Cour de Cassation · soc — 9 juin 2017

SOC.
 
 IK
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 9 juin 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme X..., conseiller le plus ancien
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10657 F
 
 Pourvoi n° P 16-12.289
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par Mme Sophie Y..., domiciliée [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 11 décembre 2015 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre C), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société Z... K..., société par actions simplifiée, dont le siège est [...],
 
 2°/ à M. Pierre A..., domicilié [...] [...], [...], pris en qualité de mandataire judiciaire de la société Z... K...,
 
 3°/ à l'AGS CGEA Toulouse, dont le siège est [...],
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 11 mai 2017, où étaient présents : Mme X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. B..., conseiller rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme I..., premier avocat général, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Jean-Philippe Caston, avocat de Mme Y... ;
 
 Sur le rapport de M. B..., conseiller, l'avis de Mme I..., premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne Mme Y... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Jean-Philippe Caston, avocat aux Conseils, pour Mme Y...
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de ses demandes au titre du travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE, sur le travail dissimulé, l'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à la convention, mais des conditions de fait dans laquelle s'est exercée l'activité ; que le contrat de travail se caractérise par l'existence d'un lien de subordination dont il résulte que l'activité est exercée sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements ; que Madame Y... soutient qu'après un rendez-vous le 13 septembre 2008 avec Monsieur C..., exploitant de la J... et Madame D..., pressentie pour exploiter le restaurant lié à l'hôtel, elle a participé à son domicile à la préparation de l'ouverture de l'hôtel, qu'elle a déménagé début 2009 à BEAUCAIRE dans l'attente d'un logement de fonction dans l'hôtel pour pouvoir assumer sur place les multiples tâches afférentes à son poste de directrice, qu'ainsi bien avant la signature du contrat du 1er mars 2010, elle a participé à la création du site internet de l'hôtel, a préparé le budget prévisionnel, a géré l'adresse mail de l'établissement, a prévu et choisi les éléments de décoration, a suivi le chantier de l'hôtel, a effectué le recrutement des personnels, a noué avec les administrations, les commerces locaux et les prestataires de services, les relations nécessaires à l'ouverture d'une demeure de grand standing et à l'écho médiatique de cette création ; que pour sa part, la J... conteste l'existence de tout lien de subordination et donc l'existence d'un contrat de travail entre les parties avant le 1er mars 2010 ; qu'elle rappelle que lors de la rencontre en septembre 2008 de Monsieur C... avec Madame Y..., la rénovation de l'hôtel n'avait pas commencé, le permis de construire n'étant pas encore obtenu ; qu'elle fait valoir que si elle a pris contact avec Madame D... pour ce projet en qualité de prestataire de service, Madame Y... est intervenue directement auprès de cette dernière ; qu'elle relève que la messagerie du Z... K... date du 25 février 2010 et que le premier mail pris par Madame Y... au nom de la société a eu lieu le 25 mars 2010, soutient que les contacts pris par l'appelante avant cette date l'ont été de sa propre initiative et n'ont jamais transité par la messagerie du Z... qui n'existait pas encore ; qu'elle demande d'observer que les mails produits par l'appelante sont des mails directement faits à Madame D..., qu'à aucun moment elle ne mentionne le Z... K... comme étant son employeur ; qu'elle ajoute que les échanges entre Madame Y... et Monsieur E... au sujet d'une adresse mail au nom du Z... sont totalement étrangers à Monsieur C... qui n'en a jamais été informé ; qu'il n'est pas contesté que l'employeur a fait appel à une professionnelle de la décoration pour la rénovation de son établissement en la personne de Madame D... et il est d'ailleurs produit aux débats plusieurs factures d'honoraires entre les mois de juillet 2008 et octobre 2009 présentées par H... D... L... à la J... afférentes à la décoration du Z... et la recherche de mobilier et objets ; que les parties conviennent avoir fait connaissance par l'intermédiaire de Madame D... ; qu'il est noté que l'adresse mail de cette dernière est rattachée à « maisonsdebaumaniere.com » ; que les pièces produites par les parties font ressortir que Madame Y... a travaillé pour le compte d'une Société ALONE à CANNES du 2 septembre 2003 au 16 septembre 2008 et a été ensuite inscrite en qualité de demandeur d'emploi ; que les comptes rendus d'entretien avec le conseiller POLE Emploi mentionnent : -le 18 décembre 2008 : Madame Y... déclare avoir une possibilité de reprise d'emploi à compter de mai 2009 avec formation préalable en anglais auprès de Monsieur C... Z... K..., -le 18 août 2009 : Madame Y... déclare avoir terminé sa formation en anglais et reprendre l'activité déjà citée à compter de septembre 2009, -le 19 octobre 2009 : Madame Y... est dans l'attente d'une confirmation de cet emploi pour le 1er février 2010 et qu'elle va par ailleurs postuler sur une autre offre d'emploi, -le 14 janvier 2010 : Madame Y... est dans l'attente d'une reprise d'activité au Z... K... pour le 15 février 2010 ; que dans une attestation, Monsieur F..., ancien employeur de Madame Y... écrit : « Mme Sophie Y..., responsable de gestion au sein de mon entreprise, a désiré nous quitter, car Monsieur et Madame D... l'ont recrutée en septembre 2008 pour le poste de directrice de l'hôtel Z... K..., appartenant à Monsieur C..., ouverture prévue en mars 2009. Monsieur et Madame D... sont d'ailleurs venu juger son travail dans mon restaurant en septembre 2008 » ; que dans une attestation, Monsieur E... expose avoir « rencontré Madame Y... pour la première fois le 29 octobre 2008 dans le bureau de Madame D... présentée comme directrice du Z... K... par Madame D... et Monsieur C... présent ce jour-là… J'ai adressé un mail à Madame Y... pour lui donner à elle et elle seule, à la demande de Monsieur Philippe C... et de Madame D... les codes pour recevoir les mails et pouvoir répondre aux clients » ; qu'antérieurement au 1er mars 2010, dans le cadre de ses échanges relatifs au Z... K..., Madame Y... apparaît avoir utilisé la messagerie du secrétariat des maisons de baumanière et une messagerie mise à sa disposition par Monsieur E..., ce dernier lui faisant part le 7 janvier 2009 de la création d'une messagerie au nom du Z... l'année précédente, précisant également que « le site internet est prêt et qu'il attend le feu vert de Monsieur C... » ; que la J... conteste avoir été informée de la fourniture de cette adresse mail par Monsieur E... à Madame Y..., et si Monsieur E... atteste avoir remis cette adresse à la demande tant de Monsieur C... que de Madame D..., il n'est versé aux débats aucune preuve d'échanges entre Monsieur E... et Monsieur C... tant sur cette messagerie que sur le site internet, de sorte qu'il n'est pas établi avec certitude, compte tenu notamment de ce que Madame D... seule a présenté à Monsieur E... Madame Y... comme la directrice de l'établissement alors qu'elle n'avait pas qualité pour l'affirmer, que de telles instructions ont été données par Monsieur C..., qui les conteste ; que pour justifier de l'existence d'un lien de subordination entre elle et la J..., Madame Y... expose avoir rendu compte à celle-ci de son travail ; que la Cour relève que les rapports détaillés qu'elle produit, comme étant des comptes rendus faits à Monsieur C... sont un premier document dit « bilan de la première semaine » dont il n'est pas contesté qu'il est annoté à la main par Monsieur C..., un bilan de communication du 1er semestre 2010 et des plannings pour mars et avril 2010 ; que force est de constater que ces éléments sont postérieurs à l'ouverture de l'établissement et donc au contrat de travail du 1er mars 2010, et qu'ils ne peuvent à l'évidence démontrer l'existence d'un lien de subordination antérieur à cette date ; que si Madame Y... produit un courrier adressé le 19 octobre 2009 à Monsieur C... lui transmettant des fiches de poste, il convient de noter qu'elle écrit « ces fiches de postes ont été visées par Madame D... » ; que par ailleurs, s'il est soutