Cour de Cassation · soc — 1 février 2017

SOC.
 
 JL
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 1er février 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme LAMBREMON, conseiller le plus ancien 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10102 F
 
 Pourvoi n° C 15-21.337
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par la société Pharmacie de l'Anse Vata, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 9 avril 2015 par la cour d'appel de Nouméa (chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme [Q] [K], épouse [T], domiciliée [Adresse 2],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 7 décembre 2016, où étaient présents : Mme Lambremon, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, M. Betoulle, Mme Basset, conseillers, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Pharmacie de l'Anse Vata, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de Mme [K] ;
 
 Sur le rapport de Mme Lambremon, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Pharmacie de l'Anse Vata aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Pharmacie de l'Anse Vata à payer à Mme [K] la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille dix-sept.MOYEN ANNEXE à la présente décision
 
 Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Pharmacie de l'Anse Vata
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait jugé que le licenciement de Madame [K] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir, en conséquence, condamné la société à verser à la salariée les sommes de 3 700 000 FCFP à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié, de 3 000 000 FCFP pour préjudice distinct, de 1 710 000 FCFP et de 171 000 FCFP à titre d'indemnités de préavis et de congés payés y afférents, de 142 000 FCPF à titre d'indemnité de licenciement et de 142 000 FCFP à titre de rappel de salaires pendant la mise à pied ;
 
 Aux motifs propres que l'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; que la faute grave, dont la preuve incombe à l'employeur et à lui seul, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et situe nécessairement le débat sur le terrain disciplinaire ; que dès lors que l'exécution défectueuse de la prestation de travail est due à une inadaptation au poste ou à une insuffisance professionnelle est en elle-même dépourvue de caractère fautif, l'employeur qui fonde un licenciement disciplinaire sur les conditions d'exécution du contrat de travail doit rapporter la preuve que l'exécution défectueuse alléguée est due à l'abstention volontaire du salarié ou à sa mauvaise volonté délibérée ; qu'en application des dispositions de l'article 22 de la loi organique n°99-209 du 19 mars 1999, la Nouvelle Calédonie est compétente en matière de « Protection sociale, hygiène publique et santé, contrôle sanitaire aux frontières » ; qu'aux termes de la délibération n°315 du 10 octobre 2007 fixant le code de déontologie des pharmaciens : « article 3 : « Le pharmacien doit veiller à préserver la liberté de son jugement professionnel dans l'exercice de ses fonctions. Il ne peut aliéner son indépendance sous quelque forme que ce soit. Il doit avoir en toutes circonstances un comportement conforme à ce qu'exigent la probité et la dignité de la profession » ; article 12 : « Tout acte professionnel doit être accompli avec soin et attention, selon les règles de bonnes pratiques correspondant à l'activité considérée » ; article 14 : « Toute pharmacien doit définir par écrit les attributions des pharmaciens qui l'assistent ou auxquels il donne délégation » ; article 39 : « Un pharmacien doit s'abstenir de toute dénonciation injustifiée ou faite dans le dessein de nuire à un confrère » ; article 40 : « Les pharmaciens qui ont entre eux un différend d'ordre professionnel doivent tenter de le résoudre. S'ils n'y parviennent pas, ils en avisent le président du conseil de l'ordre » ; qu'il en résulte que chaque pharmacien, qu'il soit titulaire ou assistant, est, de par son diplôme et sa compétence professionnelle, responsable personnellement des médicaments qu'il délivre ; qu'il est constant que Monsieur [H] n'a jamais défini par écrit les attributions des autres pharmaciens de son officine de sorte qu'aucun protocole n'avait été mis en place exigeant qu'il soit systématiquement consulté en certaines circonstances, par exemple en cas de prescription hors AMM ; que Madame [K] ne conteste pas avoir renouvelé le 22 mars 2012 une ordonnance du Docteur [S] prescrivant la délivrance de 24 boites de [J] pour un mois de traitement, soit une dose journalière de 240 mg/jour, à une cliente suivie pour dépendance alcoolique depuis plusieurs mois ; qu'il est constant que cette ordonnance hors autorisation de mise sur le marché (AMM) avait été prescrite par le médecin traitant dans le cadre d'un protocole de soins jugé cohérent par le Pharmacien-inspecteur (pièce n°30 de la salariée en appel) ; que par ailleurs, il n'est pas contesté que plusieurs ordonnances prescrivant ce médicament hors AMM avaient été acceptées par la Pharmacie de l'Anse, notamment le 27 février 2012 sur la base d'une ordonnance prescrivant déjà une dose de 240mg/ jour ; qu'il est établi par le témoignage de Madame [E], préparatrice, qu'à cette occasion, Madame [P], pharmacienne, avait contacté le médecin prescripteur qui lui avait confirmé la cohérence du traitement et précisé que les doses du médicament seraient progressives, et lui avait donné l'autorisation de délivrer le Bacolfène après concertation avec une autre pharmacienne présente, Madame [O] ; que cette attestation est corroborée par celle de Madame [G] qui était présente lorsque le 22 mars, Monsieur [H] a demandé des explications à Madame [P] et qui confirme que celle-ci a indiqué au Gérant qu'à l'occasion de la délivrance de la première ordonnance, les trois pharmaciennes présentes dont Madame [K] et Madame [O] avaient vérifié qu'il n'y avait pas de surdosage ; que ces attestations précises et circonstanciées ne sauraient être remises en cause par le témoignage de Madame [O], toujours salariée de la pharmacie, selon lequel elle n'aurait pas participé à la concertation du 27 février entre les deux autres pharmaciennes sur l'opportunité de délivrer la première ordonnance ; que par ailleurs, l'employeur ne conteste pas qu'il contrôlait tous les dossiers avant leur transmission à la CAFAT dans les 24 heures, de sorte qu'il a nécessairement pris connaissance et validé la délivrance de 24 boîtes de [J] le 27 février comme l'indique précisément Madame [E] ; qu'en conséquence, il ne peut être reproché à Madame [K] d'avoir manqué de vigilance alors qu'elle savait que cette ordonnance avait déjà été honorée après concertation entre ses collègues et vérification auprès du prescripteur, sans aucune objection sur la posologie de la part du Gérant ; que s'il n'appartient pas à la Cour de se prononcer sur le bien-fondé du traitement choisi par le médecin prescripteur, elle se doit de relever que, contrairement à ce que prétend l'employeur, la prescription dans la prise en charge de l'alcoolo-dépendance du [J], médicament autorisé depuis 1975 dans le traitement des contractions musculaires involontaires, commençait à se répandre en 2012, y compris à des doses importantes ; que c'est ainsi que le médecin conseil, chef du service du contrôle médical de la CAFAT, indique dans un courrier du 17/04/2014 : « Nous n'avons pas mené d'études sur le non-respect du l'AMM pour les prescriptions de [J] car nous avions la notion de travaux scientifiques indiquant qu'il était largement prescrit dans des indications élargies au bénéfice de certains patients. La CNAMTS a fait réaliser une étude sur le [J] mettant en évidence depuis 2007 sa prescription dans une indication hors AMM avec en 2012 une augmentation très forte de ce type de prescription concernant 22 000 personnes… » ; que le compte rendu de la réunion du 4 juillet 2013 de l'agence nationale de sécurité du médicaments et des produits de santé (ANSM) que l'appelant verse lui-même au débat indique notamment : « [Y] [R] indique que le [J] constitue un sujet extrêmement complexe puisqu'il s'agit d'une des premières RTU, il est question de dizaines de milliers de patients et de milliers de prescripteurs. De plus, la posologie peut varier de un à dix et les effets indésirables peuvent se confondre avec ceux de la maladie que le produit est censé traiter… A cela s'ajoutent deux séries réalisées « en ouvert »…avec une posologie variable, parfois très élevée (jusqu'à 400mg/jour)… [M] [D] (CRPV de [Localité 1]) souligne le contexte particulier dans lequel s'inscrit le [J] en raison notamment des doses élevées administrées… » ; que ce n'est qu'après d'intenses discussions qu'en mars 2014 l'ANSM prenait une recommandation temporaire d'utilisation (RTU) du [J] dans le traitement de l'alcoolo-dépendance fixant la dose maximale à 300 mg/jour ; que ces éléments démontrent que le [J] était en 2012 prescrit par de nombreux médecins et ces prescriptions délivrées par de nombreux pharmaciens « hors AMM » y compris pour des dosages très importants dépassant les 240 mg/jour, et que c'est justement l'explosion de cette pratique qui a amené l'ANSM à intervenir, non pour l'interdire, mais pour la réglementer dans le cadre d'une RTU, en fixant des dosages qui par hypothèse n'avaient jamais été fixés par elle auparavant ; que si le pharmacien titulaire peut légitiment contester la façon dont son assistante exerce la pharmacie, cela ne l'autorise pas à invoquer des fondements scientifiques erronés et à imposer son choix personnel par l'usage de son pouvoir de direction et de contrôle dans l'entreprise ; que les règles déontologiques rappelées supra lui imposaient en effet d'adopter une approche confraternelle, de s'informer des données actuelles de la science médicale et pharmaceutique et, en cas de désaccord persistant, de rechercher l'arbitrage du conseil de l'ordre des pharmaciens ou du moins de l'en informer ; qu'il résulte de l'ensemble des éléments qui précèdent que c'est à juste titre que le premier juge a retenu que l'employeur ne rapportait pas la preuve que Madame [K] avait eu un comportement fautif dans l'exercice de son activité de pharmacienne assistante et jugé le licenciement disciplinaire dénué de fondement ; qu'il en a tiré les conclusions qui s'imposaient concernant les indemnités de rupture et le rappel de salaire pendant la période de mise à pied, les sommes allouées de ce chef ne faisant au surplus l'objet d'aucune contestation ;
 
 Et aux motifs réputés adoptés du jugement que le licenciement n'est légitime que s'il est fondé sur une cause réelle et sérieuse, ce qui nécessite la preuve de griefs matériellement vérifiables et objectifs qui sont suffisamment pertinents et rendent inéluctables la rupture du contrat de travail ; que le licenciement pour faute grave a nécessairement un caractère disciplinaire mais le licenciement peut être légitime même si la faute n'est pas qualifiée de grave ; qu'il faut et il suffit qu'elle ne permette plus la poursuite de la relation de travail ; que le juge doit apprécier l'existence et la gravité de la faute et ce, même en cas d'aveu de la part du salarié ; que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et doit énoncer de manière suffisamment précise les motifs invoqués par l'employeur ; qu'il appartient à l'employeur, qui entend se prévaloir d'une faute grave, d'en rapporter la preuve ; qu'à défaut, le doute profite au salarié ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reproche à la salariée d'avoir autorisé le 22 mars 2012 la délivrance de l'ordonnance de Madame [B] [Z] à savoir 24 boites de [J] pour un mois de traitement, ce qui correspond à la prise de 24 comprimés par jour alors que cette posologie est hors AMM (Autorisation de mise sur marché) et aurait pu avoir des conséquences très graves pour la patiente ; que selon l'employeur elle avait le devoir de refuser la délivrance de la quantité demandée non conforme, d'interroger le médecin prescripteur et de le tenir informé de cette situation ; que pour apprécier le caractère réel et sérieux du licenciement, il appartient donc au juge de rechercher si la salariée a commis ces comportements visés dans la lettre de licenciement et s'ils sont constitutifs d'une faute ; que Madame [T] ne conteste pas avoir renouvelé te 22 mars 2012 la délivrance de 24 boites de BACLOFENE pour un mois de traitement, soit une dose journalière de 240 mg/jour pour une cliente suivie pour dépendance alcoolique depuis plusieurs mois, selon l'ordonnance établie par le médecin traitant de cette patiente, le DR [S] ; qu'il est constant que cette ordonnance hors champ de l'autorisation de mise sur marché (AMM) avait été prescrite par le médecin traitant et que cette prescription était conforme au protocole de soins établis entre le médecin et la CAFAT (Cf attestation du pharmacien inspecteur pièce n°8 de la requérante) ; que par ailleurs, il n'est pas contesté que plusieurs ordonnances de ce médicament AMM avaient été précédemment délivrées par la pharmacie et que notamment lors de la première délivrance de cette dose de 240 mg/j le 27 février 2012 les pharmaciennes présentes s'étaient concertées et avaient conclu à l'absence de surdosage contrairement à ce que soutient le gérant ; que ces faits du 27 février sont précisément relatés par Madame [E] qui explique que lors de la prescription précédente la pharmacienne, Madame [P], avait contacté le médecin prescripteur qui lui avait confirmé la cohérence du traitement et précisé que les doses du médicament seraient progressives et qu'elle lui avait donné l'autorisation de délivrer l'ordonnance de 24 boites le 27 février après concertation avec l'autre pharmacienne, Madame [O] qui avait consulté ses livres ; que cette attestation est corroborée par celle de Madame [G] qui était présente lorsque le 22 mars selon laquelle le gérant a demandé des explications à Madame [P] et qui confirme que Madame [P] avait indiqué au gérant que lors de la délivrance de la première ordonnance les trois pharmaciennes présentes dont Madame [T] et Madame [O] avaient vérifié qu'il n'y avait pas de surdosage ; que ces attestations précises et circonstanciées ne sauraient être remises en cause par le témoignage de Madame [O], encore salariée dans la pharmacie et dont il n'est pas contesté qu'elle est une amie de M.[H], selon lequel elle n'a pas participé à la concertation entre les deux autres pharmaciennes sur l'opportunité de délivrer la première ordonnance ; qu'en outre, il n'est pas contesté par le gérant qu'il contrôlait les dossiers avant de les transmettre à la CAFAT dans les 24 heures de la délivrance et que dès lors l'employeur ne peut soutenir ne s'être aperçu de la première prescription de l'ordonnance de 24 boites pour un mois délivrée le 27 février que le 22 mars 2012 ; qu'en tout état de cause, il ne peut être reproché à Madame [T] un manque de vigilance alors qu'elle savait que cette ordonnance avait déjà été délivrée après concertation de ses collègues et vérifications de celles-ci le 27 février et sans qu'aucune objection n'est suivie de la part du gérant sur la posologie du médicament alors que ce dernier était censé l'avoir vérifié ; qu'enfin, l'employeur n'établit nullement que le traitement prescrit et délivré sous la prescription du médecin de la patiente comportait un risque contraire à l'intérêt du patient alors que de nombreux médecins attestent prescrire des doses équivalentes (240G/jour) hors AMM de [J] ; qu'en tout état de cause, s'il appartient au pharmacien de vérifier que cette prescription ne comportait pas de risque contraire à l'intérêt de la patiente et qu'il a le droit de refuser la délivrance tout en informant le prescripteur, il le fait en fonction du contexte et des éléments portés à sa connaissance selon son propre jugement personnel ; qu'en l'espèce au vu des éléments en sa possession (traitement conforme au protocole de soin, vérification auprès du médecin prescripteur lors de la précédente ordonnance, consultation de ses collègues pharmaciennes lors de la délivrance de l'ordonnance du 27 février sans objection de la part du Gérant), Madame [T] a pu apprécier que cette prescription ne comportait pas de risque contraire à l'intérêt de la patiente ; que contrairement à ce que soutient l'employeur, seule Madame [T] était responsable de sa propre délivrance, le pharmacien assistant ne travaillant pas sous le contrôle effectif du pharmacien titulaire (Cf attestation de M.[L] pharmacien inspecteur de la santé publique) ; que par ailleurs, M.[H] ne justifie pas avoir défini expressément les attributions qu'il avait déléguées à ses pharmaciens assistants et notamment n'établit nullement qu'il leur avait demandé de le prévenir en cas de délivrance de prescription hors AMM alors qu'aucun texte n'exige au pharmacien assistant d'aviser le pharmacien titulaire dans un tel cas ; que dans ces conditions aucune faute grave ne peut être reprochée à Madame [T] ; qu'en tout état de cause, le tribunal constate que si l'employeur pouvait cependant estimer qu'elle avait manqué de précaution en n'en référant pas à lui avant d'autoriser la prescription eu égard à l'importance des doses, ce comportement de la salariée ne justifiait pas un licenciement ; que cette mesure étant disproportionnée alors que la salariée n'avait jamais fait l'objet d'avertissements antérieurs ou de sanctions et qu'aucune instruction écrite ne lui avait été notifiée quant à nécessité de recourir à son autorisation dans un tel cas d'espèce de délivrance de médicaments hors AMM ; que dans ces conditions la mise à pied et le licenciement pour faute graves sont abusifs ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE le pharmacien est tenu de s'assurer que la prescription hors autorisation de mise sur le marché (AMM) est conforme aux données acquises de la science à la date des soins ; que pour juger que « l'employeur ne rapporte pas la preuve que Madame [K] avait eu un comportement fautif dans l'exercice de son activité de pharmacienne assistante », la Cour d'appel s'est bornée à relever qu'« il n'est pas contesté que plusieurs ordonnances prescrivant ce médicament hors AMM avaient été précédemment acceptées par la Pharmacie de l'Anse Vata, notamment le 27 février 2012 sur la base d'une ordonnance prescrivant déjà une dose de 240 mg/jour », que « Madame [P] a indiqué au Gérant [le 22 mars] qu'à l'occasion de la délivrance de la première ordonnance, les trois pharmaciennes présentes dont Madame [K] et Madame [O] avaient vérifié qu'il n'y avait pas de surdosage » et que «l'employeur ne conteste pas qu'il contrôlait tous les dossiers avant leur transmission à la CAFAT dans les 24 heures, de sorte qu'il a nécessairement pris connaissance et validé la délivrance de 24 boites de [J] le 27 février comme l'indique précisément Madame [E] » ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si Madame [K] n'avait pas commis une faute en délivrant à une patiente alcoolo-dépendante une posologie hors AMM de [J] non conforme aux données acquises de la science en 2012, la Cour d'appel, qui a statué par motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 48 de la délibération n°315 du 10 octobre 2007 fixant le code de déontologie des pharmaciens de Nouvelle Calédonie, ensemble les articles Lp 122-22, Lp 122-24 et Lp 122-27 du Code du travail de Nouvelle Calédonie ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en se bornant à affirmer, pour juger que «l'employeur ne rapporte pas la preuve que Madame [K] avait eu un comportement fautif dans l'exercice de son activité de pharmacienne assistante », qu'« il n'est pas contesté que plusieurs ordonnances prescrivant ce médicament hors AMM avaient été précédemment acceptées par la Pharmacie de l'Anse Vata, notamment le février 2012 sur la base d'une ordonnance prescrivant déjà une dose de 240 mg/jour », que «Madame [P] a indiqué au Gérant [le 22 mars] qu'à l'occasion de la délivrance de la première ordonnance, les trois pharmaciennes présentes dont Madame [K] et Madame [O] avaient vérifié qu'il n'y avait pas de surdosage » et que « l'employeur ne conteste pas qu'il contrôlait tous les dossiers avant leur transmission à la CAFAT dans les 24 heures, de sorte qu'il a nécessairement pris connaissance et validé la délivrance de 24 boites de [J] le 27 février comme l'indique précisément Madame [E] », sans cependant examiner la « mise en garde sur l'utilisation hors AMM du [J] dans le traitement de l'alcoolo-dépendance » délivrée par l'AFSSAPS (nouvellement ANSM) en juin 2011, le courrier du Ministre du travail, de l'emploi et de la santé envoyé au Docteur [C] le 1er février 2012 ainsi que l'intervention de ce Ministre à l'Assemblée nationale fin 2011, lesquels établissaient pourtant que la délivrance du [J] selon une posologie hors AMM de 240 mg/jour n'était pas conforme aux données acquises de la science en 2012, de sorte que Madame [K] avait commis une faute en exécutant l'ordonnance litigieuse, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile de Nouvelle Calédonie ;
 
 ALORS, ENFIN, QUE lorsque l'intérêt de la santé du patient lui paraît l'exiger, le pharmacien doit refuser de dispenser un médicament ; qu'en se bornant à affirmer, pour exclure tout manquement de la salariée dans la délivrance du [J] selon une posologie de 240 mg/jour, que « ces éléments démontrent que le [J] était en 2012 prescrit par de nombreux médecins et ces prescriptions délivrées par de nombreux pharmaciens « hors AMM » y compris dans des dosages très importants dépassant les 240 mg/jour » sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si cette posologie ne s'avérait pas dangereuse pour la santé du patient, de sorte que Madame [K] avait commis une faute en ne s'opposant pas à la délivrance de la prescription litigieuse, la Cour d'appel, qui a statué par motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 61 de la délibération n°315 du 10 octobre 2007 fixant le code de déontologie des pharmaciens de Nouvelle Calédonie, ensemble les articles Lp 122-22, Lp 122-24 et Lp 122-27 du Code du travail de Nouvelle Calédonie.