Cour de Cassation · soc — 26 avril 2017

SOC.
 
 CM
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 26 avril 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme VALLÉE, conseiller le plus ancien faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10442 F
 
 Pourvoi n° U 16-11.213
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par la société Velta Eurojauge, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 26 novembre 2015 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [M] [R], domicilié [Adresse 2],
 
 2°/ à Pôle emploi [Localité 1], dont le siège est [Adresse 3],
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 15 mars 2017, où étaient présents : Mme Vallée, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Flores, conseiller référendaire rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Velta Eurojauge, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [R] ;
 
 Sur le rapport de M. Flores, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Velta Eurojauge aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Velta Eurojauge à payer à M. [R] la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Velta Eurojauge
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. [R] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Velta Eurojauge à verser au salarié la somme de 120 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Velta Eurojauge à rectifier et à remettre à Monsieur [M] [R] une attestation destinée à Pôle Emploi, d'AVOIR ordonné à la société Velta Eurojauge de rembourser au Pôle Emploi [Localité 1] les indemnités chômages servies au salarié, dans la limite de six mois d'indemnités, d'AVOIR condamné l'employeur à verser, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 2 500 euros (1 000 euros en première instance et 1 500 euros en cause d'appel) au salarié et celle de 500 euros au Pôle Emploi et d'AVOIR condamné la société Velta Eurojauge aux entiers dépens de première instance et d'appel ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le licenciement pour cause réelle et sérieuse :
 
 L'article L.1232-1 du code du travail prévoit que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse et l'article L1232-6 du même code dispose que la lettre de licenciement comporte le ou les motifs invoqués par l'employeur et que celle-ci fixe les termes du litige.
 
 Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du motif du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre partie, il appartient cependant à l'employeur d'énoncer les motifs du licenciement, puis de rapporter la preuve des faits articulés dans la lettre de licenciement qui en outre fixe les limites du litige.
 
 Il est acquis qu'aux termes de l'article L 1235-1 du Code du travail si un doute subsiste il profite au salarié.
 
 En l'espèce, Monsieur [M] [R] a été licencié pour cause réelle et sérieuse par une lettre en date du 31 août 2012 de 9 pages, lui reprochant essentiellement un non-respect des obligations contractuelles, une inaptitude à la direction, l'animation et à la motivation de la force de vente et pour finir une perte de confiance et un abus de confiance, qu'il y aura lieu de reprendre successivement.
 
 Au préalable, il convient de rappeler qu'il est acquis aux débats que Monsieur [M] [R] qui est entré dans la société VELTA EUROJAUGE en qualité de technico-commercial en 1998, a ensuite été promu chef des ventes en 2000 avant d'accéder aux fonctions de directeur commercial depuis 2006 sans qu'aucun avertissement écrit ou verbal ne lui ait jamais été adressé et qu'il a affirmé sans être contredit, avoir toujours perçu sa prime d'objectif.
 
 S'agissant du grief concernant le non-respect des obligations contractuelles il est caractérisé selon l'employeur par le non-respect par Monsieur [R] de son obligation de vente et de visite de la clientèle.
 
 Ce dernier réplique à juste titre que sa fonction de Directeur commercial était avant tout de participer à la définition de la politique commerciale, relevait d'un travail de supervision des autres commerciaux et qu'il intervenait au plus haut niveau avec les principaux clients sans aucun quota.
 
 Ses missions en effet se présentaient aux termes de son contrat de travail comme suit :
 
 -participation en collaboration avec la Gérance, à la définition de la politique commerciale ;
 
 -responsabilité de la réalisation des objectifs commerciaux de vente ;
 
 -organisation et supervision de l'administration des ventes ;
 
 -entretien des contacts au plus haut niveau avec les principaux fournisseurs, clients et prospects ;
 
 -animation et direction de la force de vente en relation avec la Gérance.
 
 S'il est fait référence dans la fiche descriptive de poste jointe en annexe au contrat de travail, à la gestion de son porte-feuille de clients directs et de l'obligation d'en rendre compte trimestriellement, il n'est justifié d'aucun objectif chiffré de visite à raison de 3 jours par semaine comme évoqué dans la lettre de licenciement, ce qui, il faut l'admettre était difficilement compatible avec les fonctions de direction de Monsieur [R] et peu réaliste.
 
 A supposer toutefois que cela ait pu être une exigence de l'employeur, il convient néanmoins d'observer qu'il ne figure au dossier aucun rappel adressé ce titre à Monsieur [R] en 6 années de responsabilité en qualité de directeur commercial, preuve s'il en est que cette obligation n'était pas aussi essentielle que cela est affirmé dans la lettre de licenciement.
 
 Il en va de même du grief de refus de rendre des comptes reproché à Monsieur [R], il n'est pas crédible qu'en 6 ans, Monsieur [R] n'ait justifié que d'un rapport d'activité en date du 14 avril 2011, non exploitable de surcroît, et que l'entreprise ait tant tardé pour agir alors qu'elle ne peut justifier que d'un courriel de rappel daté du 13 octobre 2010.
 
 Ces reproches sont, de surcroît, incompatibles avec le fait que Monsieur [R] a perçu et ce n'est pas contesté des primes d'objectifs, ce qui tend à établir qu'il a nécessairement dû rendre compte d'une manière ou d'une autre de son activité qui justifiait au surplus le versement de primes. Il convient d'en déduire que ces griefs ne peuvent être retenus.
 
 S'agissant du grief lié au refus de Monsieur [R] de formuler à la gérance des propositions d'objectifs déterminants pour la fixation et le calcul de sa prime d'objectifs 2012, il ressort tout à la fois de la lettre de licenciement qu'il a été fait le reproche à Monsieur [R] de ne pas faire de proposition et ensuite « d'avoir décidé que celle-ci (la prime d'objectif) serait liée à un seul critère à savoir un objectif de chiffre d'affaire ».
 
 Or, il ressort du contrat que la rémunération de Monsieur [R] était constituée outre le salaire fixe et le treizième mois «d'un intéressement aux résultats de son activité sous forme d'une prime périodique d'objectifs, dont les conditions et les modalités seront définies par la gérance».
 
 Si la gérance ou société était en droit d'associer Monsieur [R] à la fixation de ses objectifs en l'invitant à faire des propositions, elle ne peut ensuite lui en faire le reproche et affirmer qu'il en avait décidé unilatéralement alors que c'est elle qui en définitive était amenée à les fixer. Monsieur [R] n'est en outre pas contredit lorsqu'il affirme qu'il a été surpris par cette requête, raison pour laquelle il a tardé à répondre et il n'est pas justifié d'une telle demande pour les années précédentes. Ce grief n'est dès lors pas vérifié.
 
 S'agissant du grief lié à l'organisation de son emploi du temps par Monsieur [R] et notamment sur l'usage de 120 jours de travail en home office, la société se base sur le relevé des communications téléphoniques sur une période allant du 17 février 2012 au 4 juin 2012 révélant 3 heures 35 minutes d'appels pour en déduire une activité quasi inexistante de ce dernier.
 
 Force est d'admettre avec Monsieur [R] qu'il bénéficiait en tant que cadre dirigeant d'une liberté d'organisation de son travail et que son activité ne saurait se mesurer à l'aune de la durée ou du nombre de ses appels téléphoniques. En l'absence d'autre élément probant, ce grief ne saurait être considéré comme constitué.
 
 S'agissant du grief lié à l'inaptitude de Monsieur [R] à la direction, l'animation et la motivation de la force de vente, il est reproché à ce dernier un manque d'encadrement et d'accompagnement de ses équipes de vente.
 
 Il est affirmé, sans que cela ne soit justifié au dossier que le manque de suivi des commerciaux est apparu lors de l'établissement des primes de qualité, ce qui en tout état de cause, est en contradiction là encore avec le paiement de primes d'objectifs.
 
 Il est également affirmé que deux réunions semestrielles des équipes commerciales étaient notoirement insuffisantes et que Monsieur [R] aurait refusé d'en organiser une troisième cédant en cela à la pression des chefs de vente.
 
 Outre le fait que ce refus n'est pas établi, la nécessité d'organiser une troisième réunion ne l'est pas plus et n'émane apparemment pas d'une demande de la base à laquelle Monsieur [R] n'aurait pas répondu. Il ne peut en être déduit chez ce dernier un manque de motivation.
 
 Il est également reproché à Monsieur [R] un manque de communication entre le directeur commercial, le service technique et le service achats, il est notamment mis en exergue le départ de l'entreprise du directeur technique Monsieur [C].
 
 Or, il ressort du courriel émanant de ce dernier aux termes duquel il sollicite une rupture conventionnelle (annexe 17, datée du 10 juillet 2012) qu'il met avant tout en avant qu'après 20 ans passés au sein de la société, il a le sentiment d'avoir fait le tour de la question et ressentir une absence de motivation outre le fait qu'il dénonce un problème structurel d'organisation du travail dans la société en l'absence notamment de lettres de missions claires et en présence de segmentations des différentes fonctions qui paralysent les actions.
 
 Ce n'est qu'en fin de courriel qu'il évoque le problème relationnel avec la Direction commerciale et son éviction des réunions stratégiques pour le recentrer sur l'opérationnel.
 
 A supposer que cette situation soit le fait de Monsieur [R] seul, ce qui n'est pas établi, il n'en reste pas moins que cette demande de départ négocié était concomitante à la procédure de licenciement engagé contre Monsieur [R] et n'a pas été remise en cause par le départ de celui-ci, de sorte qu'elle ne peut lui être imputée.
 
 
 
 Il est également produit au dossier une attestation du responsable achat et logistique Monsieur [T], qui embauché à compter du 1er novembre 2011, témoigne de ce que Monsieur [R] n'assistait pas régulièrement aux «réunions produits».
 
 Force est d'admettre qu'en considération de son arrivée récente dans l'entreprise et en l'absence d'autres témoignages, le manque d'encadrement ou l'inaptitude à la motivation reprochés à ce dernier ne sont pas établis et ne peuvent résulter du fait qu'il n'ait pas jugé utile de saluer quotidiennement l'ensemble du personnel du service technique, achats et expédition.
 
 Il ressort par ailleurs du dossier que le recours à un consultant extérieur sollicité en juin/juillet 2012 concernait essentiellement le service technique dirigé par Monsieur [C] et non le service commercial de Monsieur [R].
 
 Pour finir, la perte de confiance et l'abus de confiance évoqués dans la lettre de licenciement qui résultent de l'ensemble des éléments reprochés à Monsieur [R] ne sont pas plus établis.
 
 C'est par conséquent à bon droit que les premiers juges ont estimé que le licenciement de Monsieur [R] est dénué de cause réelle et sérieuse. Ils doivent être confirmés sur ce point.
 
 Sur les demandes financières Sur les dommages et intérêts pour licenciement abusif Monsieur [M] [R] comptait lors du licenciement plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise employant de manière habituelle au moins onze salariés de sorte qu'il relève du régime d'indemnisation de l'article L 1235-3 du code du travail.
 
 Il résulte de ces dispositions que si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse le juge peut proposer la réintégration du salarié ou en cas de refus par l'une ou l'autre des parties allouer au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois d'activité.
 
 Au delà de cette indemnité minimale, le salarié justifie d'un préjudice supplémentaire dans la mesure où âgé de 47 ans au moment du licenciement il était titulaire d'une ancienneté de 15 ans dans l'entreprise dont il a perdu le bénéfice suite à la rupture de son contrat de travail, qu'il a connu du fait de son licenciement un état dépressif sévère et qu'il n'a pas retrouvé de travail salarié de sorte qu'il a dû racheter une entreprise de plomberie/chauffage et qu'il percevait un salaire mensuel moyen de 6687 €.
 
 
 Eu égard à l'ensemble de ces éléments, il apparaît que le licenciement a causé à Monsieur [R] un préjudice qu'il convient de réparer par l'octroi d'une indemnité d'un montant de 120000€ avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, jour de sa fixation, de sorte que le jugement déféré est infirmé de ce chef.
 
 Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Monsieur [R] soutient qu'à la fin de l'année 2007, il s'est vu imposer en sus de ses fonctions de Directeur commercial de la société VELTA EUROJAUGE, des fonctions de Directeur commercial de la société AFRISO EUROJAUGE, filiale française du groupe AFRISO, sans qu'aucun avenant n'ait été régularisé.
 
 La société VELTA EUROJAUGE qui le conteste, reconnaît toutefois que lors du départ du Directeur commercial de la société AFRISO, il a été décidé de ne pas le remplacer mais d'embaucher un chef des ventes ayant en charge la direction opérationnelle, que Monsieur [R] a accepté de participer à la mise en place de cette nouvelle organisation mais aussi d'assurer quelques tâches dévolues à l'ancien Directeur commercial d'AFRISO et non reprises par le chef des ventes recruté, notamment les négociations annuelles des grands comptes.
 
 Il est précisé que le nombre de jours de travail était d'ailleurs refacturé par la société VELTA EUROJAUGE à la société AFRISO, de sorte qu'il ne peut être prétendu qu'il n'y avait aucun changement du nombre d'heures de travail de Monsieur [R].
 
 Cette collaboration avec la société AFRISO ressort par ailleurs des attestations versées au dossier émanant de salariés de cette société, qui regrettent le départ de Monsieur [R] dans des termes qui permettent de douter que son intervention dans la société n'ait été que ponctuelle.
 
 Ce surcroît de travail, qui plus est pour une autre société, ne peut que s'analyser comme une modification du contrat de travail qui ne relève pas du seul pouvoir de direction de l'employeur mais qui supposait l'accord du salarié, en tant qu'elle porte sur un des éléments essentiels du contrat à savoir les fonctions, puisque le salarié est en principe embauché pour occuper un emploi déterminé.
 
 Il ne peut être utilement rétorqué à Monsieur [R] qu'il ne s'est pas opposé à cette modification puisqu'il a réalisé le travail sollicité, cet état de fait ne le prive pas de la possibilité de faire valoir ses droits.
 
 Il est établi que Monsieur [R] n'a bénéficié d'aucune contrepartie financière alors même que ces nouvelles fonctions ont nécessairement alourdi sa charge de travail.
 
 Il est par conséquent fondé à solliciter la réparation du préjudice ainsi subi qui sera justement évalué à un montant de 50000€ avec intérêt au taux légal à compter de sa fixation, à savoir la présente décision. Le jugement entrepris sera réformé sur ce point.
 
 Sur le surplus :
 
 Il convient de condamner la société VELTA EUROJAUGE à rectifier et à remettre en tant que de besoin à Monsieur [M] [R] une attestation destinée à Pôle emploi, sans qu'il apparaisse opportun de fixer une astreinte.
 
 En application de l'article L.1235-4 du code du travail, il s'impose de mettre à la charge de l'employeur le remboursement des indemnités de chômage servies au salarié abusivement privé de son emploi, et ce dans la limite de six mois d'indemnités.
 
 L'équité commande d'allouer à Monsieur [M] [R] une somme de 1500€ par application de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés par lui et non compris dans les dépens et de 500€ à Pôle emploi [Localité 1].
 
 La société appelante qui succombe supportera les frais et dépens de la procédure d'appel » ;
 
 ET AUX MOTIFS PARTIELLEMENT ADOPTES QUE « Attendu que selon les dispositions de l'article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu à ceux qui les ont faites et qu'elles doivent exécutées de bonne foi ;
 
 Attendu que le contrat signé le 1er septembre 2006 et remplaçant celui du 31 août 1998, faisant la loi des articles stipule entre autres ;
 
 Que Monsieur [R] a pris en charge le poste de chef de ventes région nord à compter du 1er avril 2000 ;
 
 Que Monsieur [R] a été confirmé dans les fonctions de directeur commercial ç compter du 1er avril 2006 ;
 
 Que Monsieur Monsieur [R] s'engage à exercer sa fonction conformément aux orientations définies par la gérance et au mieux des intérêts de la société Velta EUROJAUGE ;
 
 Que Monsieur [R], doit, dans l'exercice de ses fonctions, suivre les directives émanant de la gérance par voie d'instruction directes ou de notes de service ;
 
 Que Monsieur [R] doit entretenir des contacts au plus haut niveau avec les principaux fournisseurs, clients et prospects ;
 
 Que Monsieur [R] reconnaît que ses attributions pourront être complétées ou modifiées en accord avec la gérance afin d'adapter en permanence son poste aux impératifs d'organisation et de fonctionnement de la société Velta Eurojauge, notamment sur le plan de sa politique commerciale ;
 
 Que Monsieur [R] s'engage à effectuer tout déplacement professionnel nécessaire dans le cadre de l'exercice de ses fonctions aussi bien en France qu'à l'étranger ;
 
 Que finalement dans la « fiche descriptive du poste de directeur commercial», il est mentionné de façon contractuelle :
 
 - Il gère son portefeuille de clients directs - Il établit et communique à la gérance le calendrier trimestriel de ses principales visites - Il établit les budgets annuels : notamment ceux des ventes et de remises sur ventes, des frais commerciaux et des frais de fonctionnement de ses services Attendu que si la lettre de licenciement cerne le litige aux termes de l'article L. 1232-6 du code du travail, il appartient néanmoins aux juges prud'homaux d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur et de former leur conviction aux vues des éléments fournis par les parties par application de l'article 1333-1 du contrat de travail ;
 
 Attendu que le 1er grief fait état de « désaccords graves et divergences de vues persistantes quant à la manière d'accomplir les missions et responsabilités… en connaissance de cause du marché du fait de votre expérience acquise au sine de notre société depuis le 31 août 1998… »
 
 Attendu qu'il est reproché à Monsieur [R] de n'avoir pas entendu obtempéré selon courriel du 13 octobre 2010 et de ne pas avoir donné suite aux demandes de la gérance concernant la communication d'informations mensuelles selon formulaire préétabli ;
 
 Attendu que le 2ème grief fait état d'une « inaptitude à la direction animation, motivation de la force de vente et plus généralement du personnel de la société », établie par un manque de suivi des commerciaux apparu lord de l'établissement des primes de qualité, dans la mesure où es objectifs de visite ne sont pas respectés et ce en toute impunité et également établie par un refus délibéré d'organiser des réunions trimestrielles de la force de vente qui ont été limitées à 2 réunions semestrielles – nombre notoirement insuffisant – sous la pression des chefs de vente, et par l'inexistence de communication entre le directeur commercial, le service technique et le service achat.
 
 Attendu que le 3ème grief fait mention d'une perte de confiance discutée lors de l'entretien du 27 août 2012 et édictant entre autres que les faits accablants établis et documentés par la défenderesse ont été contesté par le demandeur qui pour autant n'a pas su étayer sa contestation ;
 
 Que Monsieur [R] a définitivement déçu et altéré la confiance de son employeur ;
 
 Que la proposition, de rupture conventionnelle à hauteur de 250 000 euros est particulièrement indécente et infondée au regard de la matérialité et de la gravité des faits reprochés ;
 
 Attendu que le Conseil s'étonne, à la lecture des motifs de licenciement difficilement contredits par le demandeur, que ce denier n'ait jamais fait l'objet d'avertissements sérieux écrits et motivés par son employeur ;
 
 Attendu qu'il appert que les difficultés débutent principalement à partir de la nomination de Monsieur [R], le 1er septembre 2006, en qualité de directeur commercial ;
 
 Attendu que s'il est clairement avéré que Monsieur [R] a refusé, par négligence, voire volonté délibérée ou d'affrontement, tout lien de subordination, le Conseil s'étonne que l'employeur n'ait pas pris les mesures nécessaires en temps et heure afin d'éviter toute rupture brutale et tardive en l'espèce ;
 
 Au titre des frais et dépens et de l'article 700 du CPC :
 
 Attendu que la partie qui succombe doit être condamnée aux entiers frais et dépens et par voie de conséquence déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du CPC ;
 
 Que l'équité commande par contre d'allouer au demandeur un montant de 1 000 euros par application de ce dernier texte » ;
 
 1°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en retenant qu'il était acquis aux débats que M. [R] n'avait jamais fait l'objet d'aucun avertissement écrit ou verbal (arrêt p. 5 § 4) lorsqu'elle avait par ailleurs expressément constaté qu'un courriel de rappel avait été adressé au salarié le 13 octobre 2010 concernant son refus de rendre des comptes (arrêt p. 6 § 1), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 
 
 2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que dans ses conclusions oralement reprises à l'audience (arrêt p. 2 § 8 et p. 3 § 3), la société Velta Eurojauge contestait que M. [R] ait toujours perçu sa prime d'objectif en indiquant « qu'en 2010 Monsieur [M] [R] n'a pas perçu sa prime précisément parce qu'il n'a pas respecté les directives qui lui étaient données (…) » (conclusions d'appel de l'exposante p. 8 § 8) ; que dès lors, en retenant que M. [R] avait affirmé, sans être contredit, avoir toujours perçu sa prime d'objectifs, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie de simple affirmation sans préciser l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que M. [R] avait toujours perçu ses primes d'objectifs, sans préciser de quel élément elle tirait une telle « constatation », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 4°) ALORS QUE justifie son licenciement, le fait pour un salarié de ne pas exécuter son travail de façon satisfaisante ; qu'en l'espèce, la société Velta Eurojauge reprochait à M. [R] de ne pas avoir satisfait à son obligation de rendre compte de son activité à la gérance comme stipulée expressément dans son contrat de travail ; que la cour d'appel a expressément constaté que les fonctions du salarié impliquaient notamment l'obligation de rendre compte trimestriellement de son activité (arrêt p. 5 avant dernier §) et qu'il avait déjà fait l'objet d'un rappel à l'ordre pour ce motif le 13 octobre 2010 (arrêt p. 6 §1) ; que néanmoins, pour dire que ce grief n'était pas établi, la cour d'appel a relevé qu'il n'était « pas crédible qu'en 6 ans, M. [R] n'ait justifié que d'un rapport d'activité » et que ce reproche était « incompatible » avec le fait qu'il ait perçu des primes d'objectifs » ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser que le salarié avait satisfait à son obligation de rendre compte de son activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L 1234-1, L 1234-5, L. 1235-1 et 1234-9 du Code du travail ;
 
 5°) ALORS QUE la qualité de cadre dirigeant n'est pas exclusive du lien de subordination et ne dispense pas le salarié de fournir sa prestation de travail ; qu'en l'espèce, la société Velta Eurojauge faisait valoir que bien que cadre de dirigeant, M. [R] demeurait un salarié qui, comme tel, était soumis au lien de subordination et qui même s'il pouvait organiser librement son travail, était tenu de tenir informer son employeur de son activité, de ses déplacements, et du temps qu'il consacrait au home office ; que néanmoins, pour dire que ce grief n'était pas établi, la cour d'appel s'est bornée à relever que M. [R] bénéficiait de la qualité de cadre dirigeant et qu'il pouvait donc s'organiser librement ; qu'en statuant par de tels motifs inopérants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L.1232-6, L 1234-1, L 1234-5, L. 1235-1 et 1234-9 du Code du travail ;
 
 6°) ALORS QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; qu'à ce titre l'employeur peut prouver l'attitude inacceptable d'un salarié par le témoignage d'une seule personne, peu important qu'elle ne bénéficie pas d'une ancienneté importante dans l'entreprise dès lors qu'elle a personnellement constaté les faits litigieux ; qu'en l'espèce, pour démontrer l'absence totale d'implication du salarié, la société Velta Eurojauge produisait aux débats l'attestation de M. [T], responsable achats et logistique, indiquant que « M. [R] ne participe pas aux réunions produits (stratégie nouveaux produits, avancement projets, finalisation…) Ces réunions sont souvent improductives par manque de décision, d'arbitrage et de coordination entre les services commercial/technique/achats », que « envoyant régulièrement des mails à M. [R], je reçois très peu de retour écrit », qu'en outre « je ne reçois pas de positionnement ni de décisions concrètes à mes demandes » et déplorant qu'il n'y ait « pas de vision, stratégie, ni objectifs pour les 2 unités à moyen et long terme (3 à 5 ans) » ; qu'en écartant par principe toute valeur à ce témoignage au prétexte inopérant que son auteur était arrivé récemment dans l'entreprise et en reprochant à l'employeur de ne pas produire d'autres attestations, la Cour d'appel a violé le principe susvisé, ensemble l'article 1315 du Code civil et l'article 202 du code de procédure civile ;
 
 7°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en l'espèce, la société Velta Eurojauge faisait valoir que l'absence de communication et de management de M. [R] dans la supervision des services technique et achats/logistique l'avait contrainte à recourir à un consultant extérieur notamment pour « améliorer la communication entre [U] [C] et la direction » lequel avait conclu aux termes de son rapport de synthèse qu'il fallait pour la direction, i.e. M. [R] en sa qualité de supérieur hiérarchique de M. [C], « suivre et soutenir [U] et son équipe» ; que pour dire que le grief reproché au salarié n'était pas établi, la cour d'appel a relevé que le rapport du consultant extérieur concernait essentiellement le service technique dirigé par Monsieur [C] ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les difficultés rencontrées par ce dernier n'était pas la conséquence du comportement de M. [R] qui s'était désengagé de son rôle de manager, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 8°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner l'ensemble des éléments de preuve soumis aux débats par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour démontrer que M. [R] n'avait pas assumé sa mission de motivation, de communication et d'encadrement du personnel de la société, la société Velta Eurojauge rappelant qu'il entrait dans les missions du salarié de rechercher des nouveaux produits, produisait aux débats les suggestions faites par le responsable des achats pour de nouveaux produits et auxquelles M. [R] n'avait jamais répondu, malgré une demande exprès de retour par son collaborateur (conclusions de l'exposante p. 14 et 15 et productions n° 6 et 7) ; qu'en jugeant que ce grief n'était pas établi, sans examiner les éléments de preuve produits aux débats par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Velta Eurojauge à verser à M. [R] la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'à verser au salarié la somme de 2 500 (1 000 euros en première instance et 1 500 euros en cause d'appel) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur l'exécution déloyale du contrat de travail 
 
 Monsieur [R] soutient qu'à la fin de l'année 2007, il s'est vu imposer en sus de ses fonctions de Directeur commercial de la société VELTA EUROJAUGE, des fonctions de Directeur commercial de la société AFRISO EUROJAUGE, filiale française du groupe AFRISO, sans qu'aucun avenant n'ait été régularisé.
 
 La société VELTA EUROJAUGE qui le conteste, reconnaît toutefois que lors du départ du Directeur commercial de la société AFRISO, il a été décidé de ne pas le remplacer mais d'embaucher un chef des ventes ayant en charge la direction opérationnelle, que Monsieur [R] a accepté de participer à la mise en place de cette nouvelle organisation mais aussi d'assurer quelques tâches dévolues à l'ancien Directeur commercial d'AFRISO et non reprises par le chef des ventes recruté, notamment les négociations annuelles des grands comptes.
 
 Il est précisé que le nombre de jours de travail était d'ailleurs refacturé par la société VELTA EUROJAUGE à la société AFRISO, de sorte qu'il ne peut être prétendu qu'il n'y avait aucun changement du nombre d'heures de travail de Monsieur [R].
 
 Cette collaboration avec la société AFRISO ressort par ailleurs des attestations versées au dossier émanant de salariés de cette société, qui regrettent le départ de Monsieur [R] dans des termes qui permettent de douter que son intervention dans la société n'ait été que ponctuelle.
 
 Ce surcroît de travail, qui plus est pour une autre société, ne peut que s'analyser comme une modification du contrat de travail qui ne relève pas du seul pouvoir de direction de l'employeur mais qui supposait l'accord du salarié, en tant qu'elle porte sur un des éléments essentiels du contrat à savoir les fonctions, puisque le salarié est en principe embauché pour occuper un emploi déterminé.
 
 Il ne peut être utilement rétorqué à Monsieur [R] qu'il ne s'est pas opposé à cette modification puisqu'il a réalisé le travail sollicité, cet état de fait ne le prive pas de la possibilité de faire valoir ses droits.
 
 Il est établi que Monsieur [R] n'a bénéficié d'aucune contrepartie financière alors même que ces nouvelles fonctions ont nécessairement alourdi sa charge de travail.
 
 Il est par conséquent fondé à solliciter la réparation du préjudice ainsi subi qui sera justement évalué à un montant de 50000€ avec intérêt au taux légal à compter de sa fixation, à savoir la présente décision. Le jugement entrepris sera réformé sur ce point.
 
 Sur le surplus :
 
 Il convient de condamner la société VELTA EUROJAUGE à rectifier et à remettre en tant que de besoin à Monsieur [M] [R] une attestation destinée à Pôle emploi, sans qu'il apparaisse opportun de fixer une astreinte.
 
 En application de l'article L.1235-4 du code du travail, il s'impose de mettre à la charge de l'employeur le remboursement des indemnités de chômage servies au salarié abusivement privé de son emploi, et ce dans la limite de six mois d'indemnités.
 
 L'équité commande d'allouer à Monsieur [M] [R] une somme de 1500€ par application de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés par lui et non compris dans les dépens et de 500€ à Pôle emploi [Localité 1].
 
 La société appelante qui succombe supportera les frais et dépens de la procédure d'appel » ;
 
 1°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en l'espèce, la société Velta Eurojauge faisait valoir que si le salarié avait été amené à réaliser certaines tâches réduites et ponctuelles pour le compte de la société Afriso, son nombre de jours de travail ainsi que son nombre d'heures n'avaient été aucunement affectés et que ce n'était que dans une logique purement administrative et comptable qu'une partie du travail du salarié était refacturé à la société Afriso (conclusions d'appel de l'exposante p. 18) ; que, pour dire que le nombre d'heures de travail du salarié avait été modifié et qu'il en résultait un surcroît de travail, la cour d'appel a relevé que le nombre de jours de travail du salarié pour le compte de la société Afriso avait été refacturé à cette dernière par la société Velta Eurojauge ; qu'en statuant de la sorte sans dire en quoi le fait que le temps passé par le salarié à effectuer certaines tâches pour le compte de la société Afriso ait été refacturé à la société Velta Eurojauge impliquait un alourdissement de la charge de travail du salarié, lequel, en sa qualité de cadre dirigeant, n'était au surplus soumis à aucun horaire de travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QU'il appartient au salarié qui allègue une modification de son contrat de travail d'en rapporter la preuve de sorte que le doute ne peut lui profiter ; qu'en l'espèce, pour dire que la société Velta Eurojauge avait imposé à M. [R] une modification unilatérale de son contrat de travail, la cour d'appel a relevé que les éléments versés aux débats par le salarié permettaient de douter que son intervention au sein de la société Afriso n'était que ponctuelle ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du code civil, ensemble l'article L. 1222-1 du code du travail ;
 
 3°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner l'ensemble des éléments de preuve soumis aux débats par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir que M. [R] n'avait effectué que quelques unes des taches anciennement dévolues au Directeur commercial d'Afriso et de manière ponctuelle, la société Velta Eurojauge produisait aux débats les contrats de travail de l'ancien directeur commercial d'Afriso et du chef des ventes nouvellement recruté, desquels il ressortait que ce dernier avait repris les fonctions opérationnelles de l'ancien directeur commercial Afriso, ainsi qu'un compte rendu de réunion dont il résultait que c'était le chef des ventes qui animait et orientait les débats et que M. [R] n'avait même pas à participer aux réunions ; qu'en jugeant qu'il était permis de douter du caractère ponctuel de l'intervention de M. [R] au sein de la société Afriso, sans examiner les pièces produites par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 4°) ALORS QUE la seule adjonction de certaines tâches décidée dans le cadre d'une réorganisation effectuée dans l'intérêt de l'entreprise ne constitue pas une modification du contrat de travail dès lors que les fonctions du salarié demeurent inchangées, peu important que ces tâches supplémentaires se soient effectuées au profit d'une autre société du groupe et qu'elles aient entraîné un surcroît de travail pour le salarié ; qu'en l'espèce, la société Velta Eurojauge faisait valoir que si M. [R], directeur commercial de la société Velta Eurojauge, avait participé à la mise en place de la nouvelle organisation du service commercial au sein de la société Afriso après le départ du directeur commercial de cette société et le recrutement d'un chef des ventes pour le remplacer, et s'il avait en outre assumé ponctuellement quelques tâches dévolues à l'ancien directeur commercial de cette société, ses fonctions n'avaient en rien été modifiées, pas plus que sa rémunération (conclusions d'appel de l'exposante p. 18) ; que, pour dire que ses fonctions de M. [R] avaient été modifiées, la cour d'appel s'est bornée à relever qu'il était permis de douter du caractère ponctuel de l'intervention de M. [R] au sein de la société Afriso, que la charge de travail du salarié s'en était trouvée alourdie et que ce surcroît de travail avait été effectué pour une autre société ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser l'existence d'une modification du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1222-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ;