Cour de Cassation · soc — 25 janvier 2017

SOC.
 
 JL
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 25 janvier 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. FROUIN, président
 
 
 
 Décision n° 10145 F
 
 Pourvoi n° U 15-25.906
 
 Aide juridictionnelle totale en demande
 au profit de Mme [F].
 Admission du bureau d'aide juridictionnelle
 près la Cour de cassation
 en date du 17 septembre 2015.
 
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par Mme [J] [F], domiciliée [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 17 octobre 2014 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 2, chambre sociale), dans le litige l'opposant à la mutuelle Oréade prévifrance, dont le siège est [Adresse 2],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 13 décembre 2016, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Ducloz, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vallée, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme [F], de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la mutuelle Oréade prévifrance ;
 
 Sur le rapport de Mme Ducloz, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne Mme [F] aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme [F]
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit le licenciement de la salariée fondé sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir en conséquence déboutée de ses demandes de dommages et intérêts 
 
 AUX MOTIFS QUE tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle (c'est à dire établie, objective et exacte) et sérieuse (c'est à dire rendant impossible la continuation du travail sans dommages pour l'entreprise), le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Au cas présent, la lettre de licenciement qui fixe les contours du litige vise une insuffisance professionnelle de la salariée et une incompatibilité d'humeur de cette dernière avec sa responsable hiérarchique dont elle refuse manifestement l'autorité. Pour pouvoir être retenue, l'insuffisance professionnelle alléguée par l'employeur doit reposer sur des éléments concrets et doit avoir des répercussions négatives sur la bonne marche de l'entreprise, le grief formulé devant être suffisamment pertinent pour justifier un licenciement. Le poste de conseiller mutualiste itinérant, occupé en dernier lieu et depuis 2006, par l'appelante, au sein de l'agence de [Localité 1] laquelle couvre tout le secteur du Tarn et Garonne, consiste en la prospection de potentiels clients et nécessite un travail sur le terrain de recherche et d'investigation. L'agence de [Localité 1] comptait, alors, cinq collaborateurs à savoir, deux conseillers itinérants (Madame [F] et M. [B]), deux conseillers sédentaires et une responsable de secteur, Madame [Y] qui avait la charge des départements du Tarn et Garonne, du Gers et du Lot. Madame [F] avait plus particulièrement en charge un secteur géographique comprenant 146 146 habitants soit 63 % de l'activité de l'agence et son collègue, M. [B], travaillait sur le reste du département qui représentait 37 % de cette activité. Madame [F] conteste l'effectivité de cette répartition et soutient qu'en fait, il n'y avait pas de réelle affectation même si elle admet que la ville de [Localité 1] lui était dévolue. Cependant, il résulte des pièces du dossier que si son collègue M. [B] pouvait être amené à prendre des rendez-vous sur cette ville, c'était sur une catégorie commerciale précise, à savoir les entreprises de plus de dix salariés. Par ailleurs, il est constant que l'employeur produit à la procédure des éléments précis et chiffrés établissant notamment que Madame [F] a réalisé en 2009, 126 ventes effectivement commissionnées et 155 en 2010 pendant que sur la même période, son collègue M. [B] a conclu 232 contrats en 2009 et 188 contrats en 2010. Il ressort, également, des documents de la cause que le conseiller mutualiste de [Localité 2], M. [S] qui avait la charge du département du Lot (près de 174 000 habitants) a conclu, quant à lui 353 contrats en 2009 et 430 contrats en 2010. Ces différents chiffres, qui ne sont pas sérieusement contestés par Madame [F], établissent qu'elle a réalisé, en 2009, 35 % de la production de l'agence de [Localité 1] en ce qui concerne le secteur des travailleurs indépendants et 45% en 2010 alors qu'elle couvrait 63 % du département. La divergence entre les chiffres invoqués par l'employeur et ceux versés, à cet égard, aux débats par la salariée, trouve son explication dans le fait que cette dernière a pris en compte les contrats déclarés alors que l'intimée s'est attachée aux contrats signés et validés en production tant en ce qui concerne l'appelante que son collègue M. [B]. Dès lors, il convient de retenir la base de comparaison ainsi fournie par l'employeur lequel prend en compte des éléments identiques. Or, la comparaison entre les activités des trois commerciaux (M. [B], M. [S] et Madame [F]) n'est pas favorable à cette dernière. De même, il apparaît que la progression des chiffres obtenus par la salariée en 2010 par rapport à ceux de 2009 n'est pas satisfaisante comparée aux résultats obtenus par ses deux collègues. L'argument avancé par la salariée d'une conjoncture économique défavorable ne peut être retenu comme étant pertinent dans la mesure où cette situation économique était identique à celle de son collègue travaillant dans le même département. Par ailleurs, alors que Madame [F] soutient, sans en justifier, que l'employeur n'a pas satisfait, en ce qui la concerne, à son obligation de formation depuis 2006 date de prise de ses nouvelles fonctions de conseillère itinérante, il résulte des pièces produites par la société intimée qu'au cours des deux dernières années, l'appelante a suivi dix sessions de formation d'une journée et une de deux jours, Madame [N] [O] qui était sa responsable de secteur lors de son intégration dans ses nouvelles fonctions, faisant état aux termes d'une attestation établie aux formes de droit, de ce qu'elle l'a, dès le début de sa nouvelle affectation, accompagnée sur le terrain et formée sur les produits de prévoyance spécifiques que l'intéressée n'avait pas eu l'occasion de pratiquer en accueil agence. La société intimée fait, en outre, valoir que la salariée ne prenait pas suffisamment de rendez-vous ; ainsi, en 2009, Madame [F] a pris une moyenne de six rendez-vous contre treize pour les autres conseillers itinérants, en 2010, la moyenne hebdomadaire réalisée par Madame [F] se situant entre cinq et huit rendez-vous contre dix pour ses collègues. La fiche d'évaluation annuelle de 2009, dont la salariée conteste, pour la première fois en cause d'appel, son opposabilité dans la mesure où elle n'a pas signé ce document, mentionne « des résultats très moyens sur 2009 trop peu de rendez-vous pris, soit six par semaine, ce n'est pas suffisant, il faut travailler sur secteur. A du mal à se remettre en cause ». Il est constant, par ailleurs, que le 10 septembre 2010, la responsable de Madame [F] lui a adressé un courriel évoquant son insuffisance professionnelle et lui rappelant notamment que :" .... Il faut atteindre le quota de 12 RDV qualifiés par semaine pour tendre vers les objectifs fixés, l'INSEE doit être travaillé le plus rapidement possible, il faut aussi travailler notre portefeuille adhérent, le phoning doit être effectué sur des créneaux porteurs. Je me tiens à ta disposition comme je te l'ai déjà précisé pour t'aider dans ton travail : acquisition de fichiers, abonnement, sortie avec d'autres conseillers.... tout suggestion pouvant t'aider sera étudiée avec considération.....". Par un nouveau courriel du 24 novembre 2010, la même responsable rappelait à l'appelante : " ............ - il faut aussi éviter les RDV à répétition exemple M [W] (positionné en RDV trois fois : le 9, le 15 et le 17 novembre. Idem pour M. [H]) -les fichiers INSEE, CCI, Chambre de métiers, CAPES doivent être travaillés plus intensivement et plus rapidement ; tu as plus de 60% du fichier TNS à traiter et il faut que tes résultats reflètent aussi cette quote part. - le phoning doit être effectué sur des créneaux porteurs ...
 
 En conclusion, je te demanderai d'améliorer rapidement ton comportement ainsi que tes résultats" ;
 
 Il est dès lors, suffisamment établi que la salariée disposait, à l'instar de ses collègues, des outils nécessaires à l'exécution de son travail, en particulier des fichiers de prospection INSEE, TNS et que sa hiérarchie l'a assistée et aidée afin qu'elle améliore ses résultats. Dans ces conditions, il convient de retenir la réalité et le sérieux du grief d'insuffisance professionnelle tel qu'invoqué par l'employeur au cours ces années 2009 et 2010 et tenant à des résultats insatisfaisants de la salariée au regard du secteur confié, à une prise de rendez-vous insuffisante, à une mauvaise exploitation des outils de prospection mis à sa disposition et à une incapacité de l'intéressée à rectifier la situation malgré les conseils de sa responsable.
 
 ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE en date du 4 février 2011, Mme [F] a été licenciée aux motifs suivants :pour insuffisance professionnelle et incompatibilité d'humeur avec sa hiérarchie. Aux termes des articles L. 1232-1 et L. 1232-6 du Code du travail, le contrat peut prendre fin à l'initiative de l'une ou l'autre des parties.Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige et le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs indiqués par l'employeur. En l'espèce, il est reproché à Mme [F] : des résultats insuffisants, de ne pas tenir compte des conseils ou directives de sa hiérarchie, de ne pas exploiter les fichiers et outils de prospection, de ne pas gérer ses rendez-vous correctement. Au soutien de ses griefs la MUTUELLE OREADE PREVIFRANCE verse aux débats : 1) La fiche de fonction conseiller itinérant concernant Mme [F] faisant état des activités principales de celle-ci : prospecter à partir des différentes sources mises à disposition afin de prendre des rendez-vous conformément aux objectifs définis, conseiller, promouvoir et vendre la gamme de produits, assurer le suivi du portefeuille, participer au développement du réseaux de prescripteurs, assurer le reporting de son activité. E sur l'audience Mme [F] a confirmé son souhait d'être itinérante. 2)Le plan d'action commerciale du bureau de [Localité 1] période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2009, signé par tous les salariés et venant à l'appui de la première activité de la fonction de salarié itinérant et la fiche de plan d'action pour l'exercice 2010 signée également par l'ensemble des salariés. Il s'avère qu'au vu des objectifs prévus entre 2009 et 2010, pour ceux de 2010, aucune augmentation n'a été prévue pour les produits commercialisés par Mme [F]. 3) La liste des villes à prospecter par Mme [F] représentant 63 % du département par rapport à son collègue M. [B] qui n'avait que 37 %. Cette tâche faisant partie également des fonctions de Mme [F], ce qu'elle confirme dans ses écritures "Elle devait notamment s'occuper du développement du secteur sur le département 82, secteur partagé avec l'un de ses collèges. " 4) Les suivis de production années 2009 et 2010 faisant ressortir des ventes effectivement commissionnées, soit 126 en 2009 et 155 en 2010, représentant 35 % de la production de l'agence. Alors que pour la même période, et avec un secteur moins important, son collègue totalisait 232 ventes en 2009. Mme [F], quant à elle, indique qu'elle a réalisé 154 contrats en 2009 et 181 en 2010. Au vu des éléments versés au dossier la différence constatée provient d'une interprétation divergente entre "contrats déclarés " par Mme [F] et "contrats réalisés " c'est à dire réellement signés et validés auprès de la MUTUELLE OREADE PREVIFRANCE. Il apparaît donc que la comparaison entre les différents commerciaux y compris celui de [Localité 2] met en exergue une carence certaine de Mme [F], et ce, pour un secteur géographique assez similaire à son collègue du lot et bien plus étendu que son collègue du Tarn et Garonne. Mme [F] soutient l'absence de caractère réel et sérieux de son licenciement, invoquant aussi que depuis plus de 16 ans d'ancienneté elle n'a fait l'objet de remontrance. 5) Sur les fiches d'évaluation versées au dossier par l'employeur, il apparaît que pour l'évaluation 2009 : "des résultats très moyens sur 2009, trop peu de rendez-vous pris, soit six par semaine, ce n 'est pas suffisant. H faut travailler sur secteur. A du mal à se remettre en cause ", était déjà constaté par sa responsable Mme [Y]. En septembre 2010, sa responsable faisait référence à un entretien pour rappeler à Mme [F] les différents points évoqués, à corriger pour atteindre les objectifs. En novembre 2010, sa responsable faisait état du retard et lui demandait à nouveau d'améliorer rapidement son comportement et ses résultats. Il est constant que pour les années 2009 et 2010, les objectifs fixés apparaissent réalisables, d'autant que les autres commerciaux les ont atteints pour les secteurs équivalents. Que Mme [F] n'en a jamais d'ailleurs contesté le montant et le nombre ; En l'espèce, ces objectifs correspondent à des normes sérieuses et réalisables tant sur 2009 que sur 2010. Toutefois, Mme [F] fait état de "jurisprudence constante" dans ses écritures rappelant : "qu 'il ne peut être reproché à un salarié une mauvaise qualité de travail alors qu 'il ne dispose pas du matériel ou des moyens adaptés. " Que l'employeur ne peut se prévaloir d'une prétendue insuffisance professionnelle à l'égard d'un salarié dans l'exécution de tâches ne relevant pas de sa qualification ; Que l'employeur ne peut se prévaloir d'une inadaptation du salarié, s'il n'a pas préalablement assuré d'adaptation du salarié en lui dispensant la formation professionnelle complémentaire ; Le Conseil constate que, concernant la qualification de Mme [F], la MUTUELLE OREADE PREVIFRANCE reconnaît avoir souhaité cette évolution professionnelle justifiée par ses 16 ans de métier. Que pour accompagner cette évolution, il a été prévu par l'employeur des actions de formation adaptées en interne et en externe au nombre de cinq en 2009 et six en 2010; Qu'elle a bénéficié également d'un suivi et d'un soutien permanents de la part de sa responsable de secteur comme le démontrent les mails de Mme [Y] ainsi que son attestation ; Qu'en ce qui concerne les moyens mis à disposition de Mme [F], la MUTUELLE OREADE PREVIFRANCE mettait à disposition des fichiers INSEE permettant aux conseillers d'avoir accès au fichier des créateurs d'entreprise ; Mme [F] animait également des stages de "préparation à l'installation" à la chambre des métiers. Mme [F] faisait aussi des actions de formation auprès de la Chambre de commerce et d'industrie. Autant de sources permettant à Mme [F] d'effectuer une bonne prospection et des prises de rendez-vous, qu'elle n'a pas exploités, les cinq attestations retenues et versées au dossier de Mme [F] n'apportent aucun éclairage sur sa capacité à produire un niveau d'activité, de prise de rendez-vous et de contrats, satisfaisants et en corrélation avec son secteur. Enfin, en ce qui concerne l'incompatibilité d'humeur, Mme [F] produit les mêmes attestations faisant état de son professionnalisme et sa gentillesse pour démontrer que Mme [Y] a tout fait pour mettre fin à son contrat de travail. Le Conseil constate que Mlle [I], Mme [D], MM. [J], [N] et [M] clients de la MUTUELLE OREADE PREVIFRANCE, reconnaissent que Mme [F] était "professionnelle" "disponible", pour autant ces attestations ne peuvent démontrer, ni attester de l'attitude de Mme [F] au sein de la MUTUELLE OREADE PREVIFRANCE avec le reste de l'équipe. Sur la dégradation de l'ambiance de travail, la MUTUELLE OREADE PREVIFRANCE explique que les mauvais résultats de Mme [F] ont contribué à cette dégradation. Que le fonctionnement de la MUTUELLE OREADE PREVIFRANCE est basé sur un partage des objectifs et des commissions associées. Cela exige que chaque salarié contribue au maximum de ses capacités, dans un état d'esprit collectif et constructif, les éléments de rémunération variables alloués au personnel dépendaient des résultats de l'agence ; Que Mme [Y] avait alerté Mme [F] dès l'entretien annuel de 2009, sans effet pour autant ; Qu'en 2010, à maintes reprises il a été rappelé à Mme [F] l'importance de bien gérer ses rendez-vous, ainsi que de l'aider dans son travail pour éviter les doublons, justifié par des reports de rendez-vous voulus par les clients, ce qui avait pour effet de gonfler artificiellement son quota ; Qu'ainsi, les objectifs auraient dû être réalisés sans que toute l'équipe soit contrainte de pallier aux carences de Mme [F] ; Que cette attitude est individualiste et incompatible avec le bon fonctionnement ; Au vu de l'analyse des pièces versées au dossier, l'employeur prouve le manque de résultats de Mme [F] ainsi que son manque d'implication au sein même de l'agence. Mme [F] se limitant à préciser qu'elle avait parfaitement rempli ses objectifs, reconnaissant les doublons des rendez-vous. Qu'en l'espèce, il y a lieu de considérer que la lettre de licenciement du 4 février 2011, présente tous les caractères objectifs et vérifïables pour justifier du licenciement de Mme [F] pour cause réelle et sérieuse ; En conséquence, le Conseil déboute Mme [F] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement injustifié.
 
