Cour de Cassation · soc — 26 janvier 2017

SOC.
 
 MY1
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 26 janvier 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. LACABARATS, conseiller le plus ancien 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10121 F
 
 Pourvoi n° M 15-15.779
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par M. [X] [R], domicilié [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 28 janvier 2015 par la cour d'appel de Poitiers (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Too Beach, exerçant sous l'enseigne Drogali, dont le siège est [Adresse 2], venant aux droits de la société Loisiland import export,
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 13 décembre 2016, où étaient présents : M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Alt, conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de Me Rémy-Corlay, avocat de M. [R], de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de la société Too Beach ;
 
 Sur le rapport de M. Alt, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [R] aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale prononcé et signé par M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 452 du code de procédure civile en l'audience publique du vingt-six janvier deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par Me Rémy-Corlay, avocat aux Conseils, pour M. [X] [R].
 
 SUR LE PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Monsieur [R] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et de l'AVOIR condamné à payer à la société Drogali-Loisiland au titre des régularisations d'avances sur commissions la somme de 18.788,83 € restant due sur les années 2007 à 2009, déduction faite de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de congés payés et de l'indemnité spécifique de rupture VRP, ainsi que la somme de 10.206,24 € restant due sur les années 2005 et 2006, le déboutant de ses demandes ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur le licenciement - La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige opposant les parties a énoncé essentiellement deux griefs qui seront examinés au visa de l'article L 1235-l du code du travail, le doute profitant au salarié. L'employeur a reproché à M. [R] : - une insuffisance professionnelle caractérisée par d'une part, la non réalisation des objectifs fixés, la baisse de son chiffre d'affaires étant importante, même comparée à celle des autres commerciaux présents sur d'autres secteurs, et seule la moitié des objectifs 2009 ayant été atteinte, et d'autre part, l'absence de développement de la clientèle, faute de visite et de maintien du fichier existant mais aussi de prospection et de recherche de nouveaux clients, - un comportement fautif dans l'exécution du contrat de travail, les comptes rendus périodiques de mission, prévus par l'article 5.1 alinéa 4, et concernant le marché, l'état des prises d'ordre, l'activité des entreprises concurrentes et la situation financière de la clientèle, n'ayant pas été remis, nonobstant des demandes réitérées, ce qui traduisait une volonté de dissimuler ses carences professionnelles. Ainsi qu'exactement relevé par les premiers juges, M. [R] ne conteste pas les chiffres d'affaires le concernant pour les années 2005 à 2009 et produits par l'employeur. Il admet ainsi que ses résultats étaient très inférieurs aux objectifs fixés contractuellement soit 450 000 euros jusqu'à l'été 2006, puis 500 000 euros (Ht), la proportion retenue par l'employeur dans son argumentation, à savoir -25% en 2006 et 2007 puis - 34% en 2008 et 2009, étant correctement calculée. M. [R] reprend devant la cour les explications développées en premier instance sur la crise du secteur en 2008 et les difficultés financières ainsi rencontrées par la société Loisiland. Toutefois, même si ce contexte est réel, la cour adopte l'appréciation des premiers juges en ce qu'ils ont retenu que M. [R] n'avait jamais contesté les objectifs fixés en 2004 et demandé à l'employeur de les revoir à la baisse pour s'adapter à la conjoncture économique. En tout état de cause les difficultés de 2008 ne justifient pas l'insuffisance de résultats, avérée dès la première année d'activité, M. [R] ayant limité son chiffre d'affaires à 308 177 euros, persistante et de surcroît aggravée en 2008 et 2009, le dernier chiffre d'affaires s'élevant à 256 258 euros. La société Loisiland a proposé le 30 décembre 2008 à ses trois Vrp, M. [C], M. [Z] et M. [R], d'abandonner ce statut pour devenir agents commerciaux indépendants compte tenu de périodes irrégulières de travail, liées à la nature des produits vendus, sans qu'il s'en déduise pour autant que les objectifs fixés étaient irréalisables. En effet les collègues de M. [R], intervenant sur d'autres secteurs, ont réalisé un chiffre d'affaires nettement supérieur au sien en 2009, puisque compris entre 402 000 et 770 000 euros. M. [R] considère sans pertinence que les secteurs n'étaient pas comparables, compte tenu de leur implantation géographique et de leur potentiel en clientèle, dès lors qu'il bénéficiait sur le grand Ouest de 14 départements, dont le 16, le 22, le 29, le 35, le 44, le 56 et le 85 bénéficiant d'une façade Atlantique et offrant une clientèle certaine. Ainsi même s'il n'était pas concerné par le même front de mer que le Vrp en région Paca ou Sud Ouest, son secteur géographique était suffisant pour faire progresser son activité professionnelle. Or la société Loisiland produit les attestations de M. [S] et de Mme [L], agents commerciaux ayant succédé à M. [R] sur ce secteur grand Ouest, aux termes desquelles les clients étaient délaissés, ne recevaient pas de visite et n'étaient pas prospectés, ce qui avait permis aux sociétés concurrentes d'occuper le secteur, d'autant plus que M. [R] négligeait de traiter les réclamations relatives à des produits défectueux. De même M. [R] ne peut arguer de conditions de rémunération différentes de celles des autres Vrp, dès lors que, d'une part, l'employeur lui a consenti des avances sur commissions qu'il était en droit de régulariser, ainsi qu'il sera discuté dans les motifs subséquents, et que, d'autre part il appartenait à M. [R], parfaitement conscient que sa rémunération était uniquement constituée de commissions, d'améliorer son chiffre d'affaires pour être rémunéré à hauteur de ses collègues ou des besoins personnels. Même si la société Loisiland n'avait pas envisagé de régulariser les avances sur commissions versées jusqu'en décembre 2008, sa décision d'y procéder à cette date, compte tenu des résultats effectifs du Vrp, ne constituait pas une modification du contrat de travail ou des conditions de rémunération, M. [R] restant rémunéré uniquement par les commissions réellement nées des ventes réalisées. Cette décision de l'employeur, qui sera plus amplement discutée dans les motifs subséquents, s'analyse comme une mise en garde et permettait au contraire au salarié de se convaincre de la nécessité de reconsidérer ses méthodes de travail pour parfaire ses résultats et par voie de conséquence sa rémunération, ce qu'il n'a pas fait. M. [R] reproche à la société Loisiland d'avoir modifié son catalogue, courant 2009, après avoir décidé d'une optimalisation des produits présentés, et d'avoir tardé à lui remettre le nouveau. Toutefois il ne peut, en s'appuyant sur un seul courrier, dont l'authenticité est discutable, par lequel un client exprime le 25 août 2009 son mécontentement de ne pas avoir pu commander certains produits, soutenir que ce changement de catalogue a effectivement entraîné la perte de clients ou de commandes et donc contribué à la baisse de son chiffre d'affaires. Enfin M. [R] affirme sans le démontrer qu'il a régulièrement remis à son employeur ses rapports d'activité, ainsi que prévu par l'article 5.1 alinéa 4 du contrat de travail. Or ces comptes rendus, destinés à informer l'employeur sur l'état du marché, des commandes et de la concurrence, auraient permis à M. [R], à suivre son argumentation, d'exposer à la société Loisiland ses difficultés à atteindre les objectifs fixés. Compte tenu de sa propre carence, M, [R] soutient vainement qu'il a été confronté à des missions impossibles à réaliser, et privé des moyens susceptibles de l'aider sur ce point. En conséquence la cour confirmera la décision déférée en ce qu'elle a dit le licenciement fondé et débouté M. [R] de ses demandes indemnitaires afférentes à sa contestation »
