Cour de Cassation · soc — 8 juin 2017

SOC.
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 8 juin 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10646 F
 
 Pourvoi n° A 16-12.208
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par M. Jean-S... Y..., domicilié [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 9 décembre 2015 par la cour d'appel de Rennes (7e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à la société Wolseley France bois et matériaux (WFBM), société en nom collectif, dont le siège est [...],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 10 mai 2017, où étaient présents : Mme X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme U..., conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme V..., premier avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Briard, avocat de M. Y..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Wolseley France bois et matériaux ;
 
 Sur le rapport de Mme U..., conseiller, l'avis de Mme V..., premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. Y... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Briard, avocat aux Conseils, pour M. Y....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de M. Y... à titre de rappel de salaire pour inégalité de traitement ;
 
 Aux motifs que « M. Y..., faisant valoir, d'une part, qu'après deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, soit à compter du 15 novembre 2006, il aurait dû être classé cadre C2 et bénéficier du coefficient 360 et, d'autre part, qu'il ne percevait pas le même salaire que ses collègues, M. Pascal Z..., Mme Marie-Claire A..., M, Bernard B..., M. Xavier C... et M. Pascal D..., demande à voir fixer son salaire mensuel fixe à la somme de 3 450 euros, soit un salaire annuel de 41 400 euros, et revendique un rappel de salaires de 13 960, 02 euros pour les années 2006 à 2011 ; que tout d'abord que l'annexe IV, classification « Cadre » de la convention collective, créée par l'accord du 17 décembre 1996 étendu, est rédigé comme suit : « Le cadre assure dans l'exercice de ses responsabilités une fonction essentielle pour l'entreprise. Chargé de répondre à un objectif global, il dispose d'une liberté d'action dont la contrepartie réside dans les initiatives qu'il doit prendre. A son niveau, des connaissances confirmées des hommes, des outils, des produits sont nécessaires pour engager les actions et faire face aux événements, Le sens de l'encadrement et de l'animation sont indispensables pour communiquer avec le personnel et le faire participer aux décisions et actions à entreprendre. Niveau I : Critère : Personnel nécessairement issu d'un enseignement supérieur technique, scientifique, commercial ou équivalent, pendant les deux années de probation dans l'entreprise qui suivent l'obtention du diplôme dont le niveau de formation requis pour exercer sa fonction Coefficient : 280 ; Niveau II : Critère : Personnel responsable de l'organisation des actions, travaux ou réalisations dans un secteur déterminé ou une fonction précise ; Coefficient : 360 ...» ; qu'il en résulte que M. Y..., dont il n'est pas contesté qu'il venait d'obtenir un BTS gestion-commerce lorsqu'il a été engagé en qualité de responsable du service décoration avec le statut cadre, devait être classé, après deux ans d'exercice de ses fonctions dans l'entreprise, soit à compter du 15 novembre 2006, comme il le revendique, cadre niveau 2, coefficient 360 ; que, même en dehors du mois d'octobre, où il percevait la prime commerciale annuelle et du mois de novembre, où il percevait chaque année la prime dite exceptionnelle, M. Y..., qui percevait un salaire mensuel brut fixe de base de 2 830 euros, outre une compensation de 85 euros, a toujours été rémunéré, au-dessus du salaire minimum mensuel conventionnel, fixé à 2 420 euros au 1er janvier 2006, à 2 466 euros au 1er juillet 2006, à 2 502 euros au 1er juillet 2007, à 2 520 euros au 1er janvier 2008, à 2 598 euros au 1er juillet 2008, à 2 608 euros au 1er janvier 2009, à 2 650 euros au 1er janvier 2011 et à 2 695 euros au 1er janvier 2010 ; qu'il est donc mal fondé à prétendre à un rappel de salaire au regard du minimum conventionnel mensuel ; que M. Y..., qui soutient que les autres responsables de service de l'agence du Mans, M Pascal Z... (menuiserie), Mme Marie-Claire A... (bois-couverture), M. Bernard B... (isolation), M. Xavier C... (Panneaux-agencement intérieur) et M. Pascal D... (carrelage-sanitaire) percevait un salaire supérieur au sien, ne produit aucun élément à l'appui de cette allégation ; que si M. Y... produit un accord collectif applicable à l'ensemble des salariés de l'UES Wolseley France Bois et Matériaux/PBM Développement, conclu le 21 juin 2011 à effet au 1er août 2011 pour une durée de 12 mois, prévoyant une enveloppe d'augmentations individuelles de 1,2% pour les salariés dont le salaire de base équivalent temps plein est supérieur ou égal à 1750 euros, dont 0,2% pour le premier niveau de cadre, il n'en tire aucun argument au regard de l'application du principe de l'égalité de traitement ; qu'il n'établit pas, en tout état de cause, que les autres salariés auxquels il se compare, appartenant comme lui au personnel cadre, ont effectivement reçu une augmentation individuelle de salaire au cours de la période d'août à décembre 2011 ; que M. Y... ne rapportant pas la preuve d'éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, le seul fait que la société W.F.B.M., à qui aucune sommation de communiquer n'a été adressée, n'ait pas communiqué les bulletins de salaire des autres responsables de service de l'agence étant en soi insuffisant, il convient de débouter l'intéressé de sa demande de rappel de salaire » (arrêt p. 4, 3e à dern. al. et p. 1er à 4e al.) ;
 
 Alors que l'employeur, qui dispose des éléments de calcul de la rémunération des salariés, est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire permettant la comparaison des salaires aux fins de déterminer l'existence ou non d'une disparité de traitement ; que dès lors en déclarant que « le seul fait que la société, à qui aucune sommation de communiquer n'a été adressée, n'ait pas communiqué les bulletins de salaires des autres responsables de service de l'agence est en soi insuffisant » pour rejeter la demande de M. Y... « ne rapportant pas la preuve d'éléments susceptibles de caractériser une inégalité de traitement », la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, ainsi, violé l'article 1315 du code civil ;
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de M. Y... à titre de remboursement de frais ;
 
 Aux motifs que « M. Y... sollicite le remboursement de la somme de 132 euros à titre de remboursement de frais engagés durant le « challenge voyage », un séjour organisé pour des clients dans un hôtel club en Sardaigne du 16 au 23 septembre 2011, comprenant hébergement, repas, animations, activités sportives et une mini-croisière à l'archipel de la Maddalena ; qu'à l'appui de sa demande, M. Y... produit : - la photocopie partielle de sa note de frais (hors partie signatures), d'un montant total de euros, se décomposant comme suit : *77 euros qu'il qualifie de frais d'« accompagnement excursions », avec facture et justificatif de paiement par carte bancaire du 18 septembre 2011, *30 euros qu'il qualifie de frais de « location scooter encadrement», avec facture et justificatif de paiement en espèces du 20 septembre 2011, *25 euros qu'il qualifie de frais d' « invitation », sans autre précision, avec facture de restaurant du 20 septembre 2011 d'un montant de 420 euros, sans justificatif de paiement, *60 euros pour des frais de photographies de groupe, avec facture et justificatif de paiement par carte bancaire du septembre 2011 ; - la photocopie de la même note de frais (avec la partie signature sur laquelle figure sa signature et celle de son responsable) sur laquelle les sommes de 77 euros, de 30 euros et de 192 euros sont barrées et la somme de 60 euros mentionnée comme total ; - le relevé de compte bancaire mentionnant le virement d'un montant de euros reçu de son employeur le 19 octobre 2011 ; - la note de frais de Marc E... d'un montant total de 238 euros, dont 77 euros pour accompagnement excursions, 30 euros pour location de scooter, encadrement, 25 euros pour des frais d'invitation et 106 euros pour excursion, contresignée tant par lui en sa qualité de responsable de l'intéressé que par son propre supérieur hiérarchique, et dont il affirme qu'elle a été intégralement remboursée par l'employeur au motif que l'intéressé, dont il était le supérieur hiérarchique, était sous sa responsabilité lors de ce voyage, selon ce que lui a dit Nadège F... le 14/11/11 (note manuscrite au crayon à papier pièce 34, annexe 50-11) ; que si les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur, il appartient au salarié de prouver l'existence des frais professionnels allégués ; que M. Y..., qui n'établit ni qu'il devait accompagner les clients lors d'une excursion « Sardaigne insolite » le 19 septembre 2011 ni qu'il devait encadrer en scooter les clients le 20 septembre 2011, ne justifie pas que les frais d'excursion d'un montant de 77 euros facturés pour l'excursion effectuée par un adulte le 19/09/11 et les frais de location d'un scooter d'un montant de 30 euros facturés le 20 septembre 2011 ont été exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur ; qu'il ne précise pas à qui se rapportait l'invitation à déjeuner dont il demande le remboursement pour un montant de 25 euros ; qu'à supposer que, comme il l'affirme, Marc E..., agent technico-commercial, ait été intégralement remboursé par l'employeur, cette différence de traitement était justifiée par un élément objectif, le fait que l'intéressé, dont il était le supérieur hiérarchique et qui était sous sa responsabilité lors de ce voyage, a engagé ces frais avec son accord ; qu'il convient en conséquence de débouter M. Y... de sa demande de remboursement de frais » (arrêt p. 5, 5e à dern. al. et p. 6, 1er à 6e al.) ;
 
 Alors que les frais exposés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent lui être remboursés ; que dès lors en refusant à M. Y... le remboursement des frais professionnels engagés dans le cadre du déplacement « challenge voyage en Sardaigne », dépenses en tous points identiques à celles exposées par M. E..., technico-commercial, ayant obtenu le remboursement intégral de ses frais, validés par M. G..., supérieur des deux salariés, au motif inopérant de l'accord donné par M. Y... à M. E..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
 
 Et, alors qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du refus de remboursement de frais entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt ayant écarté le harcèlement moral au motif que « l'absence de remboursement de partie de sa note de frais relative au challenge voyage en Sardaigne était justifiée s'agissant de frais qui n'avait pas été engagés dans l'intérêt de l'entreprise » et que la mise à pied avec retenue de salaire était, à elle seule, insuffisante à caractériser le harcèlement ;
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré légitime le licenciement de M. Y... et de l'avoir débouté de sa demande à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif ;
 
 Aux motifs qu' « après avoir convoqué M. Y... par lettre recommandée avec avis de réception du 13 octobre 2011 à un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement fixé au 24 octobre 2011, la responsable des ressources humaines de la société WT.B.M. lui a notifié son licenciement par lettre recommandée avec avis de réception du 22 novembre 2011, rédigée comme suit « nous vous informons de notre décision de vous licencier pour le motif suivant : Insuffisance professionnelle dans l'animation de votre équipe quant au respect des procédures groupes en matière de sorties de marchandises. Votre fonction de responsable du service décoration implique notamment que vous devez appliquer et faire appliquer les règlements internes du groupe dont vous devez avoir une parfaite connaissance afin d'assurer une totale traçabilité des marchandises et d'éviter ainsi tout litige et de fiabiliser la gestion de nos stocks. Vous devez structurer votre service, diriger et optimiser les moyens à votre disposition afin de délivrer les résultats attendus dans un souci de fiabilité commerciale. Ces obligations vous ont été à maintes fois rappelées lors des réunions de responsables de services (notamment lors de la réunion du 4 avril 2011), et c'est également ce qu'appliquent vos homologues. Vous vous êtes d'ailleurs engagé lors de notre entretien du 6 juin dernier à mettre en place les procédures groupe dans votre service en matière de sorties de marchandises concernant instamment la signature des bons de livraison et la réalisation de bons de préparation en amont des bons de livraison et ce dès le 14 juin 2011. Or force est de constater que vous avez échoué dans votre mission de management de l'équipe dont vous avez la responsabilité. Si votre responsable a constaté, dans un premier temps, que les procédures étaient appliquées, il s'est rapidement rendu compte que des signatures très différentes apparaissaient sur les bons de livraison effectués pour un même client. Après analyse, Il s'est avéré que plusieurs bons de préparation et bons de livraison étaient signés directement en interne par vos collaborateurs attaché technico-commercial ou vendeurs) sans validation des clients. Vous avez affirmé lors de l'entretien du 24 octobre 2011 ne pas avoir connaissance de ces défaillances dans l'application des procédures concernant le vendeur interne, ce qui témoigne de votre manque d'animation sur cette dimension, le management devant être dans la délégation et le contrôle. Pour l'attaché technico-commercial, vous avez confirmé avoir eu connaissance des agissements à votre retour de congés payés début septembre 2011 et lui avez demandé de mettre fin à ces pratiques. Néanmoins, ces agissements ont perduré à l'issue de votre mise en garde orale. Il a en effet confirmé signer à la place des clients à votre responsable lors d'un entretien sur son activité réalisé le octobre 2011. D'autre part, vous aviez invoqué en juin 2011 le manque de moyens à votre disposition. Vous aviez, par conséquent, demandé à l'assistante administrative attachée au service d'apporter une aide sur la réalisation des bons de préparation et de bons de commandes, demande formalisée dans un courrier en date du 13 juillet 2011 et qui fait partie intégrante de ses attributions. Néanmoins, cette tentative ne s'est pas concrétisée dans l'organisation journalière. En effet, l'assistante administrative a réalisé, entre juillet et octobre 2011, 7 bons alors que la moyenne d'un vendeur interne est de 70 bons par mois. Vous êtes dans l'incapacité de déployer un plan d'actions pour permettre la mise en oeuvre réelle des procédures du groupe. Nous constatons donc une réelle incapacité managériale révélée par - l'absence de contrôle dans l'application des procédures malgré les multiples demandes de votre responsable - l'absence d'informations sur la réalité de fonctionnement de votre service - la non-optimisation des ressources mises à disposition - une autorité insuffisante sur votre équipe. Le comportement que nous avions analysé comme fautif en juin 2011, s'avère en fait relever de l'insuffisance professionnelle, caractérisée notamment par votre incompétence à manager, à imposer à votre équipe les procédures groupe. » ; que dans cette lettre, la société W.F.B.M. allègue des faits précis à l'appui du licenciement ; qu'en application de article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige sur le bien-fondé du licenciement, l'administration de la preuve concernant le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ne pèse pas exclusivement sur celui-ci mais est l'oeuvre commune des deux parties et le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par celles-ci, après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ; que Philippe H..., directeur de la division Bois et matériaux, déplorant un trop grand nombre d'infractions aux procédures internes, a, dans une note du 25 janvier 2010 à l'intention des directeurs de secteur et des directeurs d'agence, donné les instructions suivantes « nous devons ensemble faire disparaître tout ce qui s'apparente à de la falsification d'inventaire, et les livraisons sans bon de livraison informatique... Membres de l'encadrement ou non, de tels comportements, s'ils sont encore constatés à compter du 1er février 2010, exposeront les responsables identifiés à des sanctions, en interne, qui pourraient aller jusqu'au licenciement » et a communiqué à cette fin dans une note complémentaire du même jour une échelle de sanctions minimales, dont 3 jours de mise à pied au minimum pour livraison sans bon de livraison informatique ; que suite aux faits découverts par le responsable méthodes et organisation lors de l'audit du 16 mars 2011, rapportés dans la lettre de la société W.F.B.M. notifiant à M. Y... une mise à pied disciplinaire, ce dernier a établi, à la demande du directeur d'agence, une note de service en date du 18 mars 2011, rédigée comme suit, remise en main propre contre décharge aux salariés intéressés, et spécialement à Marina I... et Sylvain J..., vendeurs internes, et à Marc E..., agent technico-commercial placés sous son autorité « Les sorties de marchandises sont soumises à un respect des procédures strictes du groupe ; 1- Chaque demande de préparation de commande ou prise de produits en libre-service pour les clients, personnel de l'agence ou du groupe doit faire l'objet obligatoirement d'un bon de préparation, 2- Une fois la marchandise prête vérifiée avec le bon de préparation, celle-ci fait l'objet obligatoirement d'une facture ou d'un bon de livraison, avant l'enlèvement, 3- la marchandise ne pourra être enlevée que sur présentation du bon de livraison ou de la facture, En aucun cas la marchandise ne sortira du service sans le respect de cette procédure. Je vous remercie de l'application immédiate. Tout contrevenant sera automatiquement sanctionné, conformément à la note du 25 janvier 2010, que vous trouverez en annexe » ; que lors de la réunion du 4 avril 2011, la note de P. H... sur le respect des procédures a été rappelée aux responsables de service, dont M. Y... ; que suite à la lettre de la société W.F.B.M. du 16 juin 2011 lui notifiant une mise à pied disciplinaire, M. Y... a organisé, le 30 juin 2011, une réunion pour ré-expliquer les procédures afin que l'équipe en comprenne l'intérêt, ainsi qu'il l'a écrit à son directeur d'agence le 10 juillet 2011 ; qu'il est établi par le compte-rendu de l'entretien annuel d'évaluation du 12 juillet 2011, contresigné par M. Y..., que son directeur d'agence lui a demandé de mener l'action suivante : faire appliquer les règles et procédures groupe en matière d'enlèvement marchandise ; que dans des courriels adressés les 3, 5 et 7 octobre 2011 à Cécile K..., responsable des ressources humaines, M. G..., directeur d'agence, relate - que lors de son entretien du 3 octobre avec Marc E..., il a fait remarquer à celui-ci que sur le mois de septembre il y avait des bons de préparation non cochés et des bons de livraison portant une signature « suspecte » ; - que l'intéressé a reconnu qu'il préparait lui-même les commandes et portait une griffe « bidon » avant de 
 partir livrer et lui a dit que M. Y... était au courant ; - que de l'entretien qu'il a eu le 5 octobre avec Marina I..., qui a décidé de quitter l'entreprise pour réaliser un projet personnel, il ressort qu'étant souvent « à la bourre » dans son travail, il arrivait régulièrement qu'elle valide les bons des clients après leur départ, que comme on lui avait demandé de faire signer les clients, elle aurait tendance à signer à leur place et que M. Y... fermait les yeux parce que çà l'arrangeait ; que la société W.F.B.M produit, pour la période postérieure à la décision de mise à pied disciplinaire, outre différents bons du juillet 2011 ( un bon de préparation et un bon de livraison au client Eco Deco Peintures, un bon de retour de marchandises du 8 juillet 2011 concernant le client Patrick L..., un bon de livraison de marchandises au client Cree Jean-Marc M..., signé, un bon de préparation et un bon de livraison concernant le client SARL Guy Rouges) : - des bons de livraison de marchandises au client Francis N... en date des 29 juin 2011, 5 septembre 2011 et 13 octobre 2011, mentionnant comme vendeur. Sylvain J... et comme agent technico-commercial Sylvain J..., qui portent effectivement à chaque fois un paraphe différent ; - des bons de livraison de marchandises au client JPC peinture en date des 29 juin 2011, 7 septembre 2011, 9 septembre 2011, 22 septembre 2011, octobre 2011 et 14 octobre 2011 mentionnant comme vendeur Sylvain J... et comme agent technico-commercial Marc E..., qui portent à chaque fois un paraphe différent ; qu'après l'entretien du 24 octobre 2011 préalable à son licenciement, M. Y... a procédé à des vérifications et a adressé le 2 novembre 2011 un courriel à Cécile K..., responsable des ressources humaines de la société W.F.B.M., dans lequel il l'informait avoir constaté le 2 novembre 2011 qu'en son absence, le 31 octobre 2011, Marc E... avait effectué deux sorties de marchandises sans respecter la procédure dans l'établissement du dossier bon de préparation et bon de livraison/facture et demandait qu'une sanction soit prise contre ce salarié ; que M. Y... verse lui-même aux débats des bons de livraison de marchandises au client Francis N... mentionnant comme vendeur Sylvain J... et comme agent technico-commercial Marc E..., en date des 3, 8 et 18 novembre 2011 qui portent des paraphes différents tant de celui du 5 septembre que de celui du 13 octobre ainsi que des bons de livraison de marchandises au client JPC peinture mentionnant comme vendeur Sylvain J... et comme agent technico-commercial Marc E... en date des 25 octobre, 3, 4 et 17 novembre 2011 qui portent des paraphes différents, pour certains semblables au paraphe porté par Marc E... sur un bon de livraison établi à son propre nom ; qu'à l'appui de la sanction qu'il a demandé à l'encontre de Marc E... le 2 novembre 2011, M. Y... produit un bon de préparation non coché et un bon de livraison non joint au dossier client au nom de la mairie de Rouillon le 31 octobre 2010, un bon de préparation et une facture non signée et non jointe au dossier client au nom de M. O... le 31 octobre 2010 ; qu'il verse également aux débats un bon de préparation non coché et une facture non signée établis par Marc E... au nom de M. P... le 4 novembre 2011 ; que dans le courrier électronique qu'il a adressé le 22 novembre 2011 au directeur d'agence, avec copie à la responsable des ressources humaines de la société W.F.B.M., M. Y... rendant compte de l'entretien qu'il a eu avec ce salarié, écrit que sur l'ensemble des reproches faits sur les bons de préparation, les bons de livraison et les factures, celui-ci reconnaît les faits, à savoir bons non reliés entre eux, signatures non faites par les clients, bons de préparation non pointés alors qu'il a lui-même servi les clients, et relate qu'il lui a ré-expliqué les procédures et lui a demandé de les appliquer, soulignant qu'elles sont obligatoires pour une bonne organisation et évitent bon nombre d'erreurs, qu'à ce jour cela fonctionne bien et que l'organisation est en phase avec l'objectif ; qu'il est établi par le compte-rendu de l'entretien annuel d'évaluation du 12 juillet2011 contresigné par M. Y..., que son directeur d'agence lui a demandé de mener égalementl'action suivante : repositionner les rôles et missions d'Aline [Q...] rapidement (courant juillet) ; que M. Y... a par suite rédigé le 13 juillet 2011 le document suivant, destiné à être remis en main propre le 18 juillet 2011 à Aline Q..., assistante administrative : " Suite à l 'accord pris lors de notre entretien du 13 juillet 2011, vous avez accepté à compter du lundi 18 juillet 2011 d'apporter votre aide à l'établissement, la rédaction et l'édition des bons de préparation et/ou des bons de livraison ou factures (signés) pour les clients du service décoration, dès que vos collègues ou moi-même vous solliciteront. Ces opérations se feront soit au comptoir du show room, soit à votre poste de travail. L'ensemble de l'équipe en est informé ce jour. Je vous remercie d'avance de votre contribution " ; que dans un courriel adressé le 5 octobre 2011 à Cécile K..., responsable des ressources humaines, M. G..., directeur d'agence, relate que lors de l'entretien qu'il a eu ce jour-là avec elle, Marina I..., qui a décidé de quitter l'entreprise pour réaliser un projet personnel, lui a confirmé ses profonds désaccords avec Sandra [R...] (personnalité) et Aline [Q...] (qui se planque !) et Jean-S... [Y...]qui laisse faire ; que si l'appréciation de cette vendeuse est subjective, il n'est pas contesté qu'Aline Q... n'a réalisé, entre juillet et octobre 2011, que 7 bons alors que la moyenne d'un vendeur interne est de 70 bons par mois ; qu'il ressort de ce qui précède que M. Y... n'a pas été capable, en dépit du temps qui lui a été laissé pour y parvenir, d'imposer aux salariés placés sous son autorité hiérarchique le respect des instructions données en application des directives de son employeur, et spécialement celles relatives au respect des procédures internes dont l'importance lui a été rappelée à plusieurs reprises par son employeur et celles concernant le repositionnement du rôle et des missions de l'assistante administrative ; que si, s'agissant des procédures internes, il a établi une note de service le 18 mars 2011 et organisé une réunion le 30 juin 2011, il ne s'est pas préoccupé de veiller à leur respect effectif, n'exerçant aucun contrôle sur leur mise en oeuvre avant le 24 octobre 2011, date de son entretien préalable ; que s'agissant de l'assistante administrative à laquelle il avait confié aux termes d'un écrit remis le 18 juillet 2011 certaines tâches permettant d'optimiser le fonctionnement de l'équipe, dont l'intéressée s'est manifestement désintéressée, il ne lui a adressé aucun rappel à l'ordre, de sorte que l'organisation prévue est restée lettre morte ; que ces faits traduisent de la part de M. Y... une incapacité à gérer efficacement son équipe, qui, compte-tenu de ses fonctions de responsable de service, caractérise une insuffisance professionnelle ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse et a alloué de ce chef à celui-ci une indemnité de 60 000 euros, de dire le licenciement prononcé à l'encontre de M. Y... bien fondé et de débouter ce dernier de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ; (arrêt p. 8, 3e à dern. al., p. 9 à 11 et p. 12, 1er à dern. al.)
 
 Alors, d'une part, que l'insuffisance professionnelle doit reposer sur des faits objectifs, imputables au salarié et suffisamment sérieux pour justifier la rupture du contrat ; que dès lors en déclarant légitime le licenciement de M. Y... ayant fait preuve « d'une incapacité à gérer efficacement son équipe » faute d'avoir su imposer aux salariés placés sous son autorité hiérarchique le respect des instructions relatives aux bons de livraison et à l'assistante administrative son repositionnement quand les évaluations du salarié sur l'année 2010, dans tous les domaines, étaient « satisfaisantes » et en juillet 2011 « satisfaisantes » pour l'adaptabilité, la vision d'ensemble, l'orientation client et « perfectible » pour la communication, le management de l'équipe tout en étant « satisfaisante » pour l'influence sur les subordonnés, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ;
 
 Alors, d'autre part, qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de M. Y... dans lesquelles il invoquait ses bons résultats de 2010 et de 2011 tant en termes de chiffre d'affaires et de marge brute ayant justifié le versement de primes importantes ainsi qu'il résultait de son bulletin de salaire d'octobre 2011 qu'en termes d'influence, de vision d'ensemble, d'orientation client ou de management comme le confirmait son évaluation, éléments contredisant une incapacité à gérer l'équipe, la cour d'appel a violé l'article du code de procédure civile ;
 
 Alors, au surplus, en tout état de cause, qu'en constatant que M. Y... avait pris différentes mesures en vue de faire respecter les procédures en établissant une note de service relative aux bons de livraison le 18 mars 2011, en réunissant les salariés pour les motiver sur le sujet le 30 juin 2011, en demandant, le 2 novembre suivant, une sanction à l'encontre de M. E... persistant à ne pas suivre les instructions et en déclarant que le salarié n'avait pas su faire respecter les procédures, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et, ainsi, violé les articles L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ;
 
 Alors, en outre, qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de M. Y... selon lesquelles le bref délai écoulé entre la sanction du 16 juin 2011 pour non respect de la procédure de signature des bons de livraison et la convocation à l'entretien préalable au licenciement du 13 octobre 2011, lequel comprenait la période des congés d'été, démontrait la volonté de l'employeur de se débarrasser du salarié auquel la société n'avait pas donné le temps de faire respecter les consignes qu'il avait lui-même données et, par voie de conséquence, le caractère injustifié du licenciement fondé sur les mêmes faits que la sanction précédente « le comportement que nous avions analysé comme fautif en juin 2011 s'avère en fait relever de l'insuffisance professionnelle », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 Alors, enfin, qu'en retenant le grief d'inefficacité de l'assistante administrative dont M. Y... avait été chargé de repositionner le rôle et les missions, sans répondre aux conclusions du salarié rappelant que Mme Q... n'avait pas la qualification de commerciale en sorte que l'employeur ne pouvait lui faire le reproche de résultats insuffisants en termes de « bons » pour avoir réalisé « 7 bons alors que la moyenne d'un vendeur interne est de 70 bons par mois » (arrêt p. 12, 6e al.), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de M. Y... à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral ;
 
 Aux motifs qu' « aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L. 1154-1 du même code énonce qu'en cas de litige relatif à l'application de I' article L. 1152-1, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que M. Y... soutient qu'il a fait l'objet d'un harcèlement moral de la part de son supérieur hiérarchique, M. G..., à compter du mois d'avril 2011 ; qu'à l'appui du harcèlement moral qu'il allègue, il invoque les faits suivants : - le fait que celui-ci lui a demandé s'il n'était pas gênant pour lui d'être managé par une personne plus jeune que lui ; - la finalisation par celui-ci de la vente effectuée à l'une de ses relations, au prix de 46 euros, alors que le prix fixé était pour les particuliers de 63,28 euros et pour les professionnels de 50,63 euros ; - des attaques agressives répétées de son supérieur hiérarchique lors des réunions des responsables de service ; - la retranscription par celuici dans les compte-rendu des réunions de responsables de service du 9 mai 2011 et du juin 2011 de propos qu'il n'a pas tenus, à savoir pour le 9 mai « Exclusivité d'Onip remise en cause » et pour le 6 juin après « la marge est dans le budget » « contrairement au chiffre » ; - le retrait par celui-ci de partie de ses attributions : la suppression en avril 2011 de l'encadrement des deux magasiniers, Mme R... et M. S..., désormais placés sous la responsabilité du responsable d'exploitation, sans mise en place d'une nouvelle procédure, ainsi que le retrait de la gestion du magasin, de la responsabilité de l'hygiène et de la sécurité du service et du magasin, de l'organisation de l'inventaire, des procédures d'acheminement, d'entrées et sorties des marchandises, transférées au responsable d'exploitation ; - le retrait par celui-ci d'un vendeur interne dans son service, la demande de diminution d'horaires faites à Mme Q..., le refus que les clients passent par le service caisse, la division de son équipe ; - le fait que celui-ci s'adresse directement à ses subordonnés ce qui a créé des conflits avec son équipe, qu'il a reçu à de nombreuses reprises des salariés placés sous sa responsabilité, recevant ainsi un vendeur le 31 août, le fait que celui-ci conteste ses argumentations en des termes désobligeants et de manière injustifiée ; qu'il l'a systématiquement contredit concernant des plaintes de clients à propos du comportement peu accueillant du nouveau magasinier ; - l'absence de réponse par celui-ci aux demandes de validation qu'il lui a adressées par courriels en avril 2011 concernant une opération commerciale fournisseurs/clients commune avec l'un des services des bois et dérivés, en mai 2011, concernant la trame d'un mailing, en septembre 2011 concernant l'organisation de son service et en octobre 2011 concernant la mise en place d'une action commerciale pour un nouveau produit ; - l'absence de remboursement de partie de sa note de frais relative au challenge voyage en Sardaigne ; - le non-respect des dispositions de la convention collective concernant le salaire et l'absence de changement de coefficient après deux ans dans l'entreprise ; - la mise en oeuvre d'une mise à pied disciplinaire de 5 jours du 4 au 8 juillet 2011, avec retenue sur salaire ; - son licenciement le 22 novembre 2011, après engagement d'une procédure disciplinaire le octobre 2011 ; qu'il n'est pas établi que M. G..., supérieur hiérarchique de M. Y... depuis le 27 octobre 2006 au moins, ainsi qu'en atteste l'entretien d'évaluation que le salarié a eu avec lui à cette date, dont il verse le compte-rendu aux débats, ait, à un moment quelconque, demandé à l'intéressé s'il n'était pas gênant pour lui d'être managé par une personne plus jeune que lui, aucun élément n'étant produit à l'appui de cette allégation ; qu'il n'est pas établi non plus que ce supérieur hiérarchique se soit montré agressif envers M. Y... lors des réunions des responsables de service ; que Stéphane T..., responsable des ventes, atteste au contraire que M. G... n'a exercé aucune pression morale ou harcèlement lors des réunions de services auxquelles il a participé, à l'encontre de M. Y... ou de quiconque ; que Pascal Z..., responsable de service menuiserie, atteste également ne pas avoir été témoin de harcèlement d'aucune sorte envers M. Y... lors des différentes réunions de responsables de services ; qu'il n'est pas démontré que le supérieur hiérarchique de M. Y... ait prêté à celui-ci, dans les compterendu des réunions de responsables de service du 9 mai 2011 et du 6 juin 2011, des propos qu'il n'avait pas tenus ; qu'il y a lieu d'observer en effet qu'à supposer que l'intéressé n'ait pas fait état lors de la réunion du 9 mai de ce que l'exclusivité d'Onip était remise en cause et lors de la réunion du 6 juin de ce que la marge était dans le budget, mais que ce n'était pas le cas du chiffre d'affaires, ces compte-rendu ne retranscrivent pas en tant que telles les interventions des responsables de service, mais constituent une synthèse des propos échangés en réunion par les divers participants, dont le directeur d'agence ; qu'il n'est pas établi que M. Y... se soit vu retirer partie de ses attributions ; que si le salarié soutient que partie de ses responsabilités ont été transférées au responsable d'exploitation, à savoir l'encadrement des deux magasiniers, Mme R... et M. S..., la gestion du magasin, la responsabilité de l'hygiène et de la sécurité du service et du magasin, l'organisation de l'inventaire et des procédures d'acheminement, d'entrées et sorties des marchandises, aucun élément extérieur ne vient corroborer ses allégations à ce sujet ; que M. Y... n'établit ni qu'un vendeur interne aurait été retiré de son service, ni qu'il aurait été demandé à l'assistante administrative de son service de diminuer ses horaires de travail ; que M. Y... ne rapporte pas la preuve que le directeur d'agence se soit adressé de préférence directement à ses subordonnés ou ait créé ou cherché à créer des dissensions au sein de son équipe ; qu'il n'est pas démontré par les pièces produites que le supérieur hiérarchique de M. Y... ait contesté ses argumentations en des termes désobligeants et de manière injustifiée ou l'ait systématiquement contredit à propos des plaintes de clients concernant le comportement du nouveau magasinier ; qu'il n'est pas établi que le supérieur hiérarchique de M. Y... n'ait pas répondu aux demandes de validation qu'il lui a adressées par courriels en avril 2011 concernant une opération commerciale fournisseurs/clients commune avec l'un des services des bois et dérivés, en mai 2011 concernant la trame d'un mailing, en septembre 2011 concernant l'organisation de son service et en octobre 2011 concernant la mise en place d'une action commerciale pour un nouveau produit, la réponse pouvant être verbale et ne pas donner lieu à un courriel ; qu'au demeurant le salarié devait être à même, en sa qualité de cadre, de prendre des initiatives ; qu'il n'est pas établi que M. Y... n'ait pas été rempli de ses droits à salaire, l'intéressé ayant toujours perçu une rémunération supérieure au minimum conventionnel pour le coefficient qu'il revendique et n'ayant fait l'objet d'aucune discrimination salariale ; que les faits suivants sont en revanche établis : - la finalisation par son supérieur hiérarchique de la vente effectuée à l'une des relations de celui-ci, au prix de 46 euros, alors que le prix fixé était pour les particuliers de 63,28 euros net pour les professionnels de 50,63 euros, - le refus que les clients passent par le service caisse, - le fait d'avoir reçu Marc E... et Marina I... début octobre 2011, - l'absence de remboursement de partie de sa note de frais relative au challenge voyage en Sardaigne, - le non-respect des dispositions de la convention collective concernant le coefficient qui devait lui être appliqué, - la mise en oeuvre d'une mise à pied disciplinaire de 5 jours du 4 au 8 juillet 2011, avec retenue sur salaire, - l'engagement d'une procédure disciplinaire le 13 octobre 2011 aboutissant à son licenciement pour insuffisance professionnelle le 22 novembre 2011 ; que ces éléments pris en leur ensemble permettant de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la société W.F.B.M., au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la finalisation par son supérieur hiérarchique de la vente effectuée à une des relations de celui-ci, au prix de 46 euros, alors que le prix fixé était pour les particuliers de 63,28 euros et pour les professionnels de 50,63 euros est justifiée par un élément objectif, ne pas lui faire endosser la responsabilité d'un prix de vente inférieur au tarif habituellement pratiqué ; que le refus de son supérieur hiérarchique que les clients du service décoration passent par le service caisse est justifiée par un élément objectif, l'organisation efficace du service ; que le fait d'avoir reçu Marc E... et Marina I... en entretien début octobre 2011 est justifiée par un élément objectif, les constatations faites sur le non-respect des procédures ; que l'absence de remboursement de partie de sa note de frais relative au challenge voyage en Sardaigne était justifiée s'agissant de frais qui n'avait pas été engagés dans l'intérêt de l'entreprise ; que l'absence de régularisation du coefficient du salarié après deux ans d'ancienneté conformément aux dispositions de la convention collective, est justifiée au regard de l'absence de toute réclamation de sa part sur le coefficient erroné mentionné sur ses bulletins de paie durant la relation contractuelle, ce qui n'a pas permis d'attirer l'attention de l'employeur sur ce point, en l'absence d'incidence sur sa rémunération ; que le fait que la procédure de licenciement ait été engagée par la société W.F.B.M. sur un terrain disciplinaire, M. Y... ayant été convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, puis son licenciement prononcé pour une insuffisance professionnelle jugée établie, est justifié par un élément objectif, l'entretien préalable, qui a pour finalité de permettre à l'employeur d'apprécier la nature et de prendre la mesure exacte des griefs faits au salarié ; que la mise en oeuvre d'une mise à pied disciplinaire injustifiée de 5 jours du 4 au 8 juillet 2011, ayant pour corollaire une retenue sur salaire, ne peut caractériser à elle seule un harcèlement moral, lequel suppose des agissements répétés ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral » (arrêt p. 13 à 16) ;
 
 Alors, d'une part, qu' Il appartient au salarié d'établir des faits permettant de présumer l'existence de harcèlement et il incombe à l'employeur de prouver que ses agissements n'en sont pas constitutifs ; que dès lors en déclarant que « M. Y... n'établit pas que M. G... n'ait jamais répondu à ses demandes de validation d'actions et projets son supérieur ayant pu le faire verbalement et non par courriels » quand il appartenait à l'employeur d'établir que M. G... avait répondu aux différentes demandes du salarié, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, ainsi, violé l'article 1315 du code civil ;
 
 Alors, d'autre part, qu'en déclarant que « le fait d'avoir reçu Marc E... et Marina I... en entretien début octobre 2011 est justifiée par un élément objectif, les constatations faites sur le non-respect des procédures » sans même répondre aux conclusions du salarié dans lesquelles il soutenait qu'à tout le moins son supérieur aurait dû l'inviter à ces entretiens ou l'en aviser de manière à lui permettre d'agir, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 Alors, en outre, qu'en constatant l'attribution d'un coefficient inférieur à la qualification de M. Y... et aux fonctions exercées, outre la sanction d'une mise à pied de cinq jours infligée à tort et en écartant le harcèlement, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ;