Cour de Cassation · soc — 21 avril 2017

SOC.
 
 CGA
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 21 avril 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. LACABARATS, conseiller le plus ancien faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10377 F
 
 Pourvoi n° K 15-26.496
 
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par Mme [P] [O], divorcée [A], domiciliée [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 8 septembre 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 3), dans le litige l'opposant au syndicat des copropriétaires du [Adresse 2], représenté par son syndic, la société [U], dont le siège est [Adresse 3],
 
 défendeur à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 7 mars 2017, où étaient présents : M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Geerssen, conseiller rapporteur, Mme Lambremon, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme [A], de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat du syndicat des copropriétaires du [Adresse 2] ;
 
 Sur le rapport de Mme Geerssen, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne Mme [A] aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un avril deux mille dix-sept.
 
 MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme [A]
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme [A] de sa demande de rappel de salaire de 12 186 euros, et 1 218,60 euros à titre de congés payés afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE la salariée fait état du défaut de prise en charge d'indemnités à compter du mois de juin 2009 et sollicite la somme de 12 186 euros de ce chef outre 1 218,60 euros au titre des congés payés afférents mais ce sans justifier du détail de cette somme; qu'au soutien de cette demande, la salariée se réfère en premier lieu à 12 pièces par elle produites (pièces 23 à 35) dont seules 4 ont trait à la période postérieure au mois de juin 2009 (pièces 32 à 35, bulletins de salaire de juin, juillet, et septembre 2009), le bulletin de salaire du mois de juin 2009 étant par ailleurs le seul à viser une retenue pour absence maladie de 10% d'un montant de 463,67 euros; que Madame [A] se réfère également à ses pièces 154 à 161, 171, 73, 174, 175, 176 et 190; que les pièces 155 à 160 et 173 à 176 justifient des versements opérés par l'assurance-maladie de Paris pour les périodes s'étendant 14 décembre 2009 au 28 février 2010, du 19 octobre 2010 au 31 mars 2011 ainsi qu'un relevé de prestations de l'année 2010 visant un montant de 6 993,54 euros; qu'un tableau est également établi par Madame [A] en pièce 170 relatif à ses arrêts de travail depuis le 31 janvier 2009 visant notamment la perception de ses indemnités journalières par la société [U] subrogée; que ces pièces sont insuffisantes pour justifier d'un défaut de prise en charge d'indemnités du fait de l'employeur étant observé que celui-ci rappelle qu'aux termes de l'article 30 de la convention collective des gardiens et employés d'immeubles, les salariés reçoivent 90% de leur rémunération globale brute mensuelle contractuelle pendant 130 jours d'absence maladie après 18 ans de présence dans l'entreprise, qu'à la fin du mois de février 2011, Madame [A] ne pouvait plus prétendre au maintien du salaire, qu'elle a par ailleurs perçu directement des indemnités journalières de sécurité sociale entre novembre 2010 et février 2011 avec maintien de sa rémunération, une régularisation intervenant lors de l'établissement du solde de tout compte; que ces éléments conduiront à rejeter la demande de Madame [A] dans les termes d'ores et déjà retenus par le conseil de prud'hommes ;
 
 ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE le retard, important, de paiement des indemnités journalières, relève d'une erreur de la C.P.AM., laquelle a adressé lesdites indemnités, subrogées mais à l'ancien syndic, une restitution et un nouveau versement ayant dû être effectué;
 
 ALORS QUE celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement de l'obligation; qu'en l'espèce, Mme [A] avait demandé un rappel de salaires pour des indemnités journalières dans la perception desquelles son employeur était subrogé, ce qui n'était pas contesté ; qu'en estimant insuffisantes les pièces produites par Mme [A] pour justifier le défaut de prise en charge d'indemnités du fait de l'employeur lors même qu'il appartenait à l'employeur de justifier avoir procédé au paiement des indemnités qu'il avait perçues pour le compte de l'intéressée, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et partant violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 1134 du code civil.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme [A] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et de sa demande de condamnation du syndicat des copropriétaires du [Adresse 2], représenté par son syndic, la société [U], à lui payer une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis, une indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et des dommages et intérêts pour harcèlement moral ;
 
 AUX MOTIFS QUE Madame [A] fait valoir à l'appui de ses demandes que l'inaptitude fondant son licenciement n'est en réalité que la conséquence directe du harcèlement moral dont l'employeur a fait preuve à son égard, qu'en outre, les manquements du syndic sont multiples en termes de respect des horaires, de rémunération, de ses conditions de travail et de logement ; que Madame [A] observe ainsi qu'à compter du départ de son mari à la suite de leur divorce en 2003, la copropriété a tout mis en oeuvre pour confier la garde de l'immeuble à un couple présent nuit et jour et non à une femme seule; que plus précisément, Madame [A] fait valoir que le syndic n'opérait pas de remboursement régulier des factures relatives à son téléphone portable professionnel pour lequel elle avait dû souscrire un engagement de 24 mois, qu'elle a dû engager des frais pour le compte de la copropriété relativement à des fournitures, que son salaire a été diminué de façon inexpliquée, que l'employeur s'est abstenu de toute réfection de la loge alors que celle-ci était manifestement exigue, qu'elle a dû partager les lieux avec une remplaçante lors de ses arrêts maladie, qu'il lui a été demandé de libérer un local faisant office de salle de bain en 2006, que les travaux finalement réalisés ont résulté d'une nécessité absolue en matière de sécurité; que la salariée fait également valoir que ses horaires dépassaient très nettement les horaires légaux, que les copropriétaires n'hésitaient pas à la déranger nuit et jour, ne respectant pas sa vie privée, que ses relevés des incidents survenus dans l'immeuble entre 2004 et 2010 justifient de ses dérangements à tout moment, que le cabinet [U] a fait preuve de déficience quant à la régularisation des attestations de salaire pendant ses arrêts maladie, qu'il lui a été demandé de travailler pendant un arrêt maladie, que l'employeur a omis de déclarer l'accident du travail du 21 mars 2009, qu'au quotidien, elle a été victime de harcèlement ce qui a eu d'importantes conséquences sur son état de santé; que s'agissant du remboursement des frais relatifs au téléphone portable, si les pièces produites aux débats justifient du remboursement des factures dans un délai moyen de deux mois début 2009, elles justifient de la mise en place d'une avance de 6 mois d'abonnement par le syndic avec une régularisation au terme de cette période à compter du 19 mars 2009, l'intéressée remerciant l'employeur de l'avance ainsi reçue ainsi que du remboursement de la première année d'assurance par courrier du 25 avril 2009; que s'agissant des fournitures, il n'est justifié par la salariée que de l'avance d'une somme de 174,07 euros le 25 avril 2009 dont Madame [C], présidente du conseil syndical, a veillé au remboursement; que s'agissant du salaire de Madame [A], l'employeur justifie qu'en 2007 son salaire brut a été porté de 3 384,76 euros à 3 464,48 euros pour mise en conformité avec les dispositions conventionnelles applicables; qu'il est par ailleurs justifié que le retard du paiement des indemnités journalières de sécurité sociale de Madame [A] n'est pas imputable au syndic mais d'une erreur de la Caisse primaire d'assurance-maladie, laquelle compte tenu de la subrogation de l'employeur, a adressé certaines indemnités à l'ancien syndic; que s'agissant de l'amplitude de travail et des horaires de travail, le courrier du la société Belle Roche en date du 6 octobre 2003 vise que la durée hebdomadaire d'ouverture de la loge est limitée dans les termes de la convention collective applicable à 50 heures, l'amplitude journalière étant de 13 h avec 4 heures de pause; que par courrier du 29 janvier 2004, le même syndic a fait part à la salariée de ce que les permanences du week-end étaient supprimées ce, sans diminution de salaire et précisé que les horaires d'ouverture de la loge du lundi au vendredi de 8h à 12h30 et de 15h30 à 19 h et le samedi de 8h à 12h, les astreintes de nuit étant maintenues à l'exception de la nuit du samedi et la nuit du dimanche jusqu'à minuit; qu'il n'est pas justifié d'une modification unilatérale du contrat de travail de la salariée étant observé que la suppression des gardes du week-end début 2004 s'est accompagnée du maintien de son salaire accepté par l'intéressée par courrier du 9 mars 2004 outre signature d'un avenant le 29 janvier 2004 dans les termes rappelés par son avocate par courrier du 7 août 2006; que les incidents relatés par la gardienne dans ses agendas restent ponctuels passé 19h tandis que les attestations produites par ses soins se limitent à mentionner trois interventions en dehors de son temps de travail le 17 mars 2010, le 14 mars 2010, et le 13 mars 2010; que le syndic justifie que l'immeuble a deux entrées avec grille, munies d'un digicode avenue Hoche et d'un interphone rue Pichat, éléments dont il ne peut se déduire une gêne permanente de Madame [A] par des visiteurs; que s'agissant de l'accident du travail du 21 mars 2009, les pièces produites aux débats ne justifient pas d'un manquement de l'employeur à ses obligations alors que le syndic a rappelé à l'intéressée le 27 avril 2009 la nécessité d'envoyer un arrêt de travail tout en l'invitant à faire une déclaration d'accident du travail à la sécurité sociale; que s'agissant du remplacement de Madame [A] pendant ses arrêts maladie, il est justifié dans un premier temps du recours à des personnes extérieures (Monsieur [Z], et la société nettoyage d'Ouessant) en juillet 2006; que l'occupation de la loge par une remplaçante est quant à elle visée dans les pièces produites en 2010 et 2011 sans qu'il ne soit justifié d'une cohabitation effective de l'intéressée et de cette personne dans le logement d'habitation de Madame [A], le syndic précisant qu'à partir du moment où Madame [A] a refusé l'accès de son logement de fonction pendant son arrêt maladie, son remplacement a été effectué de façon partielle sans accès à la loge; que s'agissant du logement de fonction, il est justifié que la séparation entre le local de fonction et le local d'habitation a été mis à l'étude au mois de septembre 2009, que les travaux de modification de la loge ont été réalisés agrandissant l'espace de vie de la gardienne, le procès-verbal huissier dressé le 24 juin 2011 par Maître [J] [W], huissier de justice, décrivant une pièce principale avec un coin cuisine, une chambre, une salle de bains équipée, un cagibi en rez-de-chaussée, outre une petite pièce en rez-de-chaussée avec WC attenants dans le bâtiment Pichat; que s'agissant du harcèlement allégué et notamment du comportement des copropriétaires, il apparaît que certains copropriétaires tels le Docteur [F] et Madame [R] [E] ont été attentifs à la salariée, que s'il ressort des attestations de ces copropriétaires ainsi que de celle de Madame [Q] [G] que Madame [X], Monsieur et Madame [C] souhaitaient le départ de l'intéressée, il n'est cependant pas justifié d'agissements répétés de ces derniers portant atteinte aux droits de la salariée ou de nature à altérer sa santé; que les courriers produits par Madame [A] expédiés par les syndics les 5 mars 2010, 6 avril 2010, 24 mars 2011, 1er avril 2011 contiennent des rappels de l'employeur s'agissant des règles de sécurité à observer par la salariée, le fonctionnement des portes, les systèmes d'alerte, les procédures à suivre en matière d'arrêts de travail, tous éléments relevant de son pouvoir de direction; que les certificats médicaux produits par la salariée justifient d'un état dépressif d'ores et déjà mentionné dans des avis d'arrêts de travail du 10 juillet 2006 et 21 juillet 2006; que les avis d'arrêts de travail et certificats médicaux délivrés en 2009, 2010 et 2011 confirment cet état en même temps qu'ils mentionnent de multiples hernies discales invalidantes, des douleurs vertébrales chroniques, des lombalgies, des séances de rééducation étant prescrites à la salariée; que le certificat médical du Docteur [H] [N] du 9 mai 2011 confirme ces éléments ; qu'étant dès lors relevé que les pièces du dossier ne permettent pas de retenir un comportement tant de l'employeur que de copropriétaires à l'égard de la gardienne dépassant le cadre de relations normales de travail et de voisinage, la cour met en relation les problèmes de santé de Madame [A] avec son âge, la longévité de sa carrière, le caractère objectivement difficile de son travail; que ces éléments conduiront à confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur et sans retenir non plus de faits constitutifs d'un harcèlement à l'encontre de la salariée; que sur le licenciement, Madame [A] fait valoir que l'inaptitude ne peut être en soi un motif de licenciement, que l'employeur a manqué à son obligation de reclassement; que le licenciement est ici fondé sur les dispositions de l'article L.1226-4 du code du travail visant la rupture du contrat de travail du salarié déclaré inapte dès lors qu'il ne peut être procédé à son reclassement; que le Docteur [E] [M] a délivré à cet égard le 16 mai 2011 une fiche d'inaptitude définitive de Madame [A] au poste de gardienne et à tout poste dans l'entreprise selon la procédure visée à l'article R.4624-31 du code du travail, l'inaptitude de la salariée à poursuivre son travail actuel étant confirmée par les certificats du Docteur [H] [N] du 9 mai 2011 et du docteur [V] [L] le 16 mai 2011; que s'agissant du reclassement de la salariée, il est produit un courrier du syndic à Madame [A] en date du 3 juin 2011 aux termes duquel celui-ci fait état d'un entretien téléphonique du 19 mai 2011 avec le médecin du travail confirmant l'impossibilité d'un reclassement; qu'il se déduit des pièces ainsi produites que l'avis d'inaptitude, dans les termes retenus par le médecin du travail et confirmé par lui ne rendait pas possible le reclassement de la salariée à quelque poste de gardienne; qu'au regard du respect s'en déduisant par l'employeur de ses obligations dans les termes de l'article L.1226-2 du code du travail, le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande subsidiaire de Madame [A] visant le défaut de caractère sérieux et réel de son licenciement ; que ces éléments conduiront de même à confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a rejeté les demandes en paiement afférentes à la rupture telles que sollicitées par la salariée ;
 
 ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE Madame [P] [A] justifie sa demande par différents faits: .modification des horaires, non-paiement des indemnités journalières de Sécurité Sociale dans les délais .inadaptation de la loge de fonction .harcèlement continuel de certains copropriétaires; qu'en matière d'horaires, ces modifications ont été finalement acceptées par la demanderesse, laquelle, en tout état de cause, n'avait pas vu son salaire réduit; que le retard, important, de paiement des indemnités journalières, relève d'une erreur de la C.P.A.M., laquelle a adressé lesdites indemnités, subrogées mais à l'ancien syndic, une restitution et un nouveau versement ayant dû être effectué; qu'il est établi que le logement de fonction de Madame [P] [A] a bénéficié de modifications positives telle la jouissance d'une salle de bains; qu'il n'existe pas de trace d'un accident de travail déclaré un dimanche par la demanderesse ; qu'il subsiste l'existence d'un incident d'ascenseur, le 21 mars 2009, au cours duquel Madame [P] [A] a aidé une personne à sortir de l'appareil bloqué entre deux étages; que le Conseil ne constate pas de motif tendant à prononcer la résiliation du contrat de travail, d'autant que ce constat est produit quelques deux années après sa saisine et un an après la rupture du contrat de travail pour licenciement prononcé pour inaptitude; que cette situation ambigüe est le résultat des quelques cinq renvois de cette procédure; que sur le harcèlement et l'inaptitude Madame [P] [A] soutient avoir fait l'objet de harcèlement de la part de certains copropriétaires; qu'elle fonde son affirmation par la production de deux attestations de copropriétaires, Monsieur [F] et Madame [E]; que ces attestations sont contestées par les personnes qui y sont mises en cause, Mesdames [X] et [C], d'une part, Monsieur [Y], d'autre part; qu'en outre, les faits qui sont relatés pour Mesdames [F] et [E] ne relèvent pas d'agissements de harcèlement mais d'acte de contrôle-sur documents-dans le cadre de leur fonction à divers moments de responsable de la copropriété ; que la lecture des affirmations de Madame [P] [A] laisse apparaître que c'est à compter de 2003 que la copropriété aurai eu l'intention de se séparer d'elle au motif que suite à leur divorce, le mari de la demanderesse avait quitté le domicile conjugal, son état de policier étant auparavant un avantage certain en termes de sécurité; qu'un certificat du Docteur [H] [N] fait mention d'un « état de syndrome dépressif aigu avec idées suicidaires à l'évocation d'une reprise de travail au sein des locaux du [Adresse 2] » qui est constaté le 30 décembre 2011; que c'est dans ce contexte que la médecine du travail décidera de la mise en inaptitude immédiate de la demanderesse (procédure danger de retrait immédiat pour la santé de la salariée); que cette dernière est atteinte d'état dépressif et de sciatique, de multiples hernies discales, d'une dégénérescence discale multiple, faisant des troubles physiques et psychiques; que ce sont ces troubles psychiques qui ont amené au constat d'inaptitude; mais que la preuve du harcèlement au sens de la loi est largement insuffisante pour permettre au Conseil de déceler une attitude de harcèlement de la part de la copropriété, a fortiori un rapport entre de tels agissements et l'inaptitude constatée; que le Conseil dit ne pas trouver d'éléments suffisants pour établir un harcèlement; qu'en outre, il constate que le licenciement a été prononcé pour inaptitude totale et immédiate par la Médecine du Travail; que par ailleurs, cette décision immédiate ne permet pas la tenue d'un préavis, la copropriété n'ayant pas de poste susceptible de reclasser Madame [P] [A] et le syndic, Monsieur [U], mandataire, n'ayant pas cette obligation; que le Conseil déboutera Madame [P] [A] de l'ensemble de ses demandes ;
 
 ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ne peut être prononcée qu'à raison d'un manquement de l'employeur à une obligation contractuelle suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail; qu'en application de l'article L.1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible d'altérer sa santé physique ou mentale; que le juge doit rechercher si, appréhendés dans leur ensemble, les faits invoqués par le salarié ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que, pour rejeter la demande de Mme [A], en examinant chacun des éléments invoqués par Mme [A], pris séparément, tels que le remboursement des frais de téléphone professionnel, l'avance des frais de fournitures pour le compte de la copropriété, la diminution de son salaire, le retard de paiement des indemnités journalières de sécurité sociale, la modification de ses horaires de travail et l'augmentation de son amplitude travail, l'absence de déclaration d'un accident du travail le 21 mars 2009, l'occupation de la loge par une remplaçante pendant son arrêt de travail, l'abstention de réfection de la loge, la demande de vidage d'un local, le comportement des copropriétaires, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, pris dans leur ensemble, ils ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1152-1 et L.1154-1 du Code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil ;
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire au deuxième)
 
 Le moyen fait grief attaqué D'AVOIR débouté Mme [A] de sa demande de condamnation du syndicat des copropriétaires du [Adresse 2], représenté par son syndic, la société [U], à lui payer une indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS QUE Madame [A] fait valoir que l'inaptitude ne peut être en soi un motif de licenciement, que l'employeur a manqué à son obligation de reclassement; que le licenciement est ici fondé sur les dispositions de l'article L.1226-4 du code du travail visant la rupture du contrat de travail du salarié déclaré inapte dès lors qu'il ne peut être procédé à son reclassement; que le Docteur [E] [M] a délivré à cet égard le 16 mai 2011 une fiche d'inaptitude définitive de Madame [A] au poste de gardienne et à tout poste dans l'entreprise selon la procédure visée à l'article R.4624-31 du code du travail, l'inaptitude de la salariée à poursuivre son travail actuel étant confirmée par les certificats du Docteur [H] [N] du 9 mai 2011 et du docteur [V] [L] le 16 mai 2011; que s'agissant du reclassement de la salariée, il est produit un courrier du syndic à Madame [A] en date du 3 juin 2011 aux termes duquel celui-ci fait état d'un entretien téléphonique du 19 mai 2011 avec le médecin du travail confirmant l'impossibilité d'un reclassement; qu'il se déduit des pièces ainsi produites que l'avis d'inaptitude, dans les termes retenus par le médecin du travail et confirmé par lui ne rendait pas possible le reclassement de la salariée à quelque poste de gardienne; qu'au regard du respect s'en déduisant par l'employeur de ses obligations dans les termes de l'article L.1226-2 du code du travail, le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande subsidiaire de Madame [A] visant le défaut de caractère sérieux et réel de son licenciement ; que ces éléments conduiront de même à confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a rejeté les demandes en paiement afférentes à la rupture telles que sollicitées par la salariée ;
 
 ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QU' en outre, il (le conseil) constate que le licenciement a été prononcé pour inaptitude totale et immédiate par la Médecine du Travail ; que par ailleurs, cette décision immédiate ne permet pas la tenue d'un préavis, la copropriété n'ayant pas de poste susceptible de reclasser Madame [P] [A] et le syndic, Monsieur [U], mandataire n'ayant pas cette obligation; que le Conseil déboutera Madame [P] [A] de l'ensemble de ses demandes ;
 
 1. ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur le deuxième moyen emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté Mme [A] de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article 624 du Code de procédure civile.
 
 2. ALORS encore QUE la recherche de reclassement du salarié déclaré inapte par le médecin du travail doit être une recherche effective ; que l'emploi proposé par l'employeur est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail; que, pour écarter la demande de Mme [A], en se bornant à affirmer qu'il se déduisait des pièces produites, un courrier du syndic adressé à Mme [A] du 3 juin 2011 aux termes duquel il était fait état d'un entretien téléphonique avec le médecin du travail confirmant l'impossibilité d'un reclassement, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les possibilités de reclassement de la salariée avaient bien été recherchées par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail ;
 
 3. ALORS également QU' il appartient à l'employeur de justifier des démarches précises qu'il a effectuées pour parvenir au reclassement du salarié déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment; qu'il doit prendre en compte les conclusions écrites du médecin du travail; qu'en se bornant à relever une lettre adressée par le syndic, qui n'est pas l'employeur, à Mme [A] faisant état d'un entretien téléphonique aux termes duquel le médecin du travail avait confirmé l'impossibilité d'un reclassement, sans rechercher si l'employeur avait effectué des démarches précises pour parvenir au reclassement de l'intéressée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail ;
 
 4. ALORS enfin QUE l'avis du médecin du travail est sans incidence sur le caractère sérieux ou non de la recherche de reclassement postérieure à celui-ci ; que, pour estimer que l'employeur avait respecté son obligation de reclassement, en déduisant de la lettre du syndic adressée à Mme [A] qui faisait état de l'entretien téléphonique avec le médecin du travail confirmant l'impossibilité d'un reclassement que les termes retenus par le médecin du travail et confirmés par lui ne rendait pas possible le reclassement de la salariée à quelque poste de gardienne, la cour d'appel a violé l'article L.1226-2 du code du travail.
 
 Le greffier de chambre