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « 1- Sur le licenciement: - Sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement: Attendu que Monsieur [X] [R] prétend qu'il a été licencié pour insuffisance de chiffre d'affaires et défaut de compte rendu d'activité mais qu'il n'y a pas eu de mise en garde, qu'il n'a pas reçu de lettre alors que le chiffre d'affaires n'était pas fait, Attendu qu'il convient d'analyser le bien fondé des motifs exposés dans la lettre de licenciement adressée à Monsieur [X] [R] et en date du 19 novembre 2009, Attendu que sur le premier motif: « nous vous reprochons une insuffisance de résultats manifeste... » l'employeur écrit. « D'un commun accord, il avait été fixé au contrat de travail, un objectif de chiffre d'affaires pour la première saison, de 450. 000€HT, avec un objectif de marge brute de 41%. A partir de la deuxième année votre objectif contractuel accepté par vous était de 500.000€ HT, avec toujours le même objectif de marge brute de 41%.Or nous avons constaté depuis 2007, une diminution du chiffres d'affaires annuel... Cette diminution est telle, que vous ne réalisez plus sur l'exercice 2009 que la moitié de votre objectif contractuel... », Attendu que Monsieur [X] [R] conteste ce premier motif pour les raisons suivantes :- la société était en situation difficile, elle a fait des pertes en 2005 en 2006 en 2007 et a tout juste été à l'équilibre en 2008 et en 2009, les stocks ont été diminués et beaucoup d'articles étaient en rupture ce qui a engendré des plaintes clients, - les mouvements sociaux sur le port de [Localité 1] en 2008 ont accru les problèmes d'approvisionnement, - sur le secteur, l'été 2008 a été très pluvieux ce qui a été défavorable à la vente d'articles de plage, - la société a essayé de se réorganiser, et a réduit le catalogue de 112 pages à 76 pages entre 2005 et 2010,- la société se rendant compte qu'un VRP coûtait cher elle a eu l'idée de les remplacer par des agents commerciaux indépendants multicartes, - un changement lui a été proposé le 6 octobre 2009, mais que ne voulant pas changer de statut, il a finalement été licencié, Attendu que le contrat de travail signé par les parties, fixe en son article 5 un objectif de vente annuel à atteindre de 450.000€ HT pour la saison 2005 et de 500.000 € pour les saisons suivantes et que les chiffres d'affaires réalisés par le salarié et non contestés par lui s'élèvent pour 2005 à 308.177,74€ 1-IT, pour 2006 à 371.667,02€ HT, pour 2007 à 391.159,46€ HT, pour 2008 à 295.762,89 € HT, pour 2009 à 256.130,36€ HT, Attendu que l'article 1134 du Code Civil dispose: « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. » Attendu qu'il est de jurisprudence constante de la Cour de Cassation que l'insuffisance de résultat doit pouvoir se mesurer par des éléments quantifiables, et le plus souvent par les objectifs définis et acceptés par le salarié, Attendu qu'il convient de noter qu'à aucun moment le salarié ne s'est plaint de l'irréalisme des objectifs qui lui avaient été assignés et qu'il avait accepté et qu' il convient de constater également que les objectifs fixés n'ont jamais été atteints, Attendu que l'employeur produit pour justifier l'insuffisance de résultats de Monsieur [X] [R] une situation comparative des résultats de celui-ci par rapport à ceux des autres principaux vendeurs et qu'il en ressort du chiffre d'affaires réalisés par les représentants que les autres secteurs:
 
 
 Nom vendeur
 CA 2005 K€
 C'A 2006 K€
 C'A 2007 K€
 CA 2008 K€
 CA 2009 K€
 
 
 [C]
 665
 517
 52]
 595
 573
 
 
 [Z]
 562
 568
 408
 414
 402
 
 
 [R]
 308
 372
 39]
 296
 256
 
 
 [Q]
 458
 410
 218
 383
 
 
 
 [V]
 500
 636
 785
 764
 770
 
 
 [D]
 132
 160
 218
 240
 463
 
 
 Que si le chiffre d'affaires réalisé par Monsieur [X] [R] a progressé de 2005 à 2007 il a significativement baissé les années 2008 et 2009, ce qui n'a pas été le cas pour les autres principaux vendeurs, Attendu que sur le deuxième motif « Dans un second temps, nous sommes également contraints de vous reprocher un comportement fautif dans l'exécution de votre contrat de travail » l'employeur écrit : « En effet, ce dernier prévoit expressément en son article 5.1 alinéa 4 que vous devez rendre compte périodiquement de votre mission, et fournir notamment toutes informations utiles concernant le marché, l'état des prises d'ordres, l'activité des entreprises concurrentes et la situation financière de la clientèle. Malgré nos demandes verbales de remise de tels comptes rendus périodiques, nous n'avons reçu aucun rapport de vos activités... », Attendu que l'article 5.1 alinéa 4. du contrat de travail précise que: « le représentant devra rendre compte de sa mission périodiquement et à toute occasion nécessitée par le bon développement des rapports commerciaux entre la société et ses clients. Il aura notamment à fournir toutes les informations utiles concernant le marché, l'état des prises d'ordres, l'activité des entreprises concurrentes et la situation financière de la clientèle à laquelle il devra apporter une attention constante », Attendu que Monsieur [X] [R] se contente d'affirmer qu'il n'a pas cessé de rendre compte de façon informelle à sa hiérarchie, Attendu que l'article 6 du Code de Procédure Civile stipule : « A l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder. », Attendu qu'en vertu des dispositions de l'article 9 du Code de Procédure Civile: « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. » Le Conseil de Prud'hommes dit et juge, sur le fondement des articles 1134 du Code Civil, 6 et 9 du Code de Procédure Civile, que la société Loisiland apporte la preuve que les motifs du licenciement de Monsieur [X] [R] sont fondés et que ce dernier, n'apportant pas de justifications susceptibles de considérer que la rupture de son contrat de travail doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sa demande doit donc être rejetée. ».
 
 ALORS QUE 1°) l'insuffisance de résultats ne peut constituer, en soi, une cause réelle et sérieuse de licenciement, l'employeur devant rapporter la preuve que ladite insuffisance procède d'une insuffisance professionnelle ou d'une faute imputable au salarié ; que tel n'est pas le cas lorsque les objectifs ne sont pas réalistes ou lorsque ceux-ci étaient difficilement atteignables en raison de la conjoncture économique ou encore de l'attitude de l'employeur ; qu'en retenant que Monsieur [R] n'avait jamais contesté les objectifs fixés, ni demandé à l'employeur de les revoir à la baisse pour s'adapter à la conjoncture économique (arrêt attaqué p.4, §4), après avoir reconnu que le contexte économique décrit par l'exposant était réel, et en considérant que les manquements imputés à l'employeur n'étaient pas établis par le salarié, pour dire le licenciement pour insuffisance de résultats fondé sur une cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a violé l'article L. 232-1 du Code du travail ;
 
 ALORS QUE 2°) Monsieur [R] a régulièrement fait valoir qu'il n'avait « pas cessé de rendre compte, de façon informelle, à sa hiérarchie », qu'il en voulait pour preuve que son employeur s'en était satisfait puisqu'il ne l'avait jamais mis en demeure d'avoir à lui adresser des comptes rendus écrits (conclusions d'appel p.11, §6 et 7) ; qu'en se bornant à affirmer que le grief tenant à l'absence de compte rendus était établi dès lors que l'exposant ne démontrait pas les avoir adressés, sans répondre aux conclusions de l'appelant concernant l'absence de mise en demeure de la part de l'employeur sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS QUE 3°) le licenciement pour motif personnel repose sur une cause réelle et sérieuse, lorsque la cause du licenciement invoquée est objective, existante, exacte et revêt « une certaine gravité qui rend impossible, sans dommages pour l'entreprise, la continuation du travail et qui rend nécessaire le licenciement » ; que pour s'assurer de l'exactitude de la cause du licenciement, le juge doit rechercher si les faits évoqués par le salarié ne sont pas la véritable cause du licenciement ; que nonobstant, les conclusions déposées par l'exposant faisant valoir que l'employeur l'avait licencié en raison de son refus de passer sous le régime des agents commerciaux, la Cour d'appel s'est abstenue de procéder à la recherche de la cause exacte du licenciement ; qu'en se bornant à examiner les griefs contenus dans la lettre de licenciement, sans rechercher si le refus de l'exposant d'abandonner le statut de représentant pour celui d'agent commercial ne constituait pas la cause véritable du licenciement et alors qu'il appartenait au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail.
 
 SUR LE SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Monsieur [R] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR condamné à payer à la société Drogali-Loisiland au titre des régularisations d'avances sur commissions la somme de 18.788,83 € restant due sur les années 2007 à 2009, déduction faite de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de congés payés et de l'indemnité spécifique de rupture VRP, ainsi que la somme de 10.206,24 € restant due sur les années 2005 et 2006, le déboutant de ses demandes ;
 
 AUX MOTIFS QUE : « Sur les comptes entre les parties - La société Loisiland a établi un solde de tout compte en date du 20 février 2010 mentionnant qu'il était dû à M. [R] les sommes de 324,50 euros au titre des indemnités de congés payés, 5 445 euros au titre de l'indemnité de préavis, 7 441,50 euros au titre de l'indemnité spécifique de rupture Vrp mais également que devaient être retenues les régularisations des avances sur commissions indûment perçues au regard des commissions devant être effectivement payées, ce qui rendait in fine M. [R] redevable de la somme de 18 788,83 euros envers son employeur. Le bulletin de salaire de février 2010 mentionne le paiement de l'indemnité de préavis, de congés payés et de l'indemnité spécifique de rupture Vrp. Il vise également plusieurs retenues intitulées régularisations d'avances sur commissions, au titre des années 2007,2008 et 2009 pour un total de 35 757,88 euros brut et fait apparaître un solde de - 18 788,83 euros dont le salarié reste redevable. Le licenciement de M. [R] ayant été prononcé pour cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents ainsi qu'à l'indemnité spécifique de rupture résultant du statut de Vrp. La société Drogali-Loisiland demande à la cour de valider les sommes mentionnées de ces chefs sur le solde de tout compte et ne conteste pas plus le montant de l'indemnité spécifique réclamée par M. [R], conforme à celui figurant sur le solde de tout compte. M. [R] ne détaille pas son mode de calcul de l'indemnité de préavis, ne précise pas le montant exact de cette indemnité et considère qu'une partie de sa rémunération ne lui a pas été payée, que la société Loisiland ne pouvait procéder à des régularisations d'avances sur commissions durant l'exécution du contrat de travail et ne peut pas plus y procéder pour lui réclamer le remboursement du trop perçu et solliciter la compensation des créances réciproques, du surcroît en sa défaveur. L'article 7.1 du contrat de travail a prévu qu'en contre partie de son activité de Vrp M. [R] percevrait une commission au taux de 4% des ventes nettes Ht, l'article 7.2 précisant les conditions génératrices de la commission. L'article 7.3 a stipulé que le Vrp bénéficierait chaque mois d'une avance sur commissions, équivalent à 1/12ème du montant du chiffre d'affaires objectivé sur la saison de référence, au taux de commission convenu. Un avenant annexé au contrat de travail a fixé l'avance mensuelle de commission à 1 500 euros brut, le début d'activité de M. [R] justifiant que lui soit versée, une avance de 2 000 euros brut pour la période du 1er novembre au 31 décembre 2004, déduite en quatre mensualités de 500 euros brut sur les avances mensuelles de commissions des mois de janvier à avril 2005. Les bulletins de salaire visent, à partir de mars 2007, une avance sur commissions de 2 200 euros, versée chaque mois. La société Loisiland soutient exactement que M. [R] étant rémunéré seulement par des commissions, elle reste en droit, dans le délai de prescription trentenaire, de lui réclamer le remboursement des avances versées au delà de son droit à commission tel que calculé postérieurement au versement de l'avance, au vu de son chiffre d'affaires et fixé par les dispositions contractuelles, soit 4% du montant des ventes nettes Ht. La société Loisiland a effectivement choisi de ne pas procéder d'emblée à la régularisation de la rémunération de son Vrp, en dépit de ses résultats inférieurs aux objectifs fixés. Toutefois, M. [R] ne peut déduire que son employeur a ainsi renoncé à son droit de lui demander le remboursement du trop perçu, compte tenu de la rémunération contractuellement convenue, ce comportement initial de l'employeur traduisant au contraire sa volonté d'aider le salarié dans le démarrage de son activité, mais ne pouvant le priver de son droit de solliciter le respect des dispositions contractuelles, dans les limites du délai de prescription. M. [R] ne peut pas plus considérer que son employeur a fait preuve de légèreté blâmable en laissant s'accumuler un arriéré de trop perçu, sans le réclamer, tout en lui reprochant, ainsi que discuté dans la contestation du licenciement, de l'avoir, par la régularisation des avances sur commissions mises partiellement en oeuvre à partir de décembre 2008, privé des moyens financiers lui permettant d'atteindre ses objectifs. Enfin, ainsi que déjà retenu dans les précédents motifs, la mise en oeuvre de la régularisation des avances sur commissions ne s'analyse pas comme une modification du contrat de travail ou de la rémunération du Vrp mais comme l'exécution des clauses contractuelles. En outre M. [R] omet que son contrat de travail ne prévoyait pas de rémunération minimale garantie et qu'au contraire, ainsi que déjà souligné, sa rémunération dépendait uniquement de ses résultats et des ventes conclues et leur était strictement proportionnelle. Ses bulletins de salaire, d'ailleurs, ne mentionnent pas le paiement d'un fixe mais le versement d'avances sur commissions. M. [R] ne contestant pas les résultats de son activité, communiqués par son employeur, il ne peut discuter le calcul de son droit à commission effectué à partir de ces données. Il s'en déduit que sa demande de rappel de salaire et de congés payés y afférents sera rejetée de même que sa demande indemnitaire pour retard de paiement d'éléments de rémunération. Les mêmes motifs conduisent à faire droit à la demande de régularisation des avances sur commissions présentée par la société Drogali Loisiland, soit, d'une part, une somme de 35 757,88 euros brut pour les années 2007, 2008 et 2009, sur laquelle M.[R] reste redevable d'une somme de 18 788,33 euros brut, déduction faite de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de congés payés et de l'indemnité spécifique de préavis, et, d'autre part, une somme de 10206,24 euros brut pour les années 2005 et 2006. En conséquence la cour condamnera M. [R] au paiement de ces sommes et réformera la décision déférée de ces chefs. La décision de la cour de réformer le jugement éventuellement exécuté à titre provisoire entraîne de plein droit la restitution des sommes versées, avec intérêts de droit à compter de la signification du présent arrêt, valant mise en demeure, sans que la cour ait à exiger la production de justificatifs de paiement ni à fixer le quantum des sommes à restituer »
 
 ALORS QUE 1°) la rémunération du représentant constitue un élément du contrat de travail auquel l'employeur ne peut, sans l'accord du VRP, apporter des modifications unilatérales ; que lorsque depuis le début de la relation de travail, l'employeur verse mensuellement au représentant des avances sur commissions sans procéder à leur régularisation annuelle, pourtant stipulée contractuellement, il s'opère une novation du mode de rémunération que l'employeur ne peut modifier sans l'accord du représentant ; qu'en retenant que « la société Loisiland a effectivement choisi de ne pas procéder d'emblée à la régularisation de la rémunération de son Vrp, en dépit de ses résultats inférieurs aux objectifs fixés. Toutefois, Monsieur [R] ne peut déduire que son employeur a ainsi renoncé à son droit de lui demander le remboursement du trop perçu, compte tenu de la rémunération contractuellement convenue, ce comportement traduisant au contraire sa volonté d'aider le salarié dans le démarrage de son activité, mais ne pouvant le priver de son droit de solliciter le respect des dispositions contractuelles , dans les limites du délai de prescription », la Cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail ;
 
 ALORS QUE 2°) le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que tel n'est pas le cas lorsque l'employeur, qui verse des avances sur commissions sans procéder aux régularisations annuelles prévues au contrat de travail, entend solliciter plusieurs années après la régularisation du trop perçu ; qu'en estimant qu'il ne pouvait être reproché une légèreté blâmable à l'employeur qui avait laissé s'accumuler un arriéré de trop perçu sans le réclamer (arrêt attaqué p. 7, §2), la Cour d'appel a violé ensemble les articles L. 1222-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.