Cour de Cassation · soc — 11 mai 2017

SOC.
 
 CM
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 11 mai 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10506 F
 
 Pourvoi n° D 15-17.037
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par la société A... G..., société anonyme, dont le siège est [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 17 février 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4), dans le litige l'opposant à M. Alain Y..., domicilié [...] [...] Madère (Portugal),
 
 défendeur à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 
 
 LA COUR, en l'audience publique du 29 mars 2017, où étaient présents : Mme X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme H..., conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, M. Richard de la Tour, avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société A... G..., de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. Y... ;
 
 Sur le rapport de Mme H..., conseiller, l'avis de M. Richard de la Tour, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société A... G... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société A... G... à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille dix-sept.
 MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société A... G...
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le montant de la dernière moyenne de salaire de M. Y... à la somme de 12 304,96 euros, condamné la société A... G... à payer à M. Y... les sommes brutes de 2 830,09 euros pour majoration des heures supplémentaires entre les 35e et 39e heures de janvier 2000 à décembre 2003, 3 355,89 euros de congés payés pour ancienneté sur la période du 1er mars 2001 au 1er mars 2004, 1 677,94 euros pour congés payés pour fractionnement pour la période du 1er juin 2002 au 30 mai 2003, 10 067,69 euros pour congés payés afférents à la période du 1er juin 2003 au 16 janvier 2004, 6 152,48 euros pour jours fériés travaillés selon les motifs des conclusions, 15 855,82 euros pour la période de mise à pied conservatoire, 36 914,88 euros à titre d'indemnité de préavis, outre 3 691,48 euros pour congés payés afférents, 50 720,03 euros à titre d'indemnité de licenciement, 73 829,76 euros pour travail dissimulé, 5 000 euros pour préjudice de retraite, 80 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et ordonné la remise de bulletins de paie sur la période de mars 1989 à janvier 2004 faisant figurer un montant de commissions nettes de 67 719 euros pour l'année 2000, 81 264 euros pour 2001, 76 927 euros pour 2002 et 86 097 euros sur la période de janvier à octobre 2003, outre toutes les autres condamnations prononcées en brut et de justifier de la régularisation du paiement des cotisations sociales afférentes aux bulletins de salaires rectifiés ;
 
 AUX MOTIFS QUE Sur les demandes salariales : la saisine initiale du 10 février 2004 interrompt la prescription de toute demande liée au même contrat de travail, même formée postérieurement au cours de la procédure, pour la période postérieure au 10 février 1999 ; par contre les intérêts légaux sur les créances salariales ci-après reconnues et chiffrées dans la saisine initiale à des montants inférieurs, courront pour le surplus actuellement retenu à compter des conclusions postérieures en formulant la demande et valant mise en demeure à la date où elles ont été communiquées à la société A... G... ; la société oppose que selon accord des parties, les commissions sur les ventes ont été payées à partir de juillet 2002 à la société Bertoldo créée par M. Y... et que le salaire de M. Y... s'établit donc au seul salaire fixe moyen de 2 736,63 euros ; le pourcentage des commissions versées à M. Y... en exécution de son activité salariée n'a jamais figuré sur les bulletins de paie et était acquitté à la connaissance de l'employeur selon plusieurs courriels produits et selon les termes des notes de budget, par prélèvement direct fait sur les recettes de l'agence ; le salarié a émis des doléances par co-mail du 19 juillet 2002 sur le dommage causé par le refus persistant de l'employeur de déclarer en salaire des commissions d'excursion sauf à ce que les salariés consentent à prendre en charge la totalité des charges salariales, ce qui est inacceptable de leur part ; il fait état de l'obligation dans laquelle il est mis de se soumettre contraint et forcé à la décision de l'employeur de lui imposer de rechercher la constitution d'une société écran destinée à produire des factures devant couvrir le paiement des commissions, dont il confirmait la création le 12 août 2002 sous le nom de Bertoldo ; Mme Z..., fille de Mme A... dirigeante, lui demandait par courriels des 27 décembre 2002 et 27 janvier 2003, l'établissement de factures Bertoldo sous la dénomination « frais d'accueil de vos clients à Madère au nom de Copatours » : - du 31 juillet 2002 sur les commissions du 1er novembre 2001 au 31 juillet 2002 pour une somme de 70 986 euros, - du 31 octobre 2002 pour les commissions du 1er août 2002 au 31 octobre 2002 de 17 037 euros ; elle demandait le 19 décembre 2003 de faire une facture Bertoldo de 97 159,49 euros ; par trois documents des 17 janvier 2004, M. Y... a prononcé l'annulation de ces trois factures ; il résulte de ces pièces que l'employeur a volontairement omis de déclarer les sommes perçues sur les commissions alors qu'elles constituent un salaire variable qui doit faire l'objet de cotisations sociales, par le biais d'un prélèvement direct sur les recettes de l'agence, couvert à partir de juillet 2002 par l'artifice frauduleux de facturation chiffrée à émettre sur les instructions de la société A... G... par la société écran Bertoldo créée au nom de M. Y... ; M. Y... est donc bien fondé à voir intégrer le montant de ces commissions selon des bulletins de salaire à produire s'étendant sur la période de février 1999 à décembre 2003, correspondant aux montants tels que perçus nets, à l'exclusion de la période antérieure atteinte par la prescription quinquennale de recherche de salaire et dont le bulletin de salaire est l'accessoire ; M. Y... produit un audit effectué en décembre 2004 par M. B..., expert-comptable requis par lui, selon lequel sur sa production de feuilles de caisse papier d'avril 1989 à décembre 1989 et feuilles informatiques Excel de janvier 2000 à octobre 2003, il en déduit que les pièces produites sont cohérentes, qu'il y a eu un grand accroissement de rentrées sur les périodes 2001/2003 donnant lieu à des commissions revenant à M. Y... de 67 719 euros en 2000, 81 264 euros en 2001, 76 927 euros en 2002 et 86 097 euros sur la période de janvier à octobre 2003 ; ces chiffres sont cohérents avec les demandes de facturation de Mme Z... sur les périodes de novembre 2001 à décembre 2003 sur la société Bertoldo destinées à compenser le paiement de commissions au personnel de l'agence ; ils seront donc retenus ; il y a lieu à dommages-intérêts pour perte de chance de partir à la retraite à défaut de communication de bulletins de salaires conformes à la rémunération qui seront indemnisés par l'octroi d'une somme de 5 000 euros ; […] la dernière moyenne de salaire sera établie selon le salaire mensuel fixe de 2 736,63 euros augmenté de la bonification des heures supplémentaires de la 35ème à la 39ème heure, des heures supplémentaires de la 39ème à la 53,30ème heure et des commissions de 8 609,70 euros par mois, à la somme de 12 304,96 euros ;
 
 1°) ALORS QUE la fraude ne se présume pas ; qu'en l'espèce, la société A... G... avait expliqué qu'à partir de mi-2002, M. Y... avait créé une société dénommée Bertoldo, laquelle accomplissait pour la société A... G... une prestation de services d'organisation d'activités, donnant lieu de la part de cette société, par le truchement de son dirigeant M. Y..., à la facturation de ces services, ce qui constituait une externalisation parfaitement licite d'une partie de l'activité précédemment gérée en interne ; que pour toutefois réintégrer dans le salaire de référence de M. Y... le montant des sommes correspondant aux prestations de la société Bertoldo, la cour d'appel a affirmé que l'employeur aurait volontairement omis de déclarer les sommes perçues sur les commissions alors qu'elles constituent un salaire variable qui doit faire l'objet de cotisations sociales, par le biais d'un prélèvement direct sur les recettes de l'agence, couvert à partir de juillet 2002 par l'artifice frauduleux de facturation chiffrée à émettre sur les instructions de la société A... G... par la société écran Bertoldo créée au nom de M. Y... ; qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser en quoi M. Y... aurait été contraint à créer la société Bertoldo dans l'unique but de faire échapper la société A... G... à ses obligations sociales et fiscales, ni faire ressortir l'existence d'une fraude en ce sens, ne pouvant être présumée du seul fait que les activités confiées à la société Bertoldo étaient auparavant gérées en interne par M. Y... dans le cadre de son contrat de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe selon lequel la fraude ne se présume pas, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE le juge doit analyser les éléments de preuve qui lui sont soumis ; qu'en l'espèce, pour affirmer que l'employeur aurait volontairement omis de déclarer les sommes perçues sur les commissions et retenir un artifice frauduleux de facturation chiffrée à émettre sur les instructions de la société A... G... par la société écran Bertoldo créée au nom de M. Y..., la cour d'appel s'est bornée à faire référence à quatre mails, soit un mail de M. Y... du 19 juillet 2002, dont la teneur était contestée par l'employeur, et trois mails de Mme Z... des 27 décembre 2002, 27 janvier 2003 et 19 décembre 2003 demandant à l'intéressé d'établir au nom de la société Bertoldo les factures correspondant à des prestations fournies par celle-ci, sans à aucun moment analyser les nombreux éléments de preuve versées aux débats par l'employeur pour démontrer que M. Y... lui-même ne voulait pas intégrer ces commissions dans sa rémunération, qu'il avait commis d'importants détournements au détriment de son employeur et qu'il était bien, de sa propre volonté, à l'origine de la création de la société Bertoldo, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS en tout état de cause QUE les juges du fond ne peuvent se contenter, en guise de motivation, de reproduire les dires d'une partie lorsqu'ils sont contestés par l'autre partie, sauf à faire peser un doute sur leur impartialité ; qu'en l'espèce, en reprenant à son compte les assertions de M. Y... sur une prétendue contrainte pour lui de créer la société Bertoldo dans un but soi-disant frauduleux de la part de la société A... G..., sans à aucun moment prendre en compte les explications et les éléments de preuve fournis par la société, la cour d'appel violé l'article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
 
 4°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement de la première branche, en ce qu'il a jugé à tort que M. Y... était bien fondé à voir intégrer dans sa rémunération le montant de commissions sur la période de février 1999 à décembre 2003, entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société A... G... à payer à M. Y... diverses sommes calculées à partir de la dernière moyenne de salaire établie selon le salaire mensuel fixe de 2 736,63 euros augmenté de la bonification des heures supplémentaires de la 35ème à la 39ème heure, des heures supplémentaires de la 39ème à la 53,30ème heure et des commissions de 8 609,70 euros par mois, à la somme de 12 304,96 euros, soit les sommes brutes de 2 830,09 euros pour majoration des heures supplémentaires entre les 35e et 39e heures de janvier 2000 à décembre 2003, 3 355,89 euros de congés payés pour ancienneté sur la période du 1er mars 2001 au 1er mars 2004, 1 677,94 euros pour congés payés pour fractionnement pour la période du 1er juin 2002 au 30 mai 2003, 10 067,69 euros pour congés payés afférents à la période du 1er juin 2003 au 16 janvier 2004, 6 152,48 euros pour jours fériés travaillés selon les motifs des conclusions, 15 855,82 euros pour la période de mise à pied conservatoire, 36 914,88 euros à titre d'indemnité de préavis, outre 3 691,48 euros pour congés payés afférents, 50 720,03 euros à titre d'indemnité de licenciement, 73 829,76 euros pour travail dissimulé, 5 000 euros pour préjudice de retraite, 80 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et ordonné la remise de bulletins de paie sur la période de mars 1989 à janvier 2004 faisant figurer un montant de commissions nettes de 67 719 euros pour l'année 2000, 81 264 euros pour 2001, 76 927 euros pour 2002 et 86 097 euros sur la période de janvier à octobre 2003, outre toutes les autres condamnations prononcées en brut et de justifier de la régularisation du paiement des cotisations sociales afférentes aux bulletins de salaires rectifiés.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné la remise de bulletins de paie originaux mensuels sur la période de mars 1989 à janvier 2004 faisant figurer un montant de commissions nettes de 67 719 euros pour l'année 2000, 81 264 euros pour 2001, 76 927 euros pour 2002 et 86 097 euros sur la période de janvier à octobre 2003, outre toutes les autres condamnations prononcées en brut et de justifier de la régularisation du paiement des cotisations sociales afférentes aux bulletins de salaires rectifiés ;
 
 AUX MOTIFS QUE Sur les demandes salariales : la saisine initiale du 10 février 2004 interrompt la prescription de toute demande liée au même contrat de travail, même formée postérieurement au cours de la procédure, pour la période postérieure au 10 février 1999 ; par contre les intérêts légaux sur les créances salariales ci-après reconnues et chiffrées dans la saisine initiale à des montants inférieurs, courront pour le surplus actuellement retenu à compter des conclusions postérieures en formulant la demande et valant mise en demeure à la date où elles ont été communiquées à la société A... G... ; la société oppose que selon accord des parties, les commissions sur les ventes ont été payées à partir de juillet 2002 à la société Bertoldo créée par M. Y... et que le salaire de M. Y... s'établit donc au seul salaire fixe moyen de 2 736,63 euros ; le pourcentage des commissions versées à M. Y... en exécution de son activité salariée n'a jamais figuré sur les bulletins de paie et était acquitté à la connaissance de l'employeur selon plusieurs courriels produits et selon les termes des notes de budget, par prélèvement direct fait sur les recettes de l'agence ; le salarié a émis des doléances par co-mail du 19 juillet 2002 sur le dommage causé par le refus persistant de l'employeur de déclarer en salaire des commissions d'excursion sauf à ce que les salariés consentent à prendre en charge la totalité des charges salariales, ce qui est inacceptable de leur part ; il fait état de l'obligation dans laquelle il est mis de se soumettre contraint et forcé à la décision de l'employeur de lui imposer de rechercher la constitution d'une société écran destinée à produire des factures devant couvrir le paiement des commissions, dont il confirmait la création le 12 août 2002 sous le nom de Bertoldo ; Mme Z..., fille de Mme A... dirigeante, lui demandait par courriels des 27 décembre 2002 et 27 janvier 2003, l'établissement de factures Bertoldo sous la dénomination « frais d'accueil de vos clients à Madère au nom de Copatours » : - du 31 juillet 2002 sur les commissions du 1er novembre 2001 au 31 juillet 2002 pour une somme de 70 986 euros, - du 31 octobre 2002 pour les commissions du 1er août 2002 au 31 octobre 2002 de 17 037 euros ; elle demandait le 19 décembre 2003 de faire une facture Bertoldo de 97 159,49 euros ; par trois documents des 17 janvier 2004, M. Y... a prononcé l'annulation de ces trois factures ; il résulte de ces pièces que l'employeur a volontairement omis de déclarer les sommes perçues sur les commissions alors qu'elles constituent un salaire variable qui doit faire l'objet de cotisations sociales, par le biais d'un prélèvement direct sur les recettes de l'agence, couvert à partir de juillet 2002 par l'artifice frauduleux de facturation chiffrée à émettre sur les instructions de la société A... G... par la société écran Bertoldo créée au nom de M. Y... ; M. Y... est donc bien fondé à voir intégrer le montant de ces commissions selon des bulletins de salaire à produire s'étendant sur la période de février 1999 à décembre 2003, correspondant aux montants tels que perçus nets, à l'exclusion de la période antérieure atteinte par la prescription quinquennale de recherche de salaire et dont le bulletin de salaire est l'accessoire ; M. Y... produit un audit effectué en décembre 2004 par M. B..., expert-comptable requis par lui, selon lequel sur sa production de feuilles de caisse papier d'avril 1989 à décembre 1989 et feuilles informatiques Excel de janvier 2000 à octobre 2003, il en déduit que les pièces produites sont cohérentes, qu'il y a eu un grand accroissement de rentrées sur les périodes 2001/2003 donnant lieu à des commissions revenant à M. Y... de 67 719 euros en 2000, 81 264 euros en 2001, 76 927 euros en 2002 et 86 097 euros sur la période de janvier à octobre 2003 ; ces chiffres sont cohérents avec les demandes de facturation de Mme Z... sur les périodes de novembre 2001 à décembre 2003 sur la société Bertoldo destinées à compenser le paiement de commissions au personnel de l'agence ; ils seront donc retenus ; il y a lieu à dommages-intérêts pour perte de chance de partir à la retraite à défaut de communication de bulletins de salaires conformes à la rémunération qui seront indemnisés par l'octroi d'une somme de 5 000 euros ; […] la dernière moyenne de salaire sera établie selon le salaire mensuel fixe de 2 736,63 euros augmenté de la bonification des heures supplémentaires de la 35ème à la 39ème heure, des heures supplémentaires de la 39ème à la 53,30ème heure et des commissions de 8 609,70 euros par mois, à la somme de 12 304,96 euros ;
 
 1°) ALORS QU'en ordonnant la remise de bulletins de paie mensuels originaux sur la période de mars 1989 à janvier 2004 faisant figurer un montant de commissions nettes de 67 719 euros pour l'année 2000, 81 264 euros pour 2001, 76 927 euros pour 2002 et 86 097 euros sur la période de janvier à octobre 2003, outre toutes les autres condamnations prononcées en brut, et de justifier de la régularisation du paiement des cotisations sociales afférentes aux bulletins de salaires rectifiés, après avoir jugé que la saisine initiale du 10 février 2004 interrompt la prescription de toute demande liée au même contrat de travail, même formée postérieurement au cours de la procédure, pour la période postérieure au 10 février 1999, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il découlait que toutes les prétentions du salarié antérieures au 10 février 1999 étaient prescrites, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige;
 
 2°) ALORS QUE lorsque l'employeur est condamné au versement d'un rappel de salaires dû sur plusieurs mois, celui-ci peut figurer sur un seul bulletin de salaire établi lors de son paiement ; qu'en condamnant la société A... G... à délivrer des bulletins de paie mensuels originaux sur une période de 15 ans, la cour d'appel a violé l'article L.3243-2 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société A... G... à payer à M. Y... les sommes de 2 830,09 euros pour majoration des heures supplémentaires entre les 35e et 39e heures de janvier 2000 à décembre 2003, 11 354,93 euros pour heures supplémentaires et 11 044,62 euros pour repos compensateur en 2000, 11 424,24 euros pour heures supplémentaires et 11 147,37 euros pour repos compensateur en 2001, 11 610,94 euros pour heures supplémentaires et 10 359,80 euros pour repos compensateur en 2002 et 10 592,43 euros pour heures supplémentaires et 9 201,12 euros pour repos compensateur en 2003, 6 152,48 euros pour jours fériés travaillés ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur le paiement majoré des heures supplémentaires sur la période de janvier 2000 à fin janvier 2004 de la 35ème heure à la 39ème heure, Les bulletins de salaire indiquaient à partir de février 2000 un décompte séparé pour J 5] H67 et 17H33 supplémentaires payées au même tarif horaire avec mention d'acquisition de IH73 mensuelle de repos compensateur, cumulées à 12H Il dits pris en septembre 2000 sans dater les jours correspondant ; à partir d'octobre 2000 il est indiqué un horaire de 151H67 et un complément RTT équivalent au paiement de 17H33 au même tarif horaire sans plus d'indication de repos compensateur ; Il n'est pas justifié de la prise effective des repos compensateurs très insuffisants notés dans quelques bulletins de salaire; La demande du salarié est due pour la somme de 2830.09 €, soit la somme demandée de 2892.21 € - 62: 12 € faisant double emploi avec la demande également faite pour le mois de janvier 2014 au titre de la mise à pied conservatoire et du préavis; Il est également dû des rappels pour prime d'ancienneté arbitrairement diminuée sur la période de février 2000 à février 2001 pour les sommes de 21.58€ et 5.18 €, soit la somme totale de 26.76 €, un rappel de 3355.89 € pour majoration de '2 jours d'ancienneté de plus de 12 ans à compter du 1er mars 2001, un rappel de 1 677.94 € pour fractionnement de congés payés, 10067.69 € pour les congés payés afférents à la période du 1er juin 2003 au 16 janvier 2004, 6 152.48 € pour 11 jours fériés travaillés selon la moyenne de salaire ci-après retenue; Il sera alloué un rappel de l3eme mois de 2 430 € sur l'année 2003 et 712.35 € jusqu'au 16 avril 2004 ; Sur les heures supplémentaires et repos compensateur . M. Y... revendique un travail de 53H30 par semaine sur la période de janvier 2000 à novembre 2003 ; Selon courriel du 17 avri12002 il faisait état d'amplitude de 8H à 19H30 au moins avec pause de 30 minutes, de 3 samedis et 2 dimanches travaillés sur 4 au-delà de 70H par semaine depuis début mars avec sous-effectif criant; selon courriels des 23 avril et 17 mai 2002, il passe des nuits blanches et a fait ainsi la 3ème tranche de 38B non-stop en 2 mois et demi, pour faire l'état de caisse mensuel sous fichier Excel, avec accueil des groupes à heures tardives aux aéroports avec conduite à leur hôtel; Les rapports d'activité d'arrivée et départ de vols réguliers et charters sur la période du Il mars 2002 au 19 décembre 2003 font état d'horaires très tôt le matin et très tard la nuit, horaires encore aggravés par de fréquents retards; à partir du 19 mai 2003 il est indiqué le total des heures travaillées par l'équipe dans la semaine, dont il résulte pour Alain Y..., sur la période de mai 2003 à novembre 2003 un horaire moyen hebdomadaire de 53H30 sur les 21 semaines travaillées; Il produit les attestations en ce sens de Mmes Rodrigues C..., Gaspar, Gaudin, Pombo Jardim, collègues et MM. D..., E..., clients; Les réclamations de M. Y... sont justifiées au regard des pièces produites ct alors que les horaires effectués sont en relation avec l'ampleur des tâches données et de l'activité de l'agence communiquée selon relevés hebdomadaires; Les courriels des 27 et 28 novembre 2003 de Mme A... s'opposant à l'accomplissement d'heures supplémentaires faisait l'objet de contestation en retour de M. Y... le 1er décembre 2003 au regard des activités à assurer et du sous-effectif; Les demandes pour heures supplémentaires seront allouées; Les demandes pour repos compensateurs, congés payés inclus seront également allouées sauf déduction des sommes de deux fois 791.45 € sur les années 2002 et 2003 pour déduction d'un contingent annuel de 180H applicable depuis octobre 2002 à la place du contingent de 130H chiffrés par le salarié et ramenées aux sommes respectives de 10 359.80 € et 9 201.12 € ;
 
 1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, aucun des éléments fournis par le salarié n'étaient suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre, ni, a fortiori, d'étayer sa demande, contrairement à ce qu'a jugé la cour d'appel ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a manifestement violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les prétentions des parties sans examiner, même sommairement, les éléments de preuve soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, en accueillant les prétentions de M. Y... au titre des heures supplémentaires, sans à aucun moment prendre en considération les éléments de preuve, notamment les attestations, produites par l'employeur pour contester les allégations du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QUE, enfin, les heures supplémentaires ne peuvent être que des heures accomplies à la demande de l'entreprise ou tout du moins avec l'accord, au moins implicite, de celle-ci ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'employeur s'était opposé à l'accomplissement d'heures supplémentaires ; qu'en accueillant pourtant les prétentions du salarié, au motif inopérant que le salarié avait contesté en retour ce refus au regard des activités à assurer et du sous-effectif, ce qui n'était pas de nature à caractériser un travail commandé ni un accord, même implicite, de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société A... G... à payer à M. Y... la somme de 6 238,20 euros pour prime de langue ;
 
 AUX MOTIFS QU'il sera alloué l'indemnité de 6 238,20 € pour prime de langue pour l'accompagnement de la clientèle française auprès des hôtels et excursionnistes parlant portugais;
 
 1°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; qu'en l'espèce, c'est par une absence totale de motifs qu'a statué la cour d'appel sur la question de la prime de langue ; qu'en statuant ainsi, sans la moindre motivation, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE la cour d'appel n'a pas répondu au moyen de la société A... G... faisant valoir qu'aux termes de l'article 33 de la convention Collective des Agents de voyage, la prime de langue n'était pas due dès lors que l'utilisation d'une langue étrangère n'avait pas donné lieu à notification dans le contrat de travail, comme cela était exigé par la convention collective ; qu'en se déterminant de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société A... G... à payer à M. Y... les sommes de 26,76 euros de rappels pour prime d'ancienneté, 3 355,89 euros de congés payés pour ancienneté sur la période du 1er mars 2001 au 1er mars 2004, 1 677,94 euros pour congés payés pour fractionnement pour la période du 1er juin 2002 au 30 mai 2003, 10 067,69 euros pour congés payés afférents à la période du 1er juin 2003 au 16 janvier 2004, 6 152,48 euros pour jours fériés travaillés, 2 430 euros de prime de 13e mois pour l'exercice 2003, 712,35 euros de prorata de 13e mois pour la période du 1er janvier 2004 au 16 avril 2004;
 
 
 AUX MOTIFS QU'il est également dû des rappels pour prime d'ancienneté arbitrairement diminuée sur la période de février 2000 à février 2001 pour les sommes de 21.58€ et 5.18 €, soit la somme totale de 26,76 €, un rappel de 3 355,89 € pour majoration de 2 jours d'ancienneté de plus de 12 ans à compter du 1er mars 2001, un rappel de 1 677,94 € pour fractionnement de congés payés, 10 067.69 € pour les congés payés afférents à la période du 1er juin 2003 au 16 janvier 2004, 6 152,48 € pour 11 jours fériés travaillés selon la moyenne de salaire ci-après retenue; Il sera alloué un rappel de l3eme mois de 2 430 € sur l'année 2003 et 712,35 € jusqu'au 16 avril 2004;
 
 ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; qu'en l'espèce, c'est par une absence totale de motifs que la cour d'appel a alloué à M. Y... des rappels pour prime d'ancienneté arbitrairement diminuée sur la période de février 2000 à février 2001 pour les sommes de 21,58 € et 5,18 €, soit la somme totale de 26,76 €, un rappel de 3 355,89 € pour majoration de 2 jours d'ancienneté de plus de 12 ans à compter du 1er mars 2001, un rappel de 1 677,94 € pour fractionnement de congés payés, 10 067,69 € pour les congés payés afférents à la période du 1er juin 2003 au 16 janvier 2004, 6 152.48 € pour 11 jours fériés travaillés selon la moyenne de salaire ci-après retenue; Il sera alloué un rappel de l3eme mois de 2 430 € sur l'année 2003 et 712,35 € jusqu'au 16 avril 2004 ; qu'en statuant ainsi, sans la moindre motivation, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du code de procédure civile.
 
 SIXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société A... G... à payer à M. Y... les sommes de 15 855,82 euros pour la période de mise à pied conservatoire, 36 914,88 euros à titre d'indemnité de préavis, outre 3 691,48 euros pour congés payés afférents, 50 720,03 euros à titre d'indemnité de licenciement et 80 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 
 
 AUX MOTIFS QUE sur le licenciement : Le licenciement est sans cause réelle et sérieuse pour atteinte à une garantie de fond pour défaut d'indication dans la convocation à entretien préalable de la faculté de saisine pour avis de la commission de conciliation de l'entreprise si elle existait ou à défaut celle paritaire nationale prévue à la convention collective; La dernière moyenne de salaire sera établie selon le salaire mensuel fixe de 2 736,63 €. augmenté de la bonification des heures supplémentaires de la 35ème à la 3gemc heure, des heures supplémentaires de la 3geme à la 53.30ème heure et des commissions de 8 609,70 € par mois, à la somme de 12 304,96 € ; Il sera alloué les sommes de 15 855,82 € pour le temps de mise à pied à compter du 23 décembre 2003 jusqu'au 16 janvier 2004, 36 914,88 € pour le préavis de trois mois, outre congés payés afférents, une indemnité conventionnelle de licenciement de 50 720,03 € cumulable avec l'indemnité de travail dissimulé, 80 OOO € de dommages-intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. Y... ayant rapidement retrouvé un travail auprès de la société Top Travel animée par M. F... ancien directeur général au sein de Poli G... révoqué le 7 février 1998 et par ailleurs condamné pour concurrence déloyale lors de son départ ;
 
 ALORS QU'il appartient au juge de caractériser si les garanties prévues par des dispositions conventionnelles sont des garanties de fond ou de forme ; que la violation de procédures conventionnelles qui apportent des garanties de forme n'est susceptible que d'entraîner la condamnation de l'employeur à une indemnité pour non-respect de la procédure ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a nullement caractérisé l'existence de garanties de fond instaurées par les dispositions conventionnelles ; qu'en réalité, lesdites dispositions conventionnelles n'instauraient que des garanties de forme, dont la violation ne pouvait avoir pour conséquence de rendre sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. Y... ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L.1235-1 du code du travail.
 
 SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société A... G... à payer à M. Y... la somme de 73 829,76 euros pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire pour travail dissimulé : elle sera allouée pour intention d'y recourir au regard des manquements poursuivis par l'employeur pendant toute la durée du contrat de travail dans le défaut de déclaration du salaire réel versé et des heures supplémentaires très importantes qu'il savait être effectuées, pour la somme de 73 829,76 euros ;
 
 ALORS QUE la cassation à intervenir concernant les commissions à tort intégrées dans le salaire de référence (1er moyen), et/ou les rappels de salaire pour heures supplémentaires (troisième moyen), entraînera par voie de conséquence la cassation de la condamnation pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile.