Cour de Cassation · soc — 1 mars 2017

SOC.
 
 MF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 1er mars 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. FROUIN, président
 
 
 
 Décision n° 10241 F
 
 Pourvoi n° K 15-21.459
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par la société Zeus sécurité, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2],
 venant aux droits de [J] [T] sous l'enseigne Zeus sécurité,
 
 contre l'arrêt rendu le 13 mai 2015 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant à M. [K] [W], domicilié [Adresse 1],
 
 défendeur à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 24 janvier 2017, où étaient présents : M. Frouin, président, M. Belfanti, conseiller référendaire rapporteur, Mme Goasguen, conseiller, Mme Robert, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société Zeus sécurité ;
 
 Sur le rapport de M. Belfanti, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Zeus sécurité aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; 
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour la société Zeus sécurité.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié la relation de travail à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet et d'avoir en conséquence condamné la société ZEUS SECURITE à payer à M. [W] les sommes de 31.659,06 euros à titre de rappel de salaire du 1er janvier 2006 au 30 juin 2010, de 3.165,91 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 20 octobre 2010, et de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 Aux motifs que « [K] [W] a été embauché à temps partiel. Les contrats de travail et leurs avenants successifs déterminaient une durée du travail mais ne fixaient pas les horaires de travail.
 
 L'article L.3123-14 du code du travail impose que le contrat de travail à temps partiel mentionne la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois ; à défaut, le contrat de travail est présumé à temps complet ; l'employeur peut combattre cette présomption simple en prouvant que le salarié connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.
 
 L'article L.313-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose que la carte de séjour temporaire accordée à l'étranger qui fait des études en France l'autorise à exercer, à titre accessoire, une activité professionnelle salariée dans la limite de 60 % de la durée de travail annuelle. [K] [W], de nationalité étrangère, a bénéficié pendant la période d'embauche d'une autorisation provisoire de travail sous la catégorie travailleur étudiant.
 
 En premier lieu, le texte régissant le travail des étudiants étrangers est théorique et ne permet nullement de démontrer concrètement un travail à temps partiel ; en second lieu, même si le temps de travail est conforme audit texte, une importante variabilité des horaires de travail contraint le salarié à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
 
 Dans ces conditions, l'employeur ne peut arguer de la législation sur le travail des étudiants étrangers pour combattre la présomption d'un travail à temps complet.
 
 Les parties versent des feuilles de paie, les contrats de travail et leurs avenants et les emplois du temps :
 
 - Le contrat du 5 mai 2005 a fixé à 40 heures la durée mensuelle du travail au cours des mois de mai et juin ; sur la fiche de paie de mai figure un temps de travail de 35,50 heures et sur celle de juin un temps de travail de 80 heures pour le salaire de base ;
 - Le contrat du 1er juillet 2005 a fixé à 140 heures la durée mensuelle du travail au cours des mois de juillet et août et les fiches de paie sont conformes à ce temps de travail pour le salaire de base ;
 - Le contrat du 10 septembre 2005 a fixé à 20 heures la durée mensuelle du travail ; sur les fiches de paie d'octobre 2005 et de janvier 2006 figurent des temps de travail de 40 heures et de 20 heures pour le salaire de base ;
 - Un avenant du 1er mars 2006 signé par les deux parties a fixé à 35 heures la durée du travail au cours du mois de mars ;
 - Un avenant du 1er juin 2006 signé par les deux parties a fixé à 50 heures la durée du travail au cours du mois de juin ;
 - Sur les fiches de paie de juillet, août et décembre 2006 et d'avril, mai, juin, juillet, août et septembre 2007 figurent des temps de travail de 140 heures, de 121 heures, de 20 heures, de 61 heures, de 20 heures, de 105 heures, de 115 heures, de 115 heures et de 68 heures pour le salaire de base ;
 - Un avenant du 1er octobre 2007 signé par les deux parties a fixé à 25 heures la durée du travail au cours du mois de novembre et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;
 - Sur les fiches de paie de janvier à juin 2008 et de novembre et décembre 2008 figurent des temps de travail de 20 heures, de 28 heures, de 20 heures, de 33 heures, de 50 heures, de 20 heures, de 52 heures et de 52 heures pour le salaire de base ;
 - Un avenant du 5 janvier 2009 signé par les deux parties a fixé à 151,67 heures la durée du travail au cours du mois de janvier et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;
 - Un avenant du 5 février 2009 signé par les deux parties a fixé à 45 heures la durée du travail au cours du mois de février et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;
 - Sur la fiche de paie de mars 2008 figure un temps de travail de 20 heures pour le salaire de base ;
 - Un avenant du 5 janvier 2009 signé par les deux parties a fixé à 151,67 heures la durée du travail au cours du mois de janvier ;
 - Un avenant du 5 février 2009 signé par les deux parties a fixé à 45 heures la durée du travail au cours du mois de février ;
 - Un avenant du 5 avril 2009 signé par les deux parties a fixé à 25 heures la durée du travail au cours du mois d'avril et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;
 - Un avenant du 5 mai 2009 signé par les deux parties a fixé à 151,67 heures la durée du travail au cours du mois de mai et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;
 - Un avenant du 1er juin 2009 signé par les deux parties a fixé à 130 heures la durée du travail au cours du mois de juin et la fiche de paie mentionne 151,67 heures pour le salaire de base ;
 
 - Un avenant du 1er juin 2009 signé par les deux parties a fixé à 151,67 heures la durée du travail au cours du mois de juin ;
 - Un avenant du 9 juillet 2009 signé par les deux parties a fixé à 25 heures la durée du travail au cours du mois de juillet et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;
 - Un avenant du 1er août 2009 signé par les deux parties a fixé à 151,67 heures la durée du travail au cours du mois d'août et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;
 - Un avenant du 1er septembre 2009 signé par les deux parties a fixé à 65 heures la durée du travail au cours du mois de septembre et la fiche de paie mentionne 120 heures pour le salaire de base ;
 - Un avenant du 1er octobre 2009 signé par les deux parties a fixé à 90 heures la durée du travail au cours du mois d'octobre et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;
 - Un avenant du 1er décembre 2009 signé par les deux parties a fixé à 90 heures la durée du travail au cours du mois de décembre et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;
 - Un avenant du 1er janvier 2010 signé par les deux parties a fixé à 82 heures la durée du travail au cours du mois de janvier et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;
 - Un avenant du 1er février 2010 signé par les deux parties a fixé à 151,67 heures la durée du travail au cours du mois de février et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;
 - Un avenant du 1er mars 2010 signé par les deux parties a fixé à 151,67 heures la durée du travail au cours des mois de mars et d'avril et les fiches de paie sont conformes pour le salaire de base ;
 - La fiche de paie de mai 2010 mentionne 80 heures pour le salaire de base ;
 - Un avenant du 1er juin 2010 signé par les deux parties a fixé à 45,50 heures la durée du travail au cours du mois de juin et la fiche de paie mentionne 61 heures pour le salaire de base ;
 
 Les emplois du temps fixent le temps de travail à 36 heures en avril 2008, 49 heures en mai 2008, 22,5 heures en juin 2008, 57,5 heures en novembre 2008, 53,5 heures en décembre 2008, 106,18 heures ou 139,18 heures ou 169,43 heures ou 176,93 heures en janvier 2009, 45 heures ou 97,67 heures ou 131,67 heures en février 2009, 57,5 heures en mars 2009, 16 ou 23 heures en avril 2009, 80 ou 145 ou 178 heures en mai 2009, 116,92 heures ou 135 ou 137,42 heures en juin 2009, 22,5 ou 26,5 heures en juillet 2009, 144,32 ou 175,9 ou 183,07 heures en août 2009, 64,92 ou 102,42 ou 106,93 ou 110,09 ou 144,26 heures en septembre 2009, 33,99 ou 103,33 heures en octobre 2009, 33,68 ou 19,84 heures en novembre 2009,23,5 ou 80,07 ou 43,41 ou 105,65 ou 115,31 ou 116,98 heures en décembre 2009, 65,83 ou 27,67 ou 90,50 heures en janvier 2010, 89,69 ou 150,02 ou 161,69 heures en février 2010, 161,25 ou 169 heures en mars 2010, 135,5 ou 145,5 ou 156 heures en avril 2010, 54,83 ou 53,83 heures en mai 2010, 144,5 heures en juin 2010, 155,25 heures en juillet 2010, 153,41 heures en août 2010, 19,5 ou 52 ou 84,5 heures en septembre 2010 et 110,5 heures en octobre 2010.
 
 Compte tenu des fluctuations des temps de travail selon les mois, d'une durée mensuelle du travail qui correspondait à un temps complet pour certains mois et des modifications des emplois du temps apportées au cours de l'exécution du travail, l'employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que le salarié n'était pas tenu de se tenir constamment à sa disposition.
 
 En conséquence, le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet.
 
 Le jugement entrepris doit être confirmé.
 
 [K] [W] réclame des rappels de salaire à compter de l'année 2006.
 
 (…)
 
 La créance totale d'[K] [W] se monte à la somme de 31.659,06 euros.
 
 En conséquence, [J] [T], exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE doit être condamné à verser à [K] [W] la somme de 31.659,06 euros à titre de rappel de salaire à compter du 1er janvier 2006 au 30 juin 2010, outre 3.165,91 euros de congés payés afférents » ;
 
 Alors, d'une part, que le contrat de travail à temps partiel qui ne mentionne pas la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ne peut être requalifié en contrat à temps complet qu'à la condition que le salarié ait été dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et ait été tenu de rester constamment à la disposition de l'employeur ; que la modification de la durée du travail contractuellement fixée entre les parties n'a pas pour effet de placer le salarié dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur, contrairement à la modification de ses horaires de travail ; qu'en décidant, en l'espèce, que la fluctuation de la durée du travail mensuelle convenue entre le salarié et l'employeur ne permet pas à ce dernier de démontrer que ce salarié n'était pas dans l'obligation de se tenir constamment à sa disposition, pour en déduire que le contrat à temps partiel doit être requalifié en contrat à temps complet, la Cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant en violation de l'article L.3123-14 du code du travail ;
 
 Alors, d'autre part, qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la variation du temps de travail qu'elle constatait ne résultait pas de la volonté des parties d'adapter le temps de travail du salarié étudiant, qui exerçait cette activité professionnelle à titre accessoire, en fonction de son temps d'étude, de sorte que celui-ci n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'était pas tenu de rester constamment à la disposition de son employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3123-14 du code du travail ;
 
 Alors, en tout état de cause, que le juge ne peut statuer par des motifs dubitatifs ou hypothétiques ; qu'en se déterminant, en l'espèce, au regard des emplois du temps du salarié, par des motifs qui ne font pas ressortir la variation des horaires de travail sur le mois, dès lors qu'elle s'est limitée à constater que chaque emploi du temps prévoit une durée de travail mensuelle ou une autre, sans préciser quelle durée elle retenait, ni même s'il s'en déduisait une modification de la répartition du temps de travail sur le mois, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé le licenciement de M. [W] fondé sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave et d'avoir en conséquence condamné la société ZEUS SECURITE à verser à celui-ci les sommes de 2.686 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 268 euros au titre des congés payés afférents et de 1.544,45 euros au titre de l'indemnité de licenciement, outre une somme complémentaire de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 Aux motifs que « la lettre de licenciement du 3 décembre 2010 se fonde sur l'abandon de poste depuis le 21 juin 2010.
 
 Il résulte des énonciations précédentes que l'employeur n'a pas failli à son obligation de sécurité en positionnant [K] [W] à la surveillance d'une piscine. Les emplois du temps montrent qu'en septembre et octobre 2010, l'employeur a positionné [K] [W] sur le site « partenariat pour la tranquillité ». [K] [W] n'avait donc pas d'excuse pour ne pas travailler au cours de ces mois.
 
 La faute est établie.
 
 Le 16 septembre 2010, l'employeur a infligé une mise à pied disciplinaire pour abandon de poste. Par lettre du 25 octobre 2010, l'employeur a mis en demeure [K] [W] de reprendre le travail.
 
 Ainsi, nonobstant l'ancienneté d'[K] [W], son refus de continuer à travailler malgré la sanction et la mise en demeure constitue une faute qui rend proportionnée la sanction du licenciement.
 
 La faute ne rendait pas impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; aussi, la faute grave doit être écartée.
 
 En conséquence, le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.
 
 (…)
 
 En application de l'article L.1234-1-3° du code du travail, [K] [W] dont l'ancienneté excédait deux années a droit à une indemnité de compensant un préavis de deux mois.
 
 En conséquence, [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE doit être condamné à verser à [K] [W] la somme réclamée de 2.686 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 268 euros de congés payés afférents.
 
 A l'issue du préavis, [K] [W] comptabilisait une ancienneté de 5 ans et 9 mois, soit 5,75 années ; l'indemnité de licenciement est d'un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté ; il s'ensuit une indemnité de licenciement de 1.544,45 euros.
 
 En conséquence, [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE doit être condamné à verser à [K] [W] la somme de 1.544,45 euros nets à titre d'indemnité de licenciement » ;
 
 Et aux motifs que « Par lettre du 27 septembre 2010, l'employeur a informé [K] [W] que du fait de son changement de statut d'étudiant en résident le contrat de travail devait passer de temps partiel à temps complet. [K] [W] n'a pas signé l'avenant correspondant à la modification du contrat. [K] [W] n'a pas pris son poste. Il a créé une entreprise le 20 janvier 2010 » ;
 
 Alors que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et constitue une telle faute l'abandon de poste du salarié et son refus de reprendre le travail après une mise en demeure de son employeur ; qu'en jugeant, en l'espèce, ce motif constitutif d'une cause réelle et sérieuse et non d'une faute grave, sans relever aucune circonstance permettant de justifier le comportement du salarié, la Cour d'appel a violé les articles L.1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du code du travail ;
 
 Alors, en tout état de cause, qu'en se bornant à affirmer de manière péremptoire que l'abandon de poste du salarié ne rendait pas impossible son maintien dans l'entreprise, sans fournir aucun motif justifiant cette affirmation, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L.1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du code du travail.