 ALORS QUE, l'insuffisance de résultat n'est pas en elle-même un motif de licenciement ; que l'insuffisance de résultat, pour justifier un licenciement, doit procéder d'une faute ou d'une insuffisance professionnelle dont il appartient aux juges de contrôler la réalité et la pertinence ; qu'en l'espèce, la salariée soutenait que ses résultats, même moins bons que ceux des autres salariés, étaient en progression sur les années 2009 et 2010, et que la différence de résultats constatée avec les autres salariés était due à la conjoncture économique ; que pour débouter la salariée de ses demandes, la Cour d'appel a retenu que les résultats de la salariée étaient moins bons que ceux des autres salariés, et que les autres salariés étaient confrontés au même contexte économique que Mme [F] ; Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si concrètement la différence de résultats constatées n'était pas due au contexte économique et notamment à la différence de secteur entre les salariés, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants qui n'étaient pas de nature à justifier sa décision, la privant ainsi de toute base légale au regard de l'article 1134 du Code du travail.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la salariée de sa demande tendant à voir déclarée nulle la convention de forfait jours incluses dans son contrat de travail et de l'avoir en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts subséquente.
 
 AUX MOTIFS QUE Madame [F] prétend, qu'à défaut de contrôle par l'employeur de sa charge de travail au cours de la relation contractuelle, la clause de forfait en jours doit être annulée et son préjudice réparé par l'allocation de la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts. Cependant, il ne peut être que relevé gue l'avenant du 31 mai 2010 qui a mis en oeuvre ladite convention de forfait, ne s'est appliqué que pendant huit mois et que le reproche fait par Madame [F] à l'employeur de ne pas avoir mis en place un suivi de son activité n'est pas fondé dès lors que les commerciaux de l'entreprise étaient tenus de renseigner un agenda partagé sur le site Lotus Notes permettant de suivre leur activité et qu'au surplus, il n'est pas contesté que chaque salarié remplissait un formulaire mis à sa disposition par l'employeur précisant les jours travaillés, les jours de repos et les absences d'une autre nature si bien qu'il apparaît qu'à partir de l'ensemble de ces renseignements, l'employeur était en mesure de connaître l'activité de son salarié et d'évaluer sa charge de travail. Dès lors, il n'est pas établi que la société intimée a manqué à son obligation contractuelle de suivi de la charge de travail de Madame [F] de sorte que la demande de dommages et intérêts présentée de ce chef par celle-ci doit être rejetée.
 
 ALORS QUE toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'en l'espèce, pour refuser de faire droit aux demandes de la salariée, la Cour d'appel a considéré que, au regard des circonstances de l'espèce, l'employeur était en mesure de connaître l'activité de la salariée et d'évaluer sa charge de travail ; qu'en ne s'assurant pas de ce que, même si l'employeur était en mesure de connaitre et de contrôler l'activité de la salariée, cette activité avait fait l'objet d'un contrôle effectif, assurant le respect des garanties dues, et en s'abstenant ainsi de vérifier si, comme le soutenait la salariée, il ne s'était pas abstenu de le faire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 212-15-3 ancien du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
 
 QU'en tout cas, en statuant ainsi, sans rechercher si la convention de forfait était prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes précités