait qu'en sus de ses fonctions techniques qui représentent l'essentiel de son activité, il assume la responsabilité de la petite équipe (cinq personnes au plus) qui travaillent avec lui alors que le préparateur vendeur est appelé à être en contact direct avec la clientèle pour des opérations de vente courante, que le magasin de [...] occupait cinq salariés,

que le 21 septembre 2012, il a été demandé à la salariée d'assurer la formation de deux vendeurs entrants et une partie des fonctions du chef d'agence qui se voyait confier d'autres responsabilités, qu'en outre, à compter du mois de juillet 2008, apparaît sur son bulletin de salaire une prime de fonction en qualité de vendeuse principale de 77 euros, que dès lors la salariée est fondée à obtenir la qualification qu'elle revendique dans la mesure où elle rapporte la preuve que, dès 2008, elle était placée directement sous la responsabilité du chef d'agence M. A... et assurait la formation des salariés entrants, qu'elle ne pouvait donc être considérée comme vendeuse débutante, que l'employeur lui a même confié en 2012 et pendant près d'un an en partage avec M. A... la direction de l'agence en raison de son professionnalisme et qu'il lui est même reproché dans la lettre de licenciement de ne pas avoir visité les comités d'entreprise alors qu'elle est toujours classée vendeuse débutante ;

Qu'en statuant ainsi, sans constater que la salariée avait assumé, sur la période considérée, en plus de ses fonctions, la responsabilité de l'équipe qui travaillait avec elle, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que l'emploi de Mme Delphine Y... relève de la classification vendeuse qualifiée catégorie technicien confirmé niveau V échelon 3 du mois d'août 2008 au 27 juin 2013, en conséquence condamne la société Delzongle Midi Pyrénées à payer à Mme Delphine Y... les sommes de 2.100 euros à titre de rappel de salaire sur la base du niveau V échelon 3, 4.568,34 euros au titre de l'indemnité de préavis, 456,83 euros au titre des congés payés sur le préavis, 4.263,77 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 300 euros à titre de dommages en réparation du préjudice né de la sous-classification et ordonne à la société Delzongle Midi Pyrénées de remettre à Mme Delphine Y... un certificat de travail mentionnant l'emploi de vendeuse qualifiée catégorie technicien confirmé niveau V échelon 3 du 20 août 2008 au 27 juin 2013 de même qu'une attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision, l'arrêt rendu le 6 mai 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;

Condamne Mme Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Delzongle Midi-Pyrénées

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SA Delzongle Midi Pyrénées à payer à Mme Delphine Y... les sommes de 2.100 € à titre de rappel de salaire sur la base du niveau V échelon 3, 4.568,34 € au titre de l'indemnité de préavis, 456,83 € au titre des congés payés sur le préavis, 4.263,77 € au titre de l'indemnité de licenciement et 300 € à titre de dommages en réparation du préjudice né de la sous classification et d'avoir ordonné à la SA Delzongle Midi Pyrénées de remettre à Mme Delphine Y... un certificat de travail mentionnant l'emploi de vendeuse qualifiée catégorie technicien confirmé niveau V échelon 3 du 20 août 2008 au 27 juin 2013 et une attestation Pôle Emploi conforme à l'arrêt décision ;

AUX MOTIFS QUE K... Delphine Y... a été embauchée le 23 février 2004 par la SA Delzongle Midi Pyrénées en qualité de vendeuse préparatrice niveau III échelon 1 catégorie débutante, elle réclame la somme de 2 100 € à titre de rappel de salaire en sa qualité de vendeuse qualifiée catégorie technicien confirmé niveau V échelon 3 du mois d'août 2008 au 27 juin 2013 ; que la convention collective du commerce de gros définit le vendeur qualifié niveau V « dans le cadre des objectifs fixés par la direction ou sa hiérarchie, est habilité à négocier avec la clientèle qu'il est chargé de développer ; à cette fin, possède une bonne connaissance des produits et techniques y afférents et maîtrise les techniques de négociation » ; que l'échelon 3 « technicien » est caractérisé par le fait qu'en sus de ses fonctions techniques qui représentent l'essentiel de son activité, il assume la responsabilité de la petite équipe (cinq personnes au plus) qui travaillent avec lui alors que le préparateur vendeur est appelé à être en contact direct avec la clientèle pour des opérations de vente courante ; que K... B..., employée chez la SA Delzongle Midi Pyrénées de février 2008 août 2012 en tant que vendeuse détail précise qu'elle a travaillé sous la responsabilité de C...           le directeur d'agence et de K... Delphine Y... adjointe. « J'atteste que pendant cette période, j'ai eu la chance d'être formée sur tout ce qui concernait la vente puisque je n'avais qu'un diplôme de comptabilité. Delphine a toujours été à mes côtés pour m'apprendre ce métier qui est très technique en plus des clients, standard, de toute l'administration et j'en passe Delphine était très professionnelle... » ; qu'il ressort des pièces du dossier que le magasin de [...]

occupait cinq salariés, que le 21 septembre 2012, il a été demandé à la salariée d'assurer la formation de deux vendeurs entrants et une partie des fonctions du chef d'agence qui se voyait confier d'autres responsabilités ; qu'en outre à compter du mois de juillet 2008, apparaît sur son bulletin de salaire une prime de fonction en qualité de vendeuse principale de 77 euros ; que dès lors, K... Delphine Y... est fondée à obtenir la qualification qu'elle revendique dans la mesure où elle rapporte la preuve que dès 2008, elle était placée directement sous la responsabilité du chef d'agence C...           et assurait la formation des salariés entrants, qu'elle ne pouvait donc être considérée comme vendeuse débutante, la SA Delzongle Midi Pyrénées lui a même confié en 2012 et pendant près d'un an en partage avec C...          , la direction de l'agence en raison de son professionnalisme et il lui est même reproché dans la lettre de licenciement de ne pas avoir visité les comités d'entreprise alors qu'elle est toujours classée vendeuse débutante ; que le calcul du rappel de salaire conventionnel sur la base de la classification qualification V échelon 3 fait apparaître l'intégration des primes versées, il sera fait droit à la demande ; que l'appel incident porte d'abord sur les montants du préavis et de l'indemnité de licenciement tels que résultant de la demande de classification V échelon 3 ; que dans la mesure ou la demande de reclassification a été admise, il sera fait droit au paiement de ses sommes ; que l'appel incident porte ensuite sur les dommages en réparation du préjudice né de la sous classification et de la privation du salaire réellement dû sur cinq ans ; que le rappel de salaire de ce chef sur 5 ans est modeste, il lui sera attribué la somme de 300 € ;

1°) ALORS QUE le technicien confirmé de niveau V échelon 3 de la classification des emplois de la convention collective du commerce de gros est un salarié qui, en plus de ses fonctions techniques qui représentent l'essentiel de son activité, assume la responsabilité de la petite équipe ( cinq personnes au plus) qui travaille avec lui ; qu'en jugeant que Mme Y... était fondée à obtenir la qualification de technicien confirmé niveau V échelon 3 du mois d'aout 2008 au 27 juin 2013 et le rappel de salaire correspondant, sans avoir constaté que Mme Y... assumait, en plus de ses fonctions, la responsabilité de l'équipe qui travaillait avec elle, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil et la convention collective nationale du commerce de gros du 23 juin 1970 ;

2°) ALORS QUE dans ses conclusions délaissées (cf. p. 12 et 13, prod.), la société Delzongle Midi-Pyrénées faisait valoir qu'outre le salaire de base, Mme Y... percevait une prime de fonction de 77 euros en qualité de vendeuse principale, une prime complémentaire de 75 euros à partir du mois d'avril 2012 et une prime de 300 euros à compter du mois d'avril 2012, de sorte que son salaire, augmenté des primes, dépassait largement le salaire correspondant au niveau V de la grille des minimas conventionnels applicables au 1er octobre 2012 et au 1er février 2012 ; qu'en jugeant que Mme Y... était fondée à obtenir la qualification de technicien confirmé niveau V échelon 3 du mois d'aout 2008 au 27 juin 2013 et le rappel de salaire correspondant, sans avoir répondu à ce chef pertinent des conclusions d'appel de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 13 prod.), la société Delzongle Midi-Pyrénées faisait valoir que Mme Y... n'avait jamais été chargée d'encadrer une équipe et que si l'employeur lui avait confié une partie des fonctions retirées à M. A..., cet accroissement de missions n'avait été que temporaire, la prime de 300 euros par mois perçue à ce titre depuis le 1er septembre 2012 ayant été qualifiée d'exceptionnelle par l'employeur ; qu'en jugeant que Mme Y... était fondée à obtenir la qualification de technicien confirmé niveau V échelon 3 du mois d'aout 2008 au 27 juin 2013, et le rappel de salaire correspondant, sans avoir répondu à ce chef pertinent des conclusions d'appel de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de Mme Y... était sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Delzongle Midi Pyrénées à verser à Mme Y... les sommes de 1.518,23 € à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, 151,82 € au titre des congés payés, 4.568,34 € au titre de l'indemnité de préavis, 456,83 € au titre des congés payés sur le préavis, 4.263,77 € au titre de l'indemnité de licenciement et 21.840 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à rembourser les indemnités de chômages payées à la salariée par les organismes concernés dans la limite de six mois d'indemnités ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE la lettre de licenciement du 16 avril 2013 pour faute grave qui fixe les limites du litige lui reproche outre les retards répétés : « ...- d'avoir depuis plusieurs mois abandonné son poste dans le magasin pendant son temps de travail pour entretenir des relations privées avec un client de l'agence, - d'avoir utilisé le véhicule de l'agence à des fins personnelles et privées et d'avoir institué un système de prêts d'espèces sur la caisse du magasin sans autorisation de la direction et remis à cette dernière de faux rapports de caisse, - de s'être abstenue de visiter la clientèle des comités d'entreprise alors qu'elle avait elle-même demandé à se voir attribuer cette responsabilité, - d'avoir refusé de former D... en informatique malgré la prime temporaire qui lui avait été versée pour cela, - de n'avoir installé les étiquettes des tarifs 2013 qu'à compter du 16 février et d'avoir laissé les marchandises et les papiers de la caisse dans un désordre indescriptible
» ; que la SA Delzongle Midi Pyrénées verse aux débats les attestations de Monsieur E... engagé le 1er février 2013 en qualité de chef d'agence et K... F... engagée en qualité de vendeuse principale à

temps partiel depuis le 12 décembre 2012, elle est arrivée à l'agence fin décembre 2012 ; que le premier certifie concernant K... Delphine Y... : « est souvent au téléphone pour des motifs personnels, prend le véhicule de la société quand sa voiture est en panne, ne visite pas les CE, ne veut pas donner les codes de connexion pour faire une recherche sur Internet, ne forme pas Delphine F... sur le travail, arrive systématiquement en retard, reçoit régulièrement le samedi son amant dans le magasin laissant K... F... seule pour gérer le magasin, je me suis aperçu que C...           et K... Delphine Y... se servaient dans la caisse et tenaient un carnet en notant leurs retraits... » ; que K... F... certifie que « pratiquement tous les samedis, cette dernière me laissait seule dans le magasin de détail pour rejoindre son amant Monsieur G... un de nos clients peintre pour passer au moins une heure ou deux... En ce qui concerne l'informatique, elle ne m'a pas formée car elle disait que ce n'était pas mon domaine, il avait été décidé que ces formations se feraient le soir de 18 à 19 heures, je n'ai pas pu véritablement en bénéficier car K... Delphine Y... s'éclipsait pour converser avec son amant, je dois aussi signaler qu'elle utilisait à titre personnel le véhicule de la société dés que le sien était en panne
Un grand laisser-aller régnait au sein du magasin (les nouveaux tarifs 2013 n'ont été installés sur les gondoles qu'à partir du 16 février 2013 daté à laquelle elle m'a montré comment faire... Ce qui explique l'état de désordre indescriptible qui régnait dans la caisse, dans les marchandises.
» ; que la SA Delzongle Midi Pyrénées produit le compte rendu de visite du magasin des 4 et 12 avril 2013 de K... H... : « J'ai trouvé le magasin propre, bien rangé, les linéaires pleins. Par contre, au niveau du meuble de caisse plusieurs bannettes étaient remplies de papiers mélangés
Tout cela dans un mélange indescriptible en réserve et j'ai trouvé des réceptions en retard de deux semaines, concernant les prix sur les produits aucun changement n'a été effectué sur le parquet, le stratifié, les tissus (pas de mise à jour peur répondre aux clients sans compter les pénalités financières de la DGCCRF en cas de contrôle). J'estime à ce titre que C...           et K... Delphine Y... sont responsables de ces négligences sur le suivi et la gestion commerciale de l'agence. Concernant la formation... J'ai constaté que David I... ne savait ni réceptionner les marchandises et passer les commandes alors qu'il est entre dans la société depuis plusieurs mois quant à Delphine F..., elle connaît le minimum du système informatique pour facturer et renseigner les clients. Sur les produits, il lui manque des connaissances... » ; que K... H... est revenue le lendemain avec une collègue pour terminer le rangement des papiers et signale de nombreuses lacunes au niveau des prix ; que sur les griefs professionnels de s'être abstenue de visiter la clientèle des comités d'entreprise alors qu'elle avait elle-même demandé à se voir attribuer cette responsabilité, de n'avoir installé les étiquettes des tarifs 2013 qu'à compter du 16 février et d'avoir laissé les marchandises et les papiers de la caisse dans un désordre indescriptible ; qu'il y a lieu de noter que lors des comptes rendus de visite d'avril, Monsieur E... est en fonction en qualité de chef d'agence depuis plus d'un mois, que K... Delphine Y... a été mise à pied depuis le 26 mars et qu'elle a pris une semaine de congés en février, qu'en outre elle était employée en qualité de vendeuse débutante et qu'elle n'a pas perçu le salaire correspondant aux responsabilités que l'employeur lui a attribuées, que dés lors, il ne saurait lui reprocher les griefs invoqués qui n'entraient pas dans ses fonctions ; que sur le grief d'avoir refusé de former D... en informatique malgré la prime temporaire qui lui avait été versée pour cela ; que par lettre du 21 septembre 2012, la SA Delzongle Midi Pyrénées confirme à la salariée leur entretien du 20 septembre et indique : « nous mettons tout en oeuvre pour recruter deux vendeurs (un pro et un détail) sur l'agence suite aux récentes défections et nous vous les enverrons après leur avoir donné 15 Jours de préformation à Balme. Nous modifierons les fonctions managériales organisationnelles et administratives de Monsieur A...
Vous assurerez la formation de ces vendeurs et de Monsieur I... ainsi que dé façon temporaire une partie des fonctions retirées à C...           et percevrez pour cela une prime exceptionnelle de 300 E bruts par mois du 1er septembre 2012 au 30 juin 2013. A cette date, nous ferons un point sur l'évolution de la situation et prendrons des décisions concernant la future organisation de l'agence » ; que la prime versée était donc destinée à rémunérer K... Delphine Y... des fonctions managériales organisationnelles et administratives qu'elle devait assumer en l'absence de C...           chef d'agence ainsi que la formation de 3 personnes ; qu'il n'est pas établi que cette dernière ait refusé de former D... en informatique malgré son affirmation en ce sens puisque K... H... dans son rapport d'inspection indique « elle connaît le minimum du système informatique pour facturer et renseigner les clients. Sur les produits, il lui manque des connaissances... » alors que K... F... a précisé qu'elle était débutante et ne savait pas toujours ce qu'il fallait faire et qu'il paraît difficile en trois mois de former une vendeuse principale alors que K... Delphine Y... n'en a pas obtenu ni la classification ni le salaire correspondant après 9 ans d'ancienneté ; que sur les griefs d'avoir utilisé le véhicule de l'agence à des fins personnelles et privées et d'avoir institué un système de prêts d'espèces sur la caisse du magasin sans autorisation de la direction et remis à cette dernière de faux rapports de caisse ; que K... Delphine Y... reconnaît avoir utilisé le véhicule de fonction alors que le sien était en panne sur la proposition de C...           alors qu'il était chef d'agence, ce grief ne saurait motiver le licenciement et ne sera pas retenu tout comme la tenue d'un livre dénommé « emprunt de caisse » ou apparaissent de modiques retraits chiffrés au centimes près, datés, signés de K... Delphine Y... au profit des différents employés du magasin certains causés (gasoil, poste, enveloppes, péage) pour régler des dépenses liées au fonctionnement du magasin en l'absence de carte affaire précise la salariée sans être démentie sur ce point. K... Delphine Y... affirme que ce carnet a toujours existé sans être davantage démentie, la SA Delzongle Midi Pyrénées ne produit de ce carnet que l'en tête et la photocopie de deux feuillets signés de K... Delphine Y.... Il en résulte que le grief d'avoir mis en place ce carnet et d'avoir établi de faux rapports de caisse n'est pas démontré ; que sur le grief d'avoir depuis plusieurs mois abandonné son poste dans le magasin pendant son temps de travail pour entretenir des relations privées avec un client de l'agence ; que Monsieur G..., artisan s'inscrit en faux contre l'accusation d'avoir entretenu quelque relation que ce soit avec K... Delphine Y... à l'intérieur de l'agence comme en atteste faussement K... F... ; que si l'accusation portée contre K... Delphine Y... semble sérieuse, néanmoins, les deux seules attestations produites au dossier émanent des deux personnes récemment embauchées qui vont immédiatement prendre la place des salariés licenciés pour faute grave, C...           et K... Delphine Y..., ces mêmes attestations sont produites par l'employeur pour fonder le licenciement dans les deux instances introduites par les salariés en contestation de leur licenciement, elles ne sauraient être retenues au regard de l'absence de toute observation faite à la salariée avant leur venue, de la reconnaissance manifeste de l'employeur du sérieux de son travail au regard des responsabilités et des primes qu'il lui ont été accordées et des très nombreuses attestations de clients, professionnels ou particuliers et collègues de travail qui vantent ses qualités professionnelles, son sérieux et sa disponibilité, le jugement sera confirmé sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE K... Delphine Y... a été embauchée par la société Delzongle à compter du 23 février 2004 en qualité de vendeuse préparatrice niveau III échelon 1 suivant contrat de travail à durée indéterminée ; que durant toute la relation de travail les responsabilités de plus en plus importantes ont été confiées à la salariée, ayant assuré une partie des fonctions de responsable du magasin à compter de septembre 2012 ; qu'à compter du 26 mars 2013 K... Delphine Y... était mise à pied et que suite à un entretien préalable du 08 avril 2013 elle était licenciée pour faute grave le 26 avril 2013 ; que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du code du travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que la preuve de la réalité de la faute grave doit résulter de la production d'éléments précis et objectifs susceptibles d'être vérifiés par les juges ; que la lettre de licenciement comporte cinq griefs dont il appartient à l'employeur d'apporter la preuve du caractère de gravité ; que pour démontrer la réalité des faits reprochés à sa salariée, la société verse aux débats l'attestation de K... F... salariée de l'entreprise, vendeuse à temps partiel, embauchée depuis le 20 décembre 2012 et celle de Monsieur E... directeur de l'agence de [...] à compter du 1er mars 2013, et celles de Mesdames J... et H... venues travailler à l'agence de [...] après la mise à pied de K... Delphine Y...; que lesdites attestations émanent de salariés appartenant à l'entreprise, certains à temps partiel, ont travaillé seulement 3 mois avec K... Delphine Y..., d'autres, n'ayant travaillé que du 1e au 26 mars avec elle, et deux autres après son départ de l'entreprise ; qu'elles ne sauraient à elles seules établir le caractère fautif des agissements reprochés à la requérante ; que K... Delphine Y... produit également de nombreuses attestations contraires émanant de clients du magasin, et entre autres, celle de Monsieur G..., client du magasin, soupçonné d'entretenir une relation privée avec elle sur son lieu de travail et niant les propos rapportés ; qu'en l'espèce, la société n'apporte nullement les éléments de preuve pouvant justifier la faute grave ; qu'en conséquence il convient de dire que le licenciement de K... Delphine Y... est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que la rupture abusive de son contrat de travail a entraîné un préjudice matériel et moral qui doit être réparé par l'allocation de la somme de 21 840 € au titre des dommages intérêts ; que le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse la société devra supporter les conséquences financières de cette rupture à savoir : le paiement de la mise à pied du 26 mars au 26 avril 2013 pour une somme de 1518,23 et 151,82€ indemnités de congés payés ;

1°) ALORS QUE constitue une faute justifiant le licenciement, le fait pour un salarié d'entretenir des relations privées avec un des clients de l'entreprise sur le lieu de travail pendant les horaires de travail ; qu'en constatant que la société Delzongle Midi-Pyrénées produisait deux attestations, l'une du chef d'agence et l'autre d'une collègue de Mme Y..., certifiant que celle-ci arrivait systématiquement en retard et recevait tous les samedis son amant dans le magasin laissant D... seule pour gérer la boutique, et en décidant néanmoins que ces griefs ne justifiaient pas le licenciement pour faute grave, aux motifs inopérants que ces attestations émanaient de personnes récemment embauchées qui allaient prendre la place des salariés licenciés pour faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234- 9 du code du travail ;

2°) ALORS QUE la société Delzongle Midi-Pyrénées faisait valoir, dans ses conclusions écrites reprises oralement à l'audience (cf. p. 9 et 10, prod.), que Mme Y... était responsable notamment de l'approvisionnement, la réception, et la préparation des commandes ainsi que de l'étiquetage des marchandises et que Mme H... avait indiqué, dans son compte rendu de visite à l'agence de [...], que le magasin était dans un désordre indescriptible, qu'il y avait des réceptions en retard de deux semaines et une absence d'étiquetage conforme des marchandises qui pouvait amener à des sanctions financières pour l'entreprise en cas de contrôle de la DGCCRF ; qu'en écartant ce grief au seul motif que l'employeur ne pouvait pas reprocher à Mme Y... des griefs ne rentrant pas dans ses fonctions, sans répondre à ces conclusions opérantes de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QU'en constatant que Mme H... établissait que Mme Y... était responsable des négligences sur le suivi et la gestion commerciale de l'agence et en décidant néanmoins que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 1232-1 du code du travail ;

4°) ALORS QUE la société Delzongle Midi-Pyrénées faisait valoir, dans ses conclusions écrites reprises oralement à l'audience (cf. p. 10 et 11, prod.), que Mme Y... tenait le carnet « emprunts de caisse » du magasin, qu'elle n'avait jamais obtenu de l'employeur l'autorisation de ponctionner la caisse à des fins personnelles, qu'elle envoyait à la direction les bordereaux de contrôle du fond de caisse, sous sa signature et son nom, contenant de fausses déclarations et qu'elle s'était arrangée pour faire figurer un montant de caisse correspondant au fond de caisse euros qui doit rester en agence, alors même que ce montant était erroné ; qu'en affirmant que le grief d'avoir mis en place ce carnet et d'avoir établi de faux rapports de caisse n'était pas démontré, sans répondre à ce chef pertinent des conclusions d'appel de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QUE le juge doit justifier le montant des indemnités qu'il octroie à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en se bornant à confirmer le jugement qui avait fixé le montant des dommages et intérêts aux seuls motifs que « la rupture du contrat a entrainé un préjudice moral et matériel qui doit être réparé par l'allocation de la somme de 21.840 euros » et sans motiver plus sa décision, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Delzongle Midi Pyrénées à verser à Mme Y... la somme de 1.000 euros à titre de clause de non concurrence illicite ;

AUX MOTIFS QUE l'appel incident porte enfin sur la clause de non concurrence ; que le salarié tenu par une clause de non-concurrence qui est nulle faute de contrepartie financière, peut prétendre à la réparation du préjudice causé par l'interdiction de concurrence même si la clause a été levée par l'employeur car, toute clause de non-concurrence cause nécessairement un préjudice dans la mesure où elle apporte une restriction a la liberté du travail ; qu'il convient d'allouer de ce chef à K... Delphine Y... la somme de 1 000 € ;

1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p . 14, prod.), la société Delzongle faisait valoir que la clause de non-concurrence était valable puisque la convention collective du commerce de gros prévoyait la mise en oeuvre d'une contrepartie financière lorsqu'une clause de non-concurrence est inscrite dans le contrat ; qu'en jugeant que le salarié, tenu par une clause de non-concurrence qui est nulle faute de contrepartie financière, peut prétendre à la réparation du préjudice causé par l'interdiction de concurrence même si la clause a été levée par l'employeur, sans avoir répondu à ce chef pertinent des conclusions d'appel de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE toute clause de non concurrence nulle pour défaut de contrepartie financière ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1121-1 du code du travail et 1147 devenu 1231-1 du code civil.