Cour de Cassation · soc — 18 janvier 2017

SOC.
 
 CGA
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 18 janvier 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. HUGLO, conseiller le plus ancien faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10081 F
 
 Pourvoi n° J 15-22.999
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par M. [H] [D], domicilié [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 5 juin 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société [I], société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2],
 
 2°/ à M. [L] [I], domicilié [Adresse 2], exerçant sous l'enseigne cabinet [L] [I] expertises,
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 La société [I] et M. [I] on formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 7 décembre 2016, où étaient présents : M. Huglo, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Slove, conseiller rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de M. [D], de la SCP Lévis, avocat de la société [I] et de M. [I] ;
 
 Sur le rapport de Mme Slove, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et celui du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Laisse à chacune des parties la charge afférents à son pourvoi aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civil, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit janvier deux mille dix-sept.
 MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. [D], demandeur au pourvoi principal,
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur [D] de ses demandes ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « La modification unilatérale de l'accord intervenu entre les parties : la cour fait sienne l'analyse du premier juge qui a estimé que M. [I] ayant rapidement abandonné son projet, au demeurant voué à l'échec dès lors que le choix d'une convention collective ne dépend pas de la volonté unilatérale de l'employeur, M. [D], qui a été informé de cette renonciation dès le 19 mars 2007, ne peut en tirer argument pour justifier sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail. Le non-paiement du salaire : M. [D] réclame le paiement de sommes qu'il estime lui être dues au titre de 1'"intéressement" constituant sa rémunération : celles relatives au chiffre d'affaires réalisé en 2006, sous réserve des sommes qui lui ont été versées à ce titre de janvier à mars 2007, ainsi que celles relatives au chiffre d'affaires réalisé en 2007 au cours de la période du 1er janvier au 26 mars. Il est observé que le non-paiement allégué concerne la période postérieure à la prise d'acte et au départ de M. [D] de l'entreprise. Il ne paraît donc pas pouvoir être utilement invoqué pour justifier ladite prise d'acte. En tout état de cause, comme l'a retenu à juste raison le premier juge, en l'absence d'écrit, rien ne permet d'accréditer la thèse de M. [D], contestée par M. [I], selon laquelle le salaire fixe mensuel, calculé selon les modalités indiquées ci-dessus et versé chaque mois, représenterait en réalité, non la rémunération du travail accompli au cours de ce même mois, mais un paiement échelonné sur douze mois d'un intéressement sur le chiffre d'affaires réalisé au cours de l'année précédente. Le mode de fixation de la rémunération convenu n'ouvre donc pas droit pour le salarié au paiement en 2007 d'une somme représentant 35 % du chiffre d'affaires réalisé en 2006 indépendamment de son temps de présence dans l'entreprise cette année-là, mais seulement au paiement des mensualités, calculées par douzième de ce chiffre d'affaires, correspondant à son temps de présence effective dans l'entreprise en 2007. Il est constant que le salaire de M. [D], calculé sur le chiffre d'affaires de 2006, lui a été versé jusqu'au 22 mars 2007, jour de la prise d'acte et de son départ du cabinet. De même, M. [D] ne peut prétendre, au titre de la période postérieure à sa prise d'acte et à son départ de l'entreprise, au paiement d'un pourcentage sur le chiffre d'affaires réalisé par lui en 2007. Aucun salaire n'est dû pour la période postérieure à la prise d'acte, aucune prestation de travail n'ayant été fournie. M. [D] invoque vainement le jugement rendu par le tribunal correctionnel le 19 février 2014 condamnant M. [I] pour usage d'attestation ou certificat inexact et dénonciation calomnieuse, qui a retenu notamment qu' "il existait un intéressement de MM. [Z] et [D] au chiffre d'affaires qu'ils avaient généré". Ce jugement, au demeurant non définitif, n'a pas autorité de la chose jugée en ce qui concerne la nature de la nature de la rémunération servie au salarié. En outre, l'analyse du juge pénal n'est pas en contradiction avec celle de la cour dans le présent arrêt dans la mesure où la rémunération du salarié dépend du chiffre d'affaires réalisé par l'intéressé au cours de l'année précédente. Dans ces conditions, les demandes en paiement de M. [D] ne sont pas fondées et le nonpaiement des sommes concernées ne peut fonder la prise d'acte de la rupture. Les pressions exercées afin d'amener le salarié à démissionner : - La fouille du bureau et de l'ordinateur : M. [D] verse à l'appui de ce grief trois courriers, en date des 22 février, 5 et 22 mars 2007, qu'il a adressés à l'employeur. En réalité, seul un de ces courriers - celui précité du 22 mars 2007 évoque la fouille du bureau et de l'ordinateur. Mais la simple dénonciation par M. [D] des faits concernés ne saurait valoir démonstration. Le grief ne peut être retenu. - Le retrait des clés du cabinet et le changement du code d'accès M. [D] argue que, étant domicilié dans le département de l'[Localité 1], il avait coutume d'arriver très tôt le matin afin d'éviter les embouteillages et que le retrait par l'employeur des clés du cabinet et le changement du code d'accès l'ont obligé à dépendre des secrétaires pour accéder aux locaux, alors que d'autres salariés n'ont pas eu à subir ces mesures. Il est constant que le 20 mars 2007, M. [D] a remis à Mme [Q] la clé du cabinet à la demande de M. [I]. Une fiche produite par M. [I] montre cependant que plusieurs salariés, et non pas seulement MM. [D] et [Z], ont dû remettre leurs clés. En outre, comme l'a retenu les premier juge, il ne peut être fait grief à l'employeur de fixer les horaires d'accès du salarié aux locaux de travail pendant les horaires d'ouverture du cabinet, soit de 8h30 à 22h du lundi au vendredi, voire à partir de 6h lorsqu'intervient l'homme de ménage. Enfin, M. [D] n'a pu être empêché d'exercer son activité normalement compte tenu des horaires d'ouverture du cabinet, étant de surcroît souligné qu'ayant remis les clés le 20 mars, il a pris acte de la rupture et quitté son travail le 22 mars. Dans ces conditions, les faits ne peuvent être invoqués utilement à l'appui de la prise d'acte de la rupture. - Les accusations mensongères relatives à un accès frauduleux aux fichiers personnels de M. [I], à des copies de données appartenant à l'entreprise et à des "crises épisodiques" : M. [D] fournit deux courriers de l'employeur en date des 26 février et 27 mars 2007 dans lesquels ce dernier i) porte exprime divers reproches relatifs notamment à deux "crises épisodiques" dont M. [D] aurait été responsable en mars 2005 (violences verbales à l'encontre d'une collaboratrice, Mme [G]) et octobre 2005 (dénigrement du cabinet lors d'un salon à [Localité 2] et mise en cause de Mme [G]), au branchement indu d'un ordinateur portable personnel sur le réseau informatique du cabinet et à la copie, constatée par un informaticien, de 1 600 fichiers figurant sur le réseau informatique de la société sur le disque dur de l'ordinateur professionnel mis à la disposition de M. [D] et ii) demande à ce dernier de lui fournir des explications. Dans le contexte de la création par M. [D] d'une activité commerciale parallèle et potentiellement concurrente, ces reproches et demandes d'explications de l'employeur n'excèdent ni dans la forme ni dans le fond les limites de son pouvoir de direction et de contrôle. Ils ne peuvent constituer des faits suffisamment graves, seuls susceptibles de justifier la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur, la circonstance que M. [I] se serait lui-même rendu l'auteur de violences sur des salariés étant à cet égard indifférente. - La suppression de l'accès direct à la banque de données du cabinet : Il ressort des pièces fournies que l'employeur a, non pas supprimé l'accès de M. [D] à la banque de donnée de l'entreprise, mais lui a imposé de recourir pour y accéder à une salariée en charge de la responsabilité de ladite banque. Comme l'a jugé le juge départiteur, cette contrainte, dans le contexte de la création par M. [D] d'une activité commerciale parallèle et potentiellement concurrente et de la découverte, fin février 2007, par l'informaticien de la société de deux fichiers très volumineux provenant de la banque de données copiés sur le disque dur de l'ordinateur professionnel de M. [D], et ce alors même que ces fichiers étaient disponibles sur le réseau intranet de l'entreprise et pouvaient être consultés librement par le salarié, était justifiée et ne constituait pas un fait susceptible de justifier la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur. Dans ces conditions, M. [D] n'établit pas la réalité de manquements imputables à son employeur empêchant la poursuite de la relation de travail. La prise d'acte de rupture doit donc produire les effets d'une démission. M. [D] sera, en conséquence, débouté de toutes ses demandes salariales et indemnitaires au titre d'un licenciement "nul" ou sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera confirmé sur ce point » ;
 
 ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QU'« en cas de manquements de l'employeur, le salarié peut poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque les manquements sont établis et d'une gravité suffisante, Qu'en l'espèce, M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande en résiliation judiciaire le 16 mars 2007, il a ensuite travaillé jusqu'au 22 mars 2007, et l'employeur a délivré des bulletins de salaire jusqu'au mois d'octobre 2007 où il a procédé au licenciement pour faute lourde, Qu'à l'appui de sa demande, M. [D] soutient que par son comportement, M. [I] a fait obstacle à la poursuite de l'exécution du contrat dans des conditions normales, Qu'il invoque à cet égard la modification infondée de la convention collective applicable dans le seul but de l'empêcher d'exercer une activité personnelle, la privation de ses moyens habituels de travail, des pressions et menaces, et de façon générale un ensemble de manoeuvres destinées à lui faire quitter le cabinet, Que, sur le premier grief de changement de convention collective, il apparaît que M. [I] a rapidement abandonné son projet, au demeurant voué à l'échec, alors que le choix d'une convention collective ne dépend pas de la volonté unilatérale de l'employeur, tenu d'appliquer la convention correspondant à l'activité principale de l'entreprise, Qu'en l'espèce, nul n'ignorait que la convention collective applicable au personnel du cabinet [L] [I] Expertises est celle des entreprises d'expertise en matière d'évaluation industrielle et commerciale, ainsi que M. [D] le rappelle à l'employeur dans sa lettre du 4 février 2007 refusant de voir appliquer à son contrat la convention collective du personnel de l'immobilier, tout en faisant référence à l'arrêt de la Cour de Cassation du 2 mai 2006 dans une affaire opposant une salariée à M. [I] quant à la convention collective applicable ; Que l'employeur ayant formellement renoncé à mettre en application la convention collective de l'immobilier, par lettre remise en main propre à M. [D] le 19 mars 2007, celui-ci ne saurait en tirer argument pour une résiliation judiciaire du contrat, Que s'agissant ensuite de la privation des moyens de travail, M. [D] fait valoir une reprise de la clé du bureau le 20 mars 2007 avec changement du code de la porte d'accès ainsi que la suppression de l'accès à la banque de données du cabinet, l'empêchant d'exercer son activité ; Qu'il rappelle à cet égard qu'étant domicilié dans le département de l'[Localité 1], il a coutume d'arriver très tôt pour éviter les embouteillages, ce pourquoi il disposait de la clé des locaux ; Que, toutefois, l'employeur ne commet pas une faute contractuelle en fixant les horaires d'accès du salarié aux locaux de travail pendant les horaires d'ouverture du cabinet, soit de 8h30 à 22h du lundi au vent:lm:1i, voire à partir de 6h du matin où intervient l'homme de ménage, sachant que la restriction par rapport à la pratique antérieure apparaît justifiée objectivement par la nécessité de s'entourer de certaines garanties en ne laissant pas M. [D] seul dans les locaux de travail ; qu'au regard des horaires d'ouverture, M. [D] n'a pas été empêché pour autant d'
 exercer son activité normalement, étant rappelé qu'il n'est pas revenu travailler après le 22 mars 2007 où il a rendu les clés, Que, sur l'accès à la banque de données, propriété de l'entreprise d'une valeur certaine compte tenu du nombre et de la qualité des données stockées au fil d'années de réalisation des expertises constituant une référence professionnelle majeure, il apparaît que l'employeur n'en a pas supprimé l'accès à M. [D] pour les besoins de son activité au sein du cabinet, mais qu'il lui a imposé de le faire par l'intermédiaire de la gestionnaire de ladite banque, afin de s'assurer des conditions de son utilisation, et que cette contrainte, justifiée par la situation nouvelle résultant de l'exercice d'une activité commerciale parallèle par le salarié, n'est pas de nature à compromettre l'exécution normale du contrat de travail ; Qu'il ne se déduit pas de l'attestation sur la spécialité professionnelle de M. [D], délivrée le 21 mars 2001 par M. [I] aux fins d'alimenter un dossier de demande d'inscription en qualité d'expert près la Cour d'appel d'Amiens, et selon laquelle "Monsieur [D] traite ses dossiers personnels tout en ayant accès aux informations et aux bases de données de mon cabinet", que le salarié avait acquis un droit d'utilisation de ces informations sans restriction ni contrôle de la part de M. [I], qui en est le propriétaire; Que les faits de pression ou de menaces ne sont pas établis au dossier, qu'à la date à laquelle le Conseil a été saisi, le salaire du mois de février 2007 était réglé et celui de mars 2007, dont le calcul a pu être retardé par le départ anticipé de M. [D], a été versé le 10 avril 2007 ; 
 Qu'il apparaît au total que le comportement reproché à m. [I] est la conséquence de la création par M. [D], en cours d'exécution du contrat de travail, d'une société commerciale concurrente et qu'ils pour objet de faire obstacle à l'exercice de cette activité indépendante avec les moyens à disposition du salarié pour l'exécution de son contrat de travail, mais qu'il n'interdisait pas la poursuite de la relation salariale dans les conditions normales de sujétion aux directives de l'employeur ; Qu'il résulte de ces constatations que la demande en résiliation judiciaire n'est pas fondée et que M. [D] en sera débouté ; Qu'enfin, il convient de relever que M. [D] n'a pas formé de demande subsidiaire en contestation du licenciement prononcé le 29 octobre 2007, ainsi que cela résulte des conclusions versées au dossier de la procédure et des explications à l'audience » ;
 
 ALORS 1°) QUE la circonstance qu'un employeur renonce à un projet qu'il a commencé à mettre en oeuvre n'empêche pas que cette mise en oeuvre participe d'un harcèlement moral du salarié ; que monsieur [D] invoquait le harcèlement moral de monsieur [I] en ce qu'il soulignait que ce dernier avait commis envers lui une succession d'actes visant à exercer une pression illégitime pour qu'il accepte une modification de son contrat de travail qui consistait à revenir sur leur accord existant depuis 17 ans et lui permettant d'exercer une activité propre d'expert immobilier (conclusions, p. 17) ; qu'en écartant ce grief au prétexte que monsieur [I] avait rapidement renoncé à son projet d'appliquer une nouvelle convention collective, projet voué à l'échec dès lors que la convention collective applicable ne dépendait pas de sa volonté, et qu'il avait notifié sa renonciation à l'exposant le 19 mars 2007, quand la renonciation au projet comme le caractère erroné de celui-ci étaient inaptes à exclure qu'il fût constitutif de harcèlement moral, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ;
 
 ALORS 2°) QUE la charge de la preuve du harcèlement moral n'incombe pas au salarié, qui n'est tenu que d'apporter des éléments laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, telle une lettre qu'il a adressée à l'employeur ; que monsieur [D] invoquait le harcèlement moral de monsieur [I] en ce qu'il observait que ce dernier avait exercé sur lui des pressions et menaces pour le pousser à démissionner, parmi lesquelles la fouille de son bureau et de son ordinateur pendant ses congés (conclusions, p. 17) ; qu'en jugeant que ce grief ne pouvait être retenu parce que le courrier du 23 mars 2007 que l'exposant produisait et par lequel il avait dénoncé ces faits à l'employeur ne valait pas démonstration, la cour d'appel a fait peser la preuve du harcèlement sur le salarié en violation des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
 
 ALORS 3°) QUE pour écarter le grief de retrait de la clé du cabinet que monsieur [D] invoquait à l'encontre de l'employeur parmi les pressions et menaces de ce dernier pour le pousser à démissionner, l'arrêt attaqué a retenu que plusieurs salariés, et non seulement l'exposant ou monsieur [Z], avaient dû remettre leur clé, qu'il ne pouvait être reproché à l'employeur de fixer les horaires du salarié d'accès aux locaux pendant les horaires d'ouverture du cabinet ou pendant la présence de l'homme de ménage, et que monsieur [D] avait remis sa clé le 20 mars tandis qu'il avait pris acte de la rupture et quitté l'entreprise le 22 mars, de sorte que les faits ne pouvaient être invoqués utilement ; qu'en statuant par ces motifs impropres à écarter le harcèlement moral, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ;
 
 ALORS 4°) QU'en ne retenant pas le grief de retrait de la clé du cabinet au motif que monsieur [D] n'avait pas été empêché de travailler normalement pendant les horaires d'ouverture du cabinet, sans s'expliquer, comme elle y était invitée (conclusions, p. 17 ; arrêt, p. 5), sur le fait que l'exposant habitait dans l'[Localité 1] et avait besoin de venir tôt le matin pour éviter les embouteillages, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ;
 
 ALORS 5°) QUE pour juger infondé le grief d'accusations mensongères relatives à un accès frauduleux aux fichiers personnels de monsieur [I], à des copies de données appartenant à l'entreprise et à des crises épisodiques, l'arrêt attaqué à retenu que dans le contexte de création par monsieur [D] d'une activité commerciale parallèle et potentiellement concurrente les reproches et demandes d'explications de l'employeur n'excédaient pas les limites de son pouvoir de direction et de contrôle et n'étaient pas d'une gravité suffisante ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur le point de savoir si un accord n'avait pas été conclu entre les parties depuis 17 ans permettant à monsieur [D] d'exercer sa propre activité d'expert immobilier et si monsieur [I] ne cherchait pas à remettre en cause unilatéralement cet accord (conclusions, p. 17), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1152-1 du code du travail ;
 
 ALORS 6°) QU'en écartant le grief de suppression de l'accès direct à la banque de données du cabinet au prétexte que cette mesure était justifiée dans le contexte de création par monsieur [D] d'une activité commerciale parallèle et potentiellement concurrente, cependant que l'attestation de monsieur [I] du 21 mars 2001 n'établissait pas un droit acquis par l'exposant d'utiliser la banque de données sans restrictions ni contrôle, sans davantage s'expliquer sur le point de savoir si un accord n'avait pas été conclu entre les parties depuis 17 ans permettant à monsieur [D] d'exercer sa propre activité d'expert immobilier et si monsieur [I] ne cherchait pas à remettre en cause unilatéralement cet accord (conclusions, p. 17), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1152-1 du code du travail ;
 
 ALORS 7°) QUE pour juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail effectuée par monsieur [D] produisait les effets d'une démission et le débouter de ses demandes, les juges du fond ont examiné séparément ses griefs et les ont réfutés un à un ; qu'en procédant ainsi, quand il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur [D] de ses demandes ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Le non-paiement du salaire : M. [D] réclame le paiement de sommes qu'il estime lui être dues au titre de 1'"intéressement" constituant sa rémunération : celles relatives au chiffre d'affaires réalisé en 2006, sous réserve des sommes qui lui ont été versées à ce titre de janvier à mars 2007, ainsi que celles relatives au chiffre d'affaires réalisé en 2007 au cours de la période du 1er janvier au 26 mars. Il est observé que le non-paiement allégué concerne la période postérieure à la prise d'acte et au départ de M. [D] de l'entreprise. Il ne paraît donc pas pouvoir être utilement invoqué pour justifier ladite prise d'acte. En tout état de cause, comme l'a retenu à juste raison le premier juge, en l'absence d'écrit, rien ne permet d'accréditer la thèse de M. [D], contestée par M. [I], selon laquelle le salaire fixe mensuel, calculé selon les modalités indiquées ci-dessus et versé chaque mois, représenterait en réalité, non la rémunération du travail accompli au cours de ce même mois, mais un paiement échelonné sur douze mois d'un intéressement sur le chiffre d'affaires réalisé au cours de l'année précédente. Le mode de fixation de la rémunération convenu n'ouvre donc pas droit pour le salarié au paiement en 2007 d'une somme représentant 35 % du chiffre d'affaires réalisé en 2006 indépendamment de son temps de présence dans l'entreprise cette année-là, mais seulement au paiement des mensualités, calculées par douzième de ce chiffre d'affaires, correspondant à son temps de présence effective dans l'entreprise en 2007. Il est constant que le salaire de M. [D], calculé sur le chiffre d'affaires de 2006, lui a été versé jusqu'au 22 mars 2007, jour de la prise d'acte et de son départ du cabinet. De même, M. [D] ne peut prétendre, au titre de la période postérieure à sa prise d'acte et à son départ de l'entreprise, au paiement d'un pourcentage sur le chiffre d'affaires réalisé par lui en 2007. Aucun salaire n'est dû pour la période postérieure à la prise d'acte, aucune prestation de travail n'ayant été fournie. M. [D] invoque vainement le jugement rendu par le tribunal correctionnel le 19 février 2014 condamnant M. [I] pour usage d'attestation ou certificat inexact et dénonciation calomnieuse, qui a retenu notamment qu' "il existait un intéressement de MM. [Z] et [D] au chiffre d'affaires qu'ils avaient généré". Ce jugement, au demeurant non définitif, n'a pas autorité de la chose jugée en ce qui concerne la nature de la nature de la rémunération servie au salarié. En outre, l'analyse du juge pénal n'est pas en contradiction avec celle de la cour dans le présent arrêt dans la mesure où la rémunération du salarié dépend du chiffre d'affaires réalisé par l'intéressé au cours de l'année précédente. Dans ces conditions, les demandes en paiement de M. [D] ne sont pas fondées et le non-paiement des sommes concernées ne peut fonder la prise d'acte de la rupture. […] Sur les demandes relatives à l'intéressement : pour les raisons qui ont été exposées supra, ces demandes sont également rejetées. Le jugement déféré est confirmé sur ce point également » ;
 
 ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE « sur la rémunération, il ressort du dossier et des explications des parties qu'à partir de la deuxième année d'emploi, le montant mensuel de la rémunération versé à M. [D] correspond à 1/12 d'une somme calculée sur 35% de son chiffre d'affaires de l'année précédente, net de charges sociales, ce montant étant déterminé au début de chaque année ; Que M. [D] considère qu'il s'agit d'une commission dont le versement a été étalé sur les douze mois de l'année suivant celle son acquisition, et il en déduit que la commission acquise au titre de l'année 2.006 reste de, sous déduction des sommes versées de janvier à mars 2007, ainsi que celle relative au chiffre d'affaire réalisé en 2007; Que M. [I] le conteste, en soutenant qu'il s'agit du mode de fixation de la rémunération versée en contrepartie du travail au fur et à mesure de l'exécution du contrat, et qu'en conséquence, aucune somme no reste de à M. [D] après la cessation de l'exécution du contrat ; Qu'en l'absence de contrat écrit, rien ne permet d'accréditer la thèse selon laquelle le salaire fixe mensuel, calculé selon les modalités ci-dessus et versé chaque mois » :
 
 ALORS QUE monsieur [D] soulignait que le pourcentage du chiffre d'affaires de l'année précédente constituait la contrepartie du travail effectué au cours de cette année, laquelle contrepartie était versée l'année suivante en douze fractions, de sorte qu'elle était intégralement due même si le salarié quittait l'entreprise en cours d'année suivante (conclusions, p. 15, § 4 à 6) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen opérant, et en rejetant la demande de rappel de salaire de l'exposant en se bornant à affirmer que la référence à un pourcentage du chiffre d'affaires de l'année précédente n'était que le mode de calcul du salaire correspondant à chaque mois de travail accompli, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.Moyen produit par la SCP Lévis, avocat aux Conseils, pour de la société [I] et M. [I], demandeurs au pourvoi incident,
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [I], exerçant sous l'enseigne Cabinet [L] [I] Expertises, de sa demande d'indemnité pour brusque rupture ;
 
 AUX MOTIFS QUE M. [I] sollicite, sans aucunement développer sa demande, non pas une indemnité compensatrice de préavis, mais une indemnisation pour « brusque rupture » ; qu'il ne démontre cependant ni l'intention de nuire ou la légèreté blâmable du salarié ni l'existence de son préjudice ;
 
 1/ ALORS QUE le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions des parties ; que dans ses conclusions d'appel réitérées oralement, M. [I] faisait valoir que « lorsque la prise d'acte de la rupture du contrat de travail rompt celui-ci, le salarié peut être condamné à indemniser l'employeur pour non-respect du préavis (Cass. soc 4 février 2009, n° 07-44.142) » et que « Monsieur [H] [D] sera donc condamné à payer à M. [I] la somme de 30.642 € à titre d'indemnité pour brusque rupture du contrat de travail (montant auquel le salarié demandeur estime lui-même son préavis » (conclusions, p. 8, § 7 et 8) ; qu'en retenant néanmoins que la demande de M. [I] ne s'analysait pas en une demande d'indemnité compensatrice de préavis, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 2/ ALORS, au demeurant, QUE le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en jugeant que la somme sollicitée par M. [I] ne constituait pas une indemnité compensatrice de préavis, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 1231-1 et L. 1237-1 du code du travail.