Cour de Cassation · soc — 18 mai 2017

SOC.
 
 CM
 
 
 
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 18 mai 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme J..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10543 F-D
 
 Pourvoi n° G 15-28.311
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par M. Moktar X..., domicilié [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 9 octobre 2015 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre C), dans le litige l'opposant à la Société d'hôtellerie et d'exploitation marseillaise (Shema), société anonyme, exerçant sous l'enseigne Pullman Marseille Palm Beach, dont le siège est [...],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 
 LA COUR, en l'audience publique du 20 avril 2017, où étaient présents : Mme J..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Y..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Basset, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. X..., de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de la société Shema ;
 
 Sur le rapport de Mme Y..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. X... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille dix-sept.
 
 MOYEN ANNEXE à la présente décision
 
 Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X...
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la discrimination ; qu'au termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l'article L. 2141-5 du code du travail interdit, en outre, à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que selon l'article L. 1134-1 du code du travail, en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, M. X... invoque le fait qu'il a exercé des fonctions de réceptionniste pendant plus de 34 ans sans jamais voir sa situation professionnelle évoluer, et ce, en raison de considérations subjectives, révélatrices d'un traitement discriminatoire lié, sinon à ses origines raciales, à tout le moins à ses qualités de délégué syndical ; que force est de constater que l'appelant est peu explicite sur la discrimination raciale, ce n'est que dans les attestations (messieurs Z... ou A...) qui ne font au demeurant pas état d'une telle discrimination, qu'il est indiqué qu'il est d'origine tunisienne ; que Monsieur X... précise que cette discrimination liées « sinon à ses origines 
 
 raciales, tout le moins à ses qualités de délégué syndical » s'est révélée en janvier 2009 (il a écrit à l'employeur en avril 2009) lorsque le nouveau poste de chef de brigade du service réception dont il n'avait pas été informé de la création a été attribué à Mme B... laquelle était entrée en juillet 2005, à un poste de réceptionniste tournant (classé catégorie 2.1) sans que l'employeur n'ait jamais pu s'expliquer sur le fait que cette personne ait pu bénéficier de promotions importantes et sans même que les postes aient pu être proposés ou envisagés avec lui ; qu'il ajoute que cette même dame B... est devenue assistante chef de réception en 2010 ; que Monsieur X... fait en outre valoir que le poste 1ère de réception (échelon 3.3) a été depuis mai 2002 été occupé par 5 personnes différentes, dont 2 promotions internes, sans qu'il lui soit proposé, et que en 2009, lorsque la salariée (Mme C...) engagée sur ce poste a quitté ses fonctions, le poste ne lui a jamais été proposé pour être finalement attribué à un autre salarié qu'il avait lui-même formé ; que sur ce dernier point, la promotion de M. K... est intervenue non pas en 2009 mais en 2011, après le départ de l'appelant, et ce, suite au départ de Mme B... et non de Mme C... ; qu'il indique, en outre, n'avoir fait l'objet que d'une évaluation en 2006, n'avoir pas été mise en position d'effectuer des formations qualifiantes contrairement à Mmes C... et B... ; que pour étayer ses affirmations, l'appelant verse aux débats un certain nombre d'attestations de salariés de l'hôtel (Mrs Nicolini, Z..., Mme D...…) lesquelles font état de ce qu'il a toujours exercé son travail avec sérieux et dévouement, ce, en des termes parfois rigoureusement identiques ; que M. X... établit ainsi l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre ; que l'employeur réfute quant à lui tout acte de discrimination à l'encontre de l'appelant, considérant qu'en réalité le salarié qui a été licencié pour cause d'inaptitude suite à l'autorisation de l'inspection du travail a cherché par tous moyen à obtenir une source de revenu complémentaire alors qu'il ne pouvait plus attaquer le licenciement ; que la société S.H.E.M.A PULLMAN MARSEILLE PALM BEACH relève que Monsieur X... continue d'évoquer tout à la fois une discrimination syndicale et raciale alors même que sur question du président lors de la précédente audience, avait été indiqué qu'il n'y avait pas de discrimination raciale, ce qui avait été acté ; qu'elle ajoute qu'il est dans les valeurs du Groupe ACCOR, dont le personnel, vient de tous les continents, de ne pas faire de discrimination ; que s'agissant de la discrimination syndicale, l'employeur met en avant le fait que M. X..., qui n'a la qualité de délégué syndical que depuis 2002 ne peut faire état de discrimination antérieurement d'une part, et que singulièrement, alors que sa place privilégiée de représentant du personnel lui donnait la possibilité d'une libre expression en réunion du comité d'entreprise ou en réunion des délégués du personnel, il n'a jamais mentionné être victime de 
 
 
 discrimination avant le courrier du 13 avril 2009, auquel le directeur a immédiatement répondu, rencontré le salarié pour rétablir la situation et que c'est Monsieur X... qui a indiqué par courrier du 14 septembre 2009 qu'il souhaitait « limiter tout contact avec la société » ; que la société considère, qu'au regard de la règle de l'unicité de l'instance et du jugement du jugement non frappé d'appel du 14 décembre 2006, l'appelant ne peut faire état de fait qui serait né ou qui lui aurait été révélé que postérieurement à cette date ; qu'il est constant que M. X..., délégué syndical actif, et qui ne pouvait ignorer les évolutions de carrière de collègues travaillant dans le même service que lui, n'a jamais avant 2009, exprimé le fait qu'il pouvait fait l'objet d'une discrimination de quelque ordre que ce soit ; qu'il en va ainsi des promotions de Monsieur E... et de Mme C... au poste d'assistant chef de réception respectivement le 1er juin 2004 et le 4 septembre 2006 ; que par contre, le nomination de Mme B... en qualité de chef de brigade le 1er janvier 2009, puis d'assistante chef de réception, suite au départ de Mme C..., le 1er janvier 2010 (alors que la médecine du travail avait déclaré l'intéressé apte à un essai de reprise à son poste de réceptionniste en mi-temps thérapeutique le 17 novembre 2009 puis inapte à son poste le 3 décembre 2009, les propositions de reclassement ayant été examinées tant par les institutions représentatives du personnel que l'inspection du travail) qui se trouve être l'élément déclencheur ; que la société S.H.E.M.A PULLMAN MARSEILLE PALM BEACH fait valoir que ce n'est pas parce ce qu'un salarié a 30 ans d'expérience à son poste qu'il doit nécessairement être promu au poste directement supérieur au sien, les promotions étant décidées à la discrétion de l'employeur et basées sur des critères objectif, sans qu'aucun critère racial ou syndical ne soit pris en compte ; que la société justifie que de nombreux salariés de l'hôtel occupent aujourd'hui toujours le même poste depuis l'ouverture de l'hôtel, comme notamment Messieurs F..., G... ou Mme H..., sans qu'il soit soutenu qu'aucun de ses salariés ait détenu un mandat syndical, plusieurs ayant par ailleurs un nom et un prénom ne dénotant aucune origine étrangère ; la société S.H.E.M.A PULLMAN MARSEILLE PALM BEACH insiste sur le fait qu'en tant que filiale, la réflexion doit être à l'échelle du groupe et pas seulement de l'hôtel, ainsi Mme C... venait du NOVOTEL LYON NORD, très gros porteur en termes de séminaires d'entreprise et Mme B... du NOVOTEL CAMPOS DE LA NACIONES de MADRID ; que la société justifie la promotion de Mme B... par sa maitrise des langues (anglais, espagnol), son expérience professionnelle, son potentiel d'évolution et sa mobilité internationale, Monsieur X... n'ayant effectué aucune mobilité au sein du groupe, ne justifiant en dehors de l'hôtel marseillais que d'une embauche il y a 40 ans (1er décembre 1973/27 avril 1976) dans un hôtel tunisien extérieur au groupe ; que force est de constater que cette salariée 
 
 
 après avoir exercé en Espagne, a, après avoir travaillé au PULLMAN MARSEILLE PALM BEACH été embauchée au NOVOTEL LONDON PADDINGTON et NOVOTEL LONDON WEST et qu'à ce jour, elle occupe un poste à responsabilité au PULLMAN ROISSY en tant que directrice d'accueil ; que Monsieur X... oppose au-delà de son ancienneté le fait qu'il parle 5 langues et non 3 et que les compétences de Mme B... étaient perfectibles comme en témoigne son évaluation du 26 janvier 2006 dans laquelle il était fait état d'un manque de confiance en elle ; qu'il convient néanmoins de relever que ce n'est que 3 ans plus tard que Mme B... a été promue et que son évolution ultérieure tend à démontrer que le choix et les critères pour sa promotion se sont révélés pertinents à l'échelle du groupe ; que sur l'exclusion des formations ; qu'il n'est pas contesté que Monsieur X... n'a bénéficié d'aucune formation de 1976 à 2004 sous la direction du groupe Concorde ; que la société S.H.E.M.A PULLMAN MARSEILLE PALM BEACH justifie par contre que Monsieur X... a suivi 11 formations entre 2004 et 2009, soit pas moins que ses collègues, sans que rien ne vienne établir que ces formations auraient présenté moins d'intérêt, Mmes C... et B... ayant suivi des formations identiques sur la réservation et la nouvelle marque Pullman, et les formations distinctes suivies par elles étant propres à leur poste d'assistante chef de réception et de chef de brigade ; que sur l'absence d'évaluation ; que Monsieur X... reproche à l'employeur de n'avoir procédé qu'à une seule évaluation le concernant en 2006 (évaluation non produite) ; que la société S.H.E.M.A PULLMAN MARSEILLE PALM BEACH répond que ces évaluations n'étaient pas obligatoires au sein du groupe Accor à l'époque des faits et que ce n'est que lors de l'arrivée de la nouvelle direction, courant 2009, que la décision a été prise de faire passer les entretiens annuels d'évaluation ; que l'attestation imprécise de M. A... ou celle rédigée en 2012 par M. I... lequel indique que les évaluations sont annuelles mais qui ne précise pas à partir de quand et dont il n'est produit qu'une seule évaluation ne permet pas d'affirmer que les autres salariés auraient été évalués plus régulièrement que Monsieur X... ; qu'il convient de relever que s'agissant de Mme B..., l'appelant consacre des développements concernant une seule évaluation en 2006 ; que l'employeur démontre ainsi que les faits matériellement établis par Monsieur X... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que les demandes relatives à la discrimination et au rappel de salaire doivent par conséquent être rejetées » ;
 
 1°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de 
 
 
 prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en examinant séparément les différents éléments sur lesquels le salarié fondait sa demande de discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE l'existence d'éléments objectifs justifiant la décision patronale retenue comme potentiellement discriminatoire s'apprécie à la date de la décision litigieuse ; que la présomption de discrimination ne peut être utilement et utilement justifiée que par des éléments de faits contemporains de la décision litigieuse ; qu'au cas présent, pour débouter le salarié de ses demandes au titre de la discrimination, la cour d'appel a retenu que la salariée promue au poste revendiqué par M. X... avait, postérieurement à cette promotion, connu une progression professionnelle probante au sein du groupe ; qu'elle en a déduit que cette circonstance justifiait le choix de cette salariée au poste de en qualité de chef de brigade (arrêt p. 6 § 11) ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à justifier objectivement et de manière pertinente le choix de Mme B... au poste de chef de brigade, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
 
 3°) ALORS QUE l'employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier de façon objective une décision de promotion potentiellement discriminatoire ; qu'au cas présent, pour débouter le salarié de ses demandes au titre de la discrimination, la cour d'appel a retenu que la SA S.H.E.M.A justifiait la décision de promotion discutée, dans sa finalité, par le fait que ces décisions étaient décidées à la discrétion de l'employeur (arrêt p. 6 § 5) ; en statuant ainsi, par des motifs impropres à objectiver le choix de Mme B... au poste de chef de brigade, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
 
 4°) ALORS QU' il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance ou la non appartenance du salarié à un syndicat pour arrêter ses décisions, notamment en matière d'accès à l'évolution et à la promotion professionnelle du salarié ; que dès lors que des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination sont établis, il appartient à l'employeur de démontrer que son comportement et ses décisions sont justifiés par des raisons objectives, exclusives de toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, pour dire justifié le choix de Mme B... au poste de chef de brigade que M. X... ne justifiait d'aucune mobilité antérieure au sein du groupe (arrêt p. 6 § 8) ; qu'en se déterminant de la sorte, par des motifs inopérants, sans rechercher si, précisément, l'absence de mobilité ne résultait pas de pratiques discriminatoires de la société S.H.E.M.A, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail ;
 
 5°) ET ALORS QU' une fois établie par le salarié l'existence de fait laissant supposer une discrimination syndicale, c'est à l'employeur de prouver que le salarié n'a pas été discriminé, et que son comportement est objectivement justifié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que la présomption de discrimination était utilement étayée par M. X... ; qu'en écartant pourtant toute discrimination de M. X... à ce titre, au motif erroné qu'il ne résulte d'aucune des pièces produites que celui-ci avait subi un traitement différencié en matière d'entretien d'évaluation, quand c'était à l'employeur de rapporter la preuve contraire, la cour d'appel a violé les articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ;