Cour de Cassation · soc — 26 avril 2017

SOC.
 
 JT
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 26 avril 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10431 F
 
 Pourvoi n° X 16-13.562
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par la société Pro-Service Clean Up, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 17 décembre 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant à Mme [I] [U], domiciliée [Adresse 2],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 15 mars 2017, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Ducloz, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Boullez, avocat de la société Pro-Service Clean Up, de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mme [U] ;
 
 Sur le rapport de Mme Ducloz, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Pro-Service Clean Up aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Pro-Service Clean Up à payer la somme de 3 000 euros à Mme [U] ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.MOYEN ANNEXE à la présente décision
 
 Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Pro-Service Clean Up
 
 Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR décidé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analysait en un licenciement et condamné la société PRO-SERVICE (CLEAN UP) à verser à Mme [I] [L] [U] avec intérêts au taux légal et anatocisme, les sommes de 8.414,84 € au titre heures supplémentaires, de 841,48 € au titre congés payés afférents, de 9.441,48 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, de 13.000 € à titre de dommage et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 3.147,16 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 314,72 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, de 946,66 € à titre d'indemnité de licenciement, de 6.518,67 € à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur, de 651,87 € au titre des congés payés afférents, de 5559,98 € à titre de paiement de jours de repos hebdomadaire de 2009 à 2012, de 556 € au titre des congés payés afférents et de 500 € à titre de dommages et intérêts pour le non respect de la visite médicale obligatoire.
 
 AUX MOTIFS QUE si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures supplémentaires, d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ; que la règle selon laquelle nul ne peut se forger de preuve à soi même n'est pas applicable à l'étaiement ( et non à la preuve) d'une demande au titre des heures supplémentaires et que le décompte précis d'un salarié, qui permet à l'employeur de répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, est de nature à étayer la demande de ce dernier ; que, pour infirmation sur le montant du rappel de salaire alloué à ce titre, Mme [U] indique justifier des horaires réalisés par la production d'un tableau récapitulatif de ces heures, établi sur la base des feuilles de pointage de ses horaires de travail, mettant en évidence les heures supplémentaires réalisées et non payées alors qu'elle n'était employée qu'à concurrence de 100 h jusqu'en décembre 2010 et de 157,67 h au delà ; que la société PRO SERVICE qui invoque la prescription de trois ans de l'article L 3245-1 du Code du travail au motif que la salariée n'a saisi la juridiction prud'homale que le 9 novembre 2012, réfute les arguments développés par la salariée, arguant de ce que les feuilles de pointage d'avril 2010 à septembre 2012 ne sont pas toutes visées par les hôtels où elle intervenait, que son décompte est établi sur une base erronée de 100 h mensuelle et ne tient pas compte de congés ou d'arrêts maladie, de sorte que les éléments non probants produits par la salariée n'établissent pas la réalité des heures revendiquées, la salariée ayant été réglée d'heures supplémentaires en juin et septembre 2012 ; qu'en l'espèce, la prescription de trois ans de l'article L 3245-1 du Code du travail issue de l'article 21 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 invoquée par l'employeur, ne peut être opposée à Mme [U] dès lors que l'intéressée a saisi la juridiction prud'homale le 9 novembre 2012, et par conséquent antérieurement à l'entrée en vigueur le 17 juin 2013 de ces dispositions, la prescription de cinq issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2088 demeurant applicable ; qu'en outre, à la salariée qui produit un tableau récapitulatif des heures réalisées ainsi que les feuilles de pointage de ses horaires de travail sur la base desquelles le décompte précis de nature à étayer sa demande et permettant à l'employeur d'y répondre, ce dernier qui se contente, en invoquant une règle relative au visa de ces feuilles par l'entreprise utilisatrice, d'émettre des doutes sur les feuilles de pointage d'avril 2010 à septembre 2012, sans au demeurant justifier sur cette période de 30 mois, avoir attiré l'attention de la salariée ou des entreprises utilisatrices de l'irrégularité alléguée, ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par Mme [U] ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de faire droit à la demande de Mme [U] dans la limite de 8.414,846 outre les congés payés afférents, après application aux heures complémentaires antérieures au 1er janvier 2011, de la majoration maximum de 25 % de l'article L 3123- 9 du Code du travail sus-visé ; que, sur les repos compensateurs, l'article L. 3221-6 du Code du Travail dispose que dans les entreprises de plus de 20 salariés, les heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaires, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire ; que la durée de ce repos est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heure. Cette durée est portée à 100 % pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent" ; que toutefois, ces dispositions ne sont applicables qu'aux seules les heures supplémentaires, l'article L 3123-19 du Code du travail précité ne prévoyant aucune disposition relative au repos compensateur ; que l'article 5 de l'accord du 10 novembre 1998 relatif au temps de travail de la convention collective applicable fixe à 190 heures le contingent annuel d'heures supplémentaires , que pour infirmation de la décision entreprise, Mme [U] soutient qu'elle a fait un nombre important d'heures supplémentaires au delà du contingent annuel, que l'entreprise comptant plus de 20 salariés, il lui était dû les repos compensateurs correspondants ; que la société PRO SERVICE indique que Mme [U] invoque deux fondements juridiques distincts dont la Convention Collective HCR qui ne lui est pas applicable, pour réclamer le paiement de même heures, dont elle échoue à apporter la preuve qu'elles ont bien été effectuées ; qu'au regard des développements qui précèdent et de l'application des dispositions excluant les heures complémentaires du bénéfice du régime du repos compensateur, il y a lieu de faire droit aux prétentions de Mme [U] dans la limite de 6.518,67 € outre 651,87 € au titre des congés payés afférents ; que, sur le rappel de salaires au titre des jours de repos hebdomadaire de 2009 à 2012 ; qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du Code du Travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures supplémentaires, d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ; que, pour infirmation, la société PRO SERVICE fait valoir que la demande de la salarié est atteinte par la prescription triennale de l'article L 3245-1 du Code du travail et que la production par la salariée des feuilles de pointage manuscrites ne constitue pas la preuve dont elle a la charge ; que la salariée produit un décompte précis des 106 jours de repos hebdomadaires qu'elle n'a pas pu prendre sur la période considérée et produit à l'appui de ses demandes les feuilles de pointage contestées par l'employeur ; qu'ainsi qu'il a été précédemment démontré, l'employeur ne peut opposer la prescription invoquée à Mme [U] et ne peut se contenter face à un décompte précis, de contester la teneur des feuilles de présence, alors qu'il lui incombe s'il entend le faire, de justifier des horaires effectivement effectués par la salariée, les courriers des mois d'août et octobre 2012 étant à cet égard inopérants, de sorte qu'il y a lieu de faire droit à la demande de Mme [U], y compris en ce qui concerne les congés payés afférents ; que, sur le travail dissimulé, l'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; que l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; qu'aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; que la demande en paiement d'heures supplémentaires n'a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l'indemnité forfaitaire ; le montant de l'indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; que cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se cumule avec les indemnités de nature différente résultant du licenciement, et notamment avec l'indemnité de licenciement ; que, pour infirmation de la décision entreprise, Mme [U] expose que ses bulletins de salaire ne portent pas mention des heures de travail dites « écrêtées » et donc non rémunérées, pour soutenir que ce manquement de l'employeur constitue l'infraction de travail dissimulé ; que, pour confirmation, la société PRO SERVICE indique que la mention des heures supplémentaires sur les feuilles de paie qu'elle produit est conforme aux heures réalisées par la salariée, de sorte qu'il ne peut y avoir travail dissimulé qui suppose une intention de l'employeur ; qu'il résulte des développements qui précèdent que l'employeur a éludé tout au long de la relation contractuelle, un nombre important d'heures supplémentaires et complémentaires et ne lui a pas permis de prendre ses repos hebdomadaires dans des proportions telles que le caractère intentionnel de la dissimulation des heures qualifiées "d'écrêtées" par la salariée, est démontré par son ampleur ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de faire de droit aux prétentions formulées par la salariée à ce titre tel qu'il est dit au dispositif ; que, sur les dommages et intérêts pour le non respect de la visite médicale obligatoire, l'absence de visite médicale d'embauché est à l'origine d'un préjudice pour le salarié qui en est privé ; qu'en l'espèce, contrairement à ce que soutient l'employeur, la visite médicale tendant à autoriser un ressortissant étranger à résider sur le territoire national, en ce qu'elle n'a pas le même objet que la visite médicale préalable à l'embauche réalisée par le médecin du travail, ne peut s'y substituer ; que le préjudice résultant pour la salariée, l'absence de visite, sera évalué à la somme de 500 € ; que, sur la prise d'acte de rupture, lorsqu'un qu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission ; que compte tenu de ses effets, la prise d'acte par le salarié fait obstacle à son licenciement ultérieur par l'employeur pour d'autres faits ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, ne fixe pas les limites du litige ; dès lors le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'en l'espèce, si le harcèlement qu'aurait subi la salariée de la part du conjoint de son employeur pendant une durée de trois ans et pour lequel la salariée ne formule aucune autre demande et ne produit aucun élément susceptible de le laisser présumer, ne peut justifier la prise d'acte, ni plus l'absence de visite médicale, en revanche les manquements de l'employeur concernant le respect de la durée de travail, des heures supplémentaires, des repos hebdomadaires et des repos compensateurs, comme le refus de régulariser une situation dont il ne pouvait ignorer l'irrégularité, y compris devant le bureau de conciliation, sont d'une gravité suffisante pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail de Mme [U] et pour justifier sa prise d'acte aux torts de son employeur ; que, prononcée dans ces conditions, la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que, compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise, de la perte d'une ancienneté de 42 mois ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à l'égard de Mme [U] ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'article L 1235-3 du Code du travail (L. 122-14-4 ancien), une somme de 13.000 € à titre de dommages-intérêts ; que le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre aux indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et de congés afférents tel qu'il est dit au dispositif, pour les sommes non autrement contestées de 3.147,16 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 314,72 € au titre des congés payés afférents et de 1.126,68 € au titre d'indemnité de licenciement ;
 
 ALORS QUE la preuve de l'accomplissement n'incombe à aucune des parties ; qu'en imposant à l'employeur de justifier des horaires effectivement effectués par la salariée, sans qu'il puisse se contenter face à un décompte précis, de contester la teneur des feuilles de présence, la Cour d'appel qui a fait supporter à l'employeur, de rapporter la preuve de l'absence d'heures supplémentaires, a méconnu son office, en violation de l'article L 3171-4 du Code du travail.