Cour de Cassation · soc — 26 janvier 2017

SOC.
 
 JL
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 26 janvier 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. LACABARATS, conseiller le plus ancien 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10120 F
 
 Pourvoi n° D 15-22.143
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par M. [W] [H], domicilié [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 2 juin 2015 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (18e chambre), dans le litige l'opposant à l'association [Adresse 2], dont le siège est [Adresse 3],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 L'association [Adresse 2] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 13 décembre 2016, où étaient présents : M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat de M. [H], de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'association [Adresse 2] ;
 
 Sur le rapport de Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que le moyen unique du pourvoi principal ainsi que celui du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
 
 Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour M. [H]
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [H] de sa demande tendant à voir dire et juger irrégulier et illégal son licenciement, d'AVOIR requalifié le licenciement de M. [H] en licenciement pour cause réelle et sérieuse et de l'AVOIR débouté de ses demandes indemnitaires ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur la régularité de la procédure de licenciement ; M. [H] soulève le défaut de qualité pour agir au nom de l'association syndicale des copropriétaires de PORT GRIMAUD du signataire, tant de la lettre de convocation à entretien préalable que de la lettre de licenciement ; il sollicite des dommages et intérêts pour irrégularité et illégalité de procédure qu'il chiffre à la somme de 11 988,73€ correspondant à six mois de salaire ; ces documents ont été signés par Monsieur [P] [O] directeur de l'association syndicale ; les statuts de L'ASP DE [Localité 1] prévoient en leur article 12 "l'assemblée générale a délégué au Conseil Syndical un certain nombre de tâches parmi lesquelles il nomme, dirige et révoque les agents de l'association et fixe leur traitement" ; l'ASP DE [Localité 1] précise que c'est Madame [J] présidente de l'association qui détient le pouvoir d'engager une procédure de licenciement à l'encontre d'un salarié de l'association et que M.[O], de par ses fonctions de directeur, gère au quotidien l'ensemble des salariés et des services de l'association ; l'intimée verse aux débats la délégation spéciale en date du 27 avril 2012 faite par Mme [J], en sa qualité de présidente de l'association, au profit de M.[O], en sa qualité de directeur, pour engager un licenciement à l'encontre de M.[H] ; de plus, il est constaté que tous les courriers adressés à M.[H] ont été signés par le directeur M.[O], au nom de L'ASP DE [Localité 1], sans qu' aucune contestation n'ait été élevée jusqu'alors ; par conséquent c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a considéré que la procédure était régulière et a débouté M.[H] de sa demande de dommages et intérêts ; - sur le licenciement ; la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi motivée : "Par lettre recommandée avec accusé dc réception en date du 15 mai 2012, nous vous avons convoqué à un entretien préalable pour vous entretenir de votre éventuel licenciement pour faute grave le mardi 29 mai 2012 à 11h30. Vous nous avez adressé un mail le 29 mai 2012 à 8h50 précisant que, dans la mesure où vous n'auriez pas d'explication à nous donner, vous nous informiez que vous ne seriez pas présent ce mardi 29 mai 2012 à l'entretien de 11h30. Toutefois, les griefs retenus à votre encontre demeurent les mêmes et nous amènent à vous notifier votre licenciement pour faute grave et ce pour les motifs exposés ci-après. II est expressément prévu à l'annexe de votre contrat de travail que vous avez signé, et donc accepté les dispositions suivantes :le signataire est informé que tous travaux en dehors de ceux commandés par l'administration et susceptibles d'entrer en concurrence avec des artisans ou entreprises sont interdits par la loi du Il juillet 1972 et la transgression de cette consigne pourra constituer une faute professionnelle et être sanctionnée comme telle. Interpellés par certains copropriétaires sur vos activités parallèles pendant un arrêt de travail pour maladie, nous vous avons adressé une lettre recommandée avec accusé de réception du 09 août 2010, vous rappelant vos obligations contractuelles. Nous vous rappelions que, durant cette période d'arrêt de travail pour maladie du 3juin2010 au 12 septembre 2010, vous demeuriez salarié de l'Association Syndicale de l'ASP et deviez respecter vos obligations contractuelles et légales et notamment votre obligation de loyauté et nous vous avions rappelé, à cet effet, les dispositions de votre contrat de travail visé ci-dessus Nous vous avions également adressé une lettre remise en mains propres le 17 août 2011, dans la mesure où vous vous étiez autorisé, unilatéralement, à remplacer votre épouse alors que nous tentions de la contacter le lundi 8 août 2011. Nous avons profité de la présente pour vous rappeler qu'il vous était interdit d'effectuer un quelconque travail en dehors de l'Association Syndicale ainsi que pour le compte des copropriétaires, et ce conformément à l'article sur les conditions particulières de travail, paragraphe 7 de votre contrat de travail. Malgré ces rappels à l'ordre, vous avez décidé d'agir comme bon vous semblait et avez décidé d'effectuer les travaux pour votre compte personnel chez les propriétaires. C'est ainsi que (récemment en avril et mai 2012) nous avons été informés, par courrier, de vos agissements notamment par Monsieur [Z] [I], Conseiller du 4ème quartier, [Adresse 4]. Depuis plusieurs mois, il a constaté, à plusieurs reprises, que vous réalisiez, en dehors de vos heures de travail à [Localité 1], des travaux de maçonnerie, peinture, carrelage chez quelques propriétaires de son quartier. Monsieur [I] écrit que cette situation lui parait inquiétante pour plusieurs raisons: les professionnels qui subissent une concurrence déloyale ne risquent-ils pas de rechercher la responsabilité de l'Association Syndicale. Par ailleurs, il rappelle que certains propriétaires ignorent probablement les risques qu'ils encourent ainsi à faire travailler, en dehors de tout contrat de travail, un salarié de [Localité 1] pensant, de bonne foi peut-être, que Monsieur [H] intervient dans le cadre de prestations complémentaires. Enfin, Monsieur [I] conclut en disant que ce mélange des genres nuit à la lisibilité et à la qualité des services attendus par tous les copropriétaires dont certains, qui ne font pas réaliser leurs travaux par Monsieur [H], sont désormais traités connue des propriétaires de seconde zone. Monsieur [I] nous demande de bien vouloir réagir à cette situation qui n'a que trop durée. Dans le même temps, Monsieur et Madame [Q], [Adresse 5] nous adressaient également un courrier attirant notre attention Sur le dysfonctionnement de service rendu dans la rue par les gardiens. Ils écrivent que, l'été dernier, le local à poubelles n'était pas nettoyé convenablement (odeurs nauséabondes), la rue était sale et les jardins jamais balayés. Monsieur et Madame [Q] s'interrogent donc sur cette dégradation de nouveau suite à votre arrêt de travail pendant l'été, mais précisent que, toutefois, cela ne vous empêchait pas de continuer à travailler en circulant avec des outils pour effectuer les travaux chez des particuliers. Ils attestent donc clairement que vous avez effectué des travaux pour votre compte personnel pendant votre arrêt de travail. Madame [V], demeurant [Adresse 6], nous a également informés avoir souffert de nuisances sonores durant le mois de janvier jusqu'à 20h-20h30 le soir et week-end compris et qu'elle a compris qu'il s'agissait de réfection de salle de bain chez son voisin, travaux réalisés par vous-même.
 
 Monsieur [K] nous a répercuté le même type d'information. Ce comportement est inacceptable eu égard aux obligations contractuelles qui sont les vôtres et, plus grave encore, vous avez effectué des travaux pendant votre arrêt de travail. Nous vous rappellerons l'article cité cidessus de votre contrat de travail et les deux lettres qui vous ont été adressées pour vous rappeler à l'ordre à ce sujet. Devons-nous rappeler, également, la réglementation interne de [Localité 1] qui fixe un calendrier des interdictions de travaux destinés aux propriétaires ou artisans intervenant dans la cité lacustre. Non seulement vous effectuez des travaux pour votre compte personnel en parfaite contradiction avec vos obligations contractuelles, plus encore vous les effectuez dans des périodes ou créneaux horaires où les travaux sont totalement interdits.
 
 Nous considérons donc que vous avez contrevenu à vos obligations contractuelles et, plus grave encore, placé les responsables de l'Association Syndicale dans une difficulté puisque les copropriétaires de votre quartier sont venus se plaindre et n'ont pas manqué d'émettre des critiques sur le fonctionnement de l'Association, considérant qu'il était tout à fait inadmissible qu'un salarié puisse effectuer de tels travaux pour son compte personnel dans des conditions de nuisances importantes au détriment de la structure qui l'emploie et voire, quelquefois, pendant ses arrêts de travail. A ce sujet, nous nous permettons de nous interroger sur la maladie professionnelle que vous dite avoir développée au sein de la structure en votre qualité initiale d'ouvrier d'entretien effectuant des travaux de petite maçonnerie, balayage, arrosage et peinture alors même que vous effectuiez des travaux plus pénibles pour votre compte personnel. Vous aviez toujours considéré que vous pouviez agir comme bon vous semblait et, à plusieurs reprise, il a fallu vous rappeler à l'ordre tant sur vos conditions de travail que sur le respect de vos horaires de travail et sur les conditions d'exécution de vos fonctions (confère à ce sujet la lettre qui vous a été adressée le 13 avril 2012). Dans ces conditions, nos relations contractuelles ne peuvent se poursuivre. La mesure de licenciement prend effet dès l'envoi de la présente. La mise à pied conservatoire qui vous a été notifiée n'a pu prendre effet puisque vous êtes en arrêt de travail pour maladie. Nous vous adresserons sous peu: - Certificat de travail, - Attestation Pâle emploi, - Solde de tout compte Vous bénéficiez de 120 heures au titre du DIF, soit la somme de 1.098,96 € et POPCA compétent étant I ‘AGEFOS PME PACA, [Adresse 7], Nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de mes salutations distinguées" ; la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; il appartient à l'employeur qui s'en prévaut d'en rapporter la réalité et la gravité ; au sujet des faits qui lui sont reprochés, M.[H] soulève d'une part la prescription concernant les faits anciens et d'autre part l'imprécision des faits plus récents, s'il résulte de l'article L 1332-4 du code du travail qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois, en revanche il n'est pas interdit à l'employeur d'évoquer des faits dont il a eu connaissance plus de deux mois auparavant et cela pour démontrer par exemple que le salarié a persisté dans la commission de ces faits ; c'est le cas en l'espèce, l'employeur rappelle tout d'abord ]a règle, contenue dans le contrat de travail, de l'interdiction d'effectuer des travaux susceptibles d'entrer en concurrence avec des artisans ou entreprises en dehors de ceux commandés par l'administration et rappelle que la transgression de cette interdiction peut constituer une faute professionnelle et âtre sanctionnée comme telle ; ensuite, L'ASP DE [Localité 1] rappelle les mises en garde dont a été l'objet M.[H] (lettres du 9 août 2010 et du 17 août 2011) pour des faits qui certes ne peuvent plus être sanctionnés, le salarié l'a été par ces rappels à l'ordre et ces faits sont connus de l'employeur depuis plus de deux mois au moment où il engage la procédure de licenciement, mais leur évocation permet d'établir ainsi la réitération par rapport aux faits nouveaux et d'insister sur leur caractère de gravité ; pour les conforter dans leur réalité l'employeur évoque également le courrier d'un propriétaire, Monsieur [Q] en date du 25 mars 2012 qui rappelle les travaux effectués par M,[H] durant l'été précédent, soit 2011) ; sur ces faits nouveaux, la connaissance qu'en a l'employeur résulte des courriers suivants émanant de propriétaires et versés aux débats par l'intimé: -lettre du 22 mars 2012 de Monsieur et Madame [K] qui ont vu M.[H] sortir à plusieurs reprises de l'appartement mitoyen de celui de Mme [V] avec du matériel pour travaux le 14 mars 2012; - lettre de Madame [V] du 6 avril 2012 qui affirme avoir été gênée par le bruit des travaux chez son voisin durant le mois de janvier jusqu'à 20h 20h30 travaux réalisés par M.[H] ; - lettre du 27 avril 2012 de Monsieur [I] qui signale que M.[H] fait des travaux chez des propriétaires depuis plusieurs mois et qui s'inquiète des répercussions que cela peut avoir ; il en résulte que le délai de prescription (deux mois) entre la connaissance des faits par l'employeur et l'engagement de la procédure (envoi de la lettre de convocation à entretien préalable le 15 mai 2012) n'est pas atteint ; sur la preuve des faits fautifs, elle résulte des éléments sus visés auxquels l'employeur ajoute une attestation plus précise (pots de peinture, sac de ciment) de Mme [K] en date du 15 mars 2014 corroborant le courrier commun signé avec son époux; quant au salarié, il produit l'attestation du propriétaire chez qui des travaux ont effectivement été réalisés, Monsieur [G] mais contrairement à ce qu'affirme M.[H], ce dernier qui fait un témoignage très général se contente d'écrire qu'il était lui-même présent lors des travaux de sa salle de bain ne soutenant à aucun instant que M.[H] n'a pas effectué ces travaux ni que c'est lui-même qui les a faits;
 
 il ne donne aucune autre précision. Enfin le courrier de M.[H] en date du 15 juin 2012 dans lequel il conteste son licenciement, vient corroborer, en les minimisant, ses interventions multiples chez les propriétaires "Si vous transformez en travaux les petits services rendus aux propriétaires depuis 10 ans il y a une longue liste ; ces propriétaires qui viennent eux-mêmes frappés à ma porte, doivent être mis au courant de la situation ; en effet, vous dites que j'ai fait des travaux pour mot; compte personnel chez certains propriétaires ; il faut donc les informer de vos accusations car s'ils m'ont fait travailler gratuitement c'est illégal" ; les faits reprochés à [X] sont donc suffisamment établis ; sur la gravité, certes M.[H] avait été averti par les mises en garde précédentes, néanmoins l'employeur ne démontre pas, hormis la confusion qu'une telle situation était susceptible d'engendrer, que des conséquences dommageables aient été constatées et ainsi que M.[H] devait quitter immédiatement dans l'entreprise sans même exécuter son préavis ; le jugement en ce qu'il a qualifié le licenciement de licenciement pour cause réelle et sérieuse sera donc confirmé avec les conséquences pécuniaires qui en sont résultées et telles que fixées par le premier juge (indemnité de licenciement et indemnité de préavis) ainsi que le rejet de la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif et celle faite au titre de circonstances prétendument vexatoires du licenciement non précisées et non étayées par l'appelant » (cf. arrêt p.4-7, §1) ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur le licenciement irrégulier et illégal ; Madame [J], en sa qualité de Présidente de L'AS.P [Adresse 8], détient par nature les pouvoirs d'engager une procédure de licenciement à l'encontre des salariés de l'association et ce dans le respect des statuts de l'association ; Mme [J], ès qualité, a été amenée à déléguer à Monsieur [O], directeur de l'A.S.P, [Localité 1] les pouvoirs de gérer le personnel c'est-à-dire d'embaucher mais aussi de sanctionner dans le cadre d'une procédure de rupture des relations conventionnelles ; en l'espèce, Monsieur [H] entend indiquer que son licenciement est irrégulier au motif qu'il a été décidé et initié par une personne n'ayant pas la capacité pour le faire car sa lettre de licenciement est signée par Monsieur [O], directeur de l'A.S.P. [Localité 1], le Conseil constate que Monsieur [O] est bien habilité à licencier Monsieur [H] et déboute celui-ci de sa demande pour licenciement irrégulier et illégal ; sur la réalité et la gravité des motifs de rupture ; la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d'un contrat de travail ou de relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la tintée du préavis ; il appartient à l'employeur qui s'en prévaut d'en rapporter la réalité et la gravité ; selon l'article L 1295-l du code du travail, le juge, qui doit apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; si un cloute subsiste il doit profiter au salarié ; il est reproché à Monsieur [H] dans la lettre de licenciement du 5 juin 2012, qui fixe les limites du litige, d'effectuer des travaux destinés aux propriétaires pour son compte alors qu'il est précisé dans son contrat de travail que tous travaux, en dehors de ceux commandés par l'administration et susceptibles d'entrer en concurrence avec les artisans ou entreprises patentées, sont interdits par la loi du 11 juillet 1972 et la transgression de cette consigne pourra constituer une faute professionnelle et être sanctionnée comme telle ; la direction de [Adresse 9] met également en avant lu non-respect de la règlement interne de la cité lacustre qui fixe un calendrier des interdictions de travaux destinés aux propriétaires ou artisans, ce règlement intervenant suite à dc nombreuses plaintes de copropriétaires ; l'employeur rappelle, dans la lettre de licenciement, des faits ayant fait l'objet d'un courrier en recommandé avec demande d'avis tic réception du 9 août 2010, qui fait état d'une période d'arrêt maladie pendant laquelle Monsieur [H] aurait effectué des activités parallèles à son contrat de travail et ceux mentionnés dans le courrier du 17 août 2011 remis en mains propres le 22 août 2011 qui fait état d'un rappel de respect de son obligation de loyauté à son contrat de travail ; pour sa défense, Monsieur [H] reproche ù la direction de l'avoir affecté aux services techniques sans tenir compte de son contrat de travail prévoyant une assistance à sou épouse ; en effet une convention prévoit de manière explicite les tâches qui lui sont conférées tout en précisant que pendant la période estivale (15 juin au 15 septembre) et durant les fêtes de pâques et de Noël, il devra travailler en binôme avec son épouse et assister cette dernière dans ses tâches ; Monsieur [H] indique : - qu'en sus, le règlement qui est invoqué par la direction met en avant le fait qu'en cas de difficultés des copropriétaires, les gardiens de l'association qui sont d'astreinte doivent gérer les problèmes y compris le week-end (pièces 14 et 16 versées aux débats et préciser dans la pièce n°5) que les travaux sont très règlementées au sein de l'ASP Port Grimaud car ils nécessitent d'être référencés au sein d'un registre : employeur, service de sécurité et le contrôleur d'urbanisme ; pourtant certains employés de l'association seraient référencés au répertoire SIREN pour effectuer des travaux d'entretien et à la demande de la direction de L'ASP [Localité 1] ; la radiation aurait été faite ; - que les allégations des faits ne sont pas cohérentes et au surplus l'employeur ne peut pas sanctionner le salarié deux fois pour les mêmes faits qui sont entachés de prescription ; - qu'au vu de la pièce n°11, le doute subsiste puisque le propriétaire indique qu'il effectuait lui-même ses travaux ; sur ce, (…) le courrier de Monsieur [Z] [I], conseiller du 4ème quartier, communiqué par l'employeur en pièce n° 14, daté du 27 avril 2012 ainsi que les attestations de Mme [V] et des époux [K], bien que n'étant pas conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, présentent des garanties suffisantes pour emporter la conviction du Conseil ; en conséquence le Conseil ne peut que constater que le fautes reprochées à Monsieur [H] sont avérées ; il s'en suit que les manquements du salarié à ses obligations contractuelles justifient que l'employeur ait mis fin aux relations de travail ; cependant, les grief retenus pat le Conseil de prud'hommes comme étant des manquements aux obligations de son contrat de travail (faits fautifs réitérés) ne revêtent pas le caractère de gravité nécessaire pour rompre immédiatement la relation dc travail ; le comportement du salarié ne rendait pas impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; il convient dès lors de faire droit aux prétentions relatives aux indemnités dc rupture de contrat ; le demandeur sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » (cf. jugement p.3 in fine – p.5);
 
 ALORS QUE, selon l'article 12 des statuts de l'association [Adresse 2] le Conseil syndical nomme, dirige et révoque les agents de l'association et il peut déléguer ce pouvoir au Président de l'association ; qu'en déclarant que le licenciement de M. [H] reposait sur une cause réelle et sérieuse en jugeant régulière la procédure de licenciement engagée par M. [O] en sa qualité de directeur, en raison de la délégation spéciale faite par Mme [J] en sa qualité de présidente, quand les statuts de l'association confèrent au Conseil syndical ou au Président de l'association par délégation de ce dernier le pouvoir de licencier un agent, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association [Adresse 2] 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement qui a requalifié le licenciement de M. [H] en licenciement pour cause réelle et sérieuse, a condamné l'employeur à payer à son salarié les sommes de 3 996,24 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 2 197,93 euros au titre de l'indemnité de licenciement, a ordonné la rectification de l'attestation Pôle Emploi et du dernier bulletin de salaire conformément au jugement, et a condamné l'employeur aux dépens ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « - sur le licenciement- La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi motivée : 'Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 15 mai 2012, nous vous avons convoqué à un entretien préalable pour vous entretenir de votre éventuel licenciement pour faute grave le mardi 29 mai 2012 à 11h30. 
 Vous nous avez adressé un mail le 29 mai 2012 à 8h50 précisant que, dans la mesure où vous n'auriez pas d'explication à nous donner, vous nous informiez que vous ne seriez pas présent ce mardi 29 mai 2012 à l'entretien de 11h30. 
 Toutefois, les griefs retenus à votre encontre demeurent les mêmes et nous amènent à vous notifier votre licenciement pour faute grave et ce pour les motifs exposés ci-après. Il est expressément prévu à l'annexe de votre contrat de travail que vous avez signé, et donc accepté les dispositions suivantes : le signataire est informé que tous travaux en dehors de ceux commandés par l'administration et susceptibles d'entrer en concurrence avec des artisans ou entreprises sont interdits par la loi du Il juillet 1972 et la transgression de cette consigne pourra constituer une faute professionnelle et être sanctionnée comme telle. Interpellés par certains copropriétaires sur vos activités parallèles pendant un arrêt de travail pour maladie, nous vous avons adressé une lettre recommandée avec accusé de réception du 09 août 2010, vous rappelant vos obligations contractuelles. Nous vous rappelions que, durant cette période d'arrêt de travail pour maladie du 3 juin 2010 au 12 septembre 2010, vous demeuriez salarié de l'Association Syndicale de l'ASP et deviez respecter vos obligations contractuelles et légales et notamment votre obligation de loyauté et nous vous avions rappelé, à cet effet, les dispositions de votre contrat de travail visé ci-dessus. 
 Nous vous avions également adressé une lettre remise en mains propres le 17 août 2011, dans la mesure où vous vous étiez autorisé, unilatéralement, à remplacer votre épouse alors que nous tentions de la contacter le lundi 8 août 2011. 
 Nous avons profité de la présente pour vous rappeler qu'il vous était interdit d'effectuer un quelconque travail en dehors de l'Association Syndicale ainsi que pour le compte des copropriétaires, et ce conformément à l'article sur les conditions particulières de travail, paragraphe 7 de votre contrat de travail.
 Malgré ces rappels à l'ordre, vous avez décidé d'agir comme bon vous semblait et avez décidé d'effectuer les travaux pour votre compte personnel chez les propriétaires. C'est ainsi que (récemment en avril et mai 2012) nous avons été informés, par courrier, de vos agissements notamment par Monsieur [Z] [I], Conseiller du 4ème quartier, [...] à [Localité 1]. Depuis plusieurs mois, il a constaté, à plusieurs reprises, que vous réalisiez, en dehors de vos heures de travail à [Localité 1], des travaux de maçonnerie, peinture, carrelage chez quelques propriétaires de son quartier. 
 Monsieur [I] écrit que cette situation lui parait inquiétante pour plusieurs raisons: les professionnels qui subissent une concurrence déloyale ne risquent-ils pas de rechercher la responsabilité de l'Association Syndicale' Par ailleurs, il rappelle que certains propriétaires ignorent probablement les risques qu'ils encourent ainsi à faire travailler, en dehors de tout contrat de travail, un salarié de [Localité 1] pensant, de bonne foi peut-être, que Monsieur [H] intervient dans le cadre de prestations complémentaires.
 
 Enfin, Monsieur [I] conclut en disant que ce mélange des genres nuit à la lisibilité et à la qualité des services attendus part tous les copropriétaires dont certains, qui ne font pas réaliser leurs travaux par Monsieur [H], sont désormais traités comme des propriétaires de seconde zone. Monsieur [I] nous demande de bien vouloir réagir à cette situation qui n'a que trop durée. 
 Dans le même temps, Monsieur et Madame [Q], [...] nous adressaient également un courrier attirant notre attention Sur le dysfonctionnement de service rendu dans la rue par les gardiens. Ils écrivent que, l'été dernier, le local à poubelles n'était pas nettoyé convenablement (odeurs nauséabondes), la rue était sale et les jardins jamais balayés. Monsieur et Madame [Q] s'interrogent donc sur cette dégradation de nouveau suite à votre arrêt de travail pendant l'été, mais précisent que, toutefois, cela ne vous empêchait pas de continuer à travailler en circulant avec des outils pour effectuer les travaux chez des particuliers. Ils attestent donc clairement que vous avez effectué des travaux pour votre compte personnel pendant votre arrêt de travail. 
 Madame [V], demeurant [...], nous a également informés avoir souffert de nuisances sonores durant le mois de janvier jusqu'à 20h-20h30 le soir et week-end compris et qu'elle a compris qu'il s'agissait de réfection de salle de bain chez son voisin, travaux réalisés par vous-même.
 Monsieur [K] nous a répercuté le même type d'information. Ce comportement est inacceptable eu égard aux obligations contractuelles qui sont les vôtres et, plus grave encore, vous avez effectué des travaux pendant votre arrêt de travail. Nous vous rappellerons l'article cité ci-dessus de votre contrat de travail et les deux lettres qui vous ont été adressées pour vous rappeler à l'ordre à ce sujet. Devons nous rappeler, également, la réglementation interne de [Localité 1] qui fixe un calendrier des interdictions de travaux destinés aux propriétaires ou artisans intervenant dans la cité lacustre. Non seulement vous effectuez des travaux pour votre compte personnel en parfaite contradiction avec vos obligations contractuelles, plus encore vous les effectuez dans des périodes ou créneaux horaires où les travaux sont totalement interdits. Nous considérons donc que vous avez contrevenu à vos obligations contractuelles et, plus grave encore, placé les responsables de l'Association Syndicale dans une difficulté puisque les copropriétaires de votre quartier sont venus se plaindre et n'ont pas manqué d'émettre des critiques sur le fonctionnement de l'Association, considérant qu'il était tout à fait inadmissible qu'un salarié puisse effectuer de tels travaux pour son compte personnel dans des conditions de nuisances importantes au détriment de la structure qui l'emploie et voire, quelquefois, pendant ses arrêts de travail.
 A. ce sujet, nous nous permettons de nous interroger sur la maladie professionnelle que vous dite avoir développée au sein de la structure en votre qualité initiale d'ouvrier d'entretien effectuant des travaux de petite maçonnerie, balayage, arrosage et peinture alors même que vous effectuiez des travaux plus pénibles pour votre compte personnel. 
 Vous aviez toujours considéré que vous pouviez agir comme bon vous semblait et, à plusieurs reprise, il a fallu vous rappeler à l'ordre tant sur vos conditions de travail que sur le respect de vos horaires de travail et sur les conditions d'exécution de vos fonctions (confère à ce sujet la lettre qui vous a été adressée le 13 avril 2012). 
 Dans ces conditions, nos relations contractuelles ne peuvent se poursuivre. La mesure de licenciement prend effet dès l'envoi de la présente. 
 La mise à pied conservatoire qui vous a été notifiée n'a pu prendre effet puisque vous êtes en arrêt de travail pour maladie. 
 Nous vous adresserons sous peu: - Certificat de travail, - Attestation Pôle emploi, - Solde de tout compte 
 Vous bénéficiez de 120 heures au titre du DIF, soit la somme de 1.098,96 euro et l'OPCA compétent étant l'AGEFOS PME PACA, [...]. 
 Nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de mes salutations distinguées'. La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Il appartient à l'employeur qui s'en prévaut d'en rapporter la réalité et la gravité. 
 Au sujet des faits qui lui sont reprochés, M.[H] soulève d'une part la prescription concernant les faits anciens et d'autre part l'imprécision des faits plus récents. S'il résulte de l'article L1332-4 du code du travail qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà d'un délai de deux mois, en revanche il n'est pas interdit à l'employeur d'évoquer des faits dont il a eu connaissance plus de deux mois auparavant et cela pour démontrer par exemple que le salarié a persisté dans la commission de ces faits. 
 
 C'est le cas en l'espèce, l'employeur rappelle tout d'abord la règle, contenue dans le contrat de travail, de l'interdiction d'effectuer des travaux susceptibles d'entrer en concurrence avec des artisans ou entreprises en dehors de ceux commandés par l'administration et rappelle que la transgression de cette interdiction peut constituer une faute professionnelle et être sanctionnée comme telle. Ensuite, L'ASP DE [Localité 1] rappelle les mises en garde dont a été l'objet M.[H] (lettres du 9 août 2010 et du 17 août 2011) pour des faits qui certes ne peuvent plus être sanctionnés, le salarié l'a été par ces rappels à l'ordre et ces faits sont connus de l'employeur depuis plus de deux mois au moment où il engage la procédure de licenciement, mais leur évocation permet d'établir ainsi la réitération par rapport aux faits nouveaux et d'insister sur leur caractère de gravité. Pour les conforter dans leur réalité l'employeur évoque également le courrier d'un propriétaire, Monsieur [Q] en date du 25 mars 2012 qui rappelle les travaux effectués par M.[H] durant l'été précédent, soit 2011). Sur ces faits nouveaux, la connaissance qu'en a l'employeur résulte des courriers suivants émanant de propriétaires et versés aux débats par l'intimé: -lettre du 28 mars 2012 de Monsieur et Madame [K] qui ont vu M.[H] sortir à plusieurs reprises de l'appartement mitoyen de celui de Mme [V] avec du matériel pour travaux le 14 mars 2012; 
 - lettre de Madame [V] du 6 avril 2012 qui affirme avoir été gênée par le bruit des travaux chez son voisin durant le mois de janvier jusqu'à 20h 20h30 travaux réalisés par M.[H]. 
 - lettre du 27 avril 2012 de Monsieur [I] qui signale que M.[H] fait des travaux chez des propriétaires depuis plusieurs mois et qui s'inquiète des répercussions que cela peut avoir. 
 Il en résulte que le délai de prescription (deux mois) entre la connaissance des faits par l'employeur et l'engagement de la procédure (envoi de la lettre de convocation à entretien préalable le 15 mai 2012) n'est pas atteint. 
 Sur la preuve des faits fautifs, elle résulte des éléments sus visés auxquels l'employeur ajoute une attestation plus précise (pots de peinture, sac de ciment) de Mme [K] en date du 15 mars 2014 corroborant le courrier commun signé avec son époux; quant au salarié, il produit l'attestation du propriétaire chez qui des travaux ont effectivement été réalisés, Monsieur [G] mais contrairement à ce qu'affirme M.[H], ce dernier qui fait un témoignage très général se contente d'écrire qu'il était lui même présent lors des travaux de sa salle de bain, ne soutenant à aucun instant que M.[H] n'a pas effectué ces travaux ni que c'est lui même qui les a faits; il ne donne aucune autre précision. Enfin le courrier de M.[H] en date du 15 juin 2012 dans lequel il conteste son licenciement, vient corroborer, en les minimisant, ses interventions multiples chez les propriétaires 'Si vous transformez en travaux les petits services rendus aux propriétaires depuis 10 ans il y a une longue liste. Ces propriétaires qui viennent eux-mêmes frappés à ma porte, doivent être mis au courant de la situation. En effet, vous dites que j'ai fait des travaux pour mon compte personnel chez certains propriétaires. Il faut donc les informer de vos accusations car s'ils m'ont fait travailler gratuitement c'est illégal'. 
 Les faits reprochés à M.[H] sont donc suffisamment établis. Sur la gravité, certes M.[H] avait été averti par les mises en garde précédentes, néanmoins l'employeur ne démontre pas, hormis la confusion qu'une telle situation était susceptible d'engendrer, que des conséquences dommageables aient été constatées et ainsi que M.[H] devait quitter immédiatement dans l'entreprise sans même exécuter son préavis. Le jugement en ce qu'il a qualifié le licenciement de licenciement pour cause réelle et sérieuse sera donc confirmé avec les conséquences pécuniaires qui en sont résultées et telles que fixées par le premier juge (indemnité de licenciement et indemnité de préavis) ainsi que le rejet de la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif et celle faite au titre de circonstances prétendument vexatoires du licenciement non précisées et non étayées par l'appelant » ; 
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la réalité et la gravité des motifs de rupture : 
 La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d'un contrat de travail ou de relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. 
 Il appartient à l'employeur qui s'en prévaut d'en rapporter la réalité et la gravité. 
 Selon l'article L. 1295-1 du code du travail, le juge, qui doit apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste il doit profiter au salarié. 
 Il est reproché à M. [H] dans la lettre de licenciement du 5 juin 2012, qui fixe les limites du litige, d'effectuer des travaux destinés aux propriétaires pour son compte alors qu'il est précisé dans son contrat de travail que tous travaux, en dehors de ceux commandés par l'administration et susceptibles d'entrer en concurrence avec les artisans ou entreprises patentées, sont interdits par la loi du 11 juillet 1972 et la transgression de cette consigne pourra constituer une faute professionnelle et être sanctionnée comme telle. La direction de l'ASP [Adresse 8] met également en avant le non respect de la règlement interne de la cité lacustre qui fixe un calendrier des interdictions de travaux destinés aux propriétaires ou artisans, ce règlement intervenant suite à de nombreuses plaintes de copropriétaires. 
 L'employeur rappelle, dans la lettre de licenciement, des faits ayant fait l'objet d'un courrier en recommandé avec demande d'avis de réception du 9 août 2010, qui fait état d'une période d'arrêt maladie pendant laquelle M. [H] aurait effectué des activités parallèles à son contrat de travail et ceux mentionnés dans le courrier du 17 août 2011 remis en mains propres le 22 août 2011 qui fait état d'un rappel de respect de son obligation de loyauté à son contrat de travail. 
 Pour sa défense, M. [H] reproche à la direction de l'avoir affecté aux services techniques sans tenir compte de son contrat de travail prévoyant une assistance à son épouse. En effet une convention prévoit de manière explicite les tâches qui lui sont conférées tout en précisant que pendant la période estivale (15 juin au 15 septembre) et durant les fêtes de pâques et de Noël, il devra travailler en binôme avec son épouse et assister cette dernière dans ses tâches.
 M. [H] indique : 
 - qu'en sus, le règlement qui est invoqué par la direction met en avant le fait qu'en cas de difficultés des copropriétaires, les gardiens de l'association qui sont d'astreinte doivent gérer les problèmes y compris le week-end (pièces 14 et 16 versées aux débats et préciser dans la pièce n°5).
 
 - que les travaux sont très réglementés au sein de l'ASP Port Grimaud car ils nécessitent d'être référencés au sein d'un registre : employeur, service de sécurité et le contrôleur d'urbanisme. Pourtant certains employés de l'association seraient référencés au répertoire SIREN pour effectuer des travaux d'entretien et à la demande de la direction de l'ASP [Localité 1]. La radiation aurait été faite. 
 - que les allégations des faits ne sont pas cohérentes et au surplus que l'employeur ne peut pas sanctionner le salarié deux fois pour les mêmes faits qui sont entachés de prescription. 
 - qu'au vu de la pièce n°11, le doute subsiste puisque le propriétaire indique qu'il effectuait lui-même ses travaux. 
 Sur ce,
 Les faits mentionnés dans la lettre de licenciement, antérieurs au 15 mars 2012 (arrêt maladie de l'été 2011, nuisances sonores durant le mois de janvier 2012), s'ils sont susceptibles de constituer une faute, sont prescrits et ne peuvent justifier une mesure de licenciement. 
 En conséquence, seuls les faits récents qui ont été portés à la connaissance de l'employeur en avril et mai 2012, sont susceptibles d'être retenus par le Conseil. 
 Le courrier de M. [Z] [I], conseiller du 4ème quartier, communiqué par l'employeur en pièce n°14, daté su 27 avril 2012 ainsi que les attestations de Mme [V] et des époux [K], bien que n'étant pas conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, présentent des garanties suffisantes pour emporter la conviction du Conseil.
 En conséquence le Conseil ne peut que constater que les fautes reprochées à M. [H] sont avérées. Il s'en suit que les manquements du salarié à ses obligations contractuelles justifient que l'employeur ait mis fin aux relations de travail. Cependant, les griefs retenus par le Conseil de Prud'hommes comme étant des manquements aux obligations de son contrat de travail (faits fautifs réitérés) ne revêtent pas le caractère de gravité nécessaire pour rompre immédiatement la relation de travail.
 Le comportement du salarié ne rendait pas impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis. 
 Il convient dès lors de faire droit aux prétentions relatives aux indemnités de rupture du contrat. 
 Le demandeur sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ; 
 
 1°) ALORS QUE constitue une faute grave l'insubordination répétée de l'agent d'entretien qui, malgré plusieurs rappels à l'ordre, persiste à effectuer en dehors de son temps de travail et à titre personnel des travaux chez des copropriétaires au sein de la cité au service de laquelle il travaille, et ce en méconnaissance des dispositions du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié avait, en dépit de rappels à l'ordre, effectué, pour son compte personnel, des travaux chez certains propriétaires, au mépris des dispositions contractuelles interdisant de tels travaux ; qu'en écartant la faute grave, au prétexte que l'employeur ne rapportait pas la preuve des conséquences dommageables de ces agissements, la cour d'appel a violé les articles les articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 
 
 2°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait prouver que le salarié avait, en méconnaissance des dispositions contractuelles, persisté, malgré plusieurs rappels à l'ordre, à effectuer des travaux en dehors de son temps de travail pour son compte personnel auprès des propriétaires du quartier, ce qui avait engendré de nombreuses plaintes des copropriétaires qui avaient fait état de nuisances sonores, de la baisse du niveau de prestation, et de l'inégalité de traitement dont certains s'étaient sentis victimes (conclusions d'appel de l'exposante p.9 et 10 pièces n°7 à 9); qu'en affirmant que l'employeur ne démontrait pas que les faits reprochés au salarié avaient eu des conséquences dommageables hormis la confusion que cette situation avait pu engendrer (arrêt p.7), sans s'expliquer sur les nuisances sonores, sur la baisse du niveau de prestation ou encore, sur le fait que certains propriétaires s'étaient sentis lésés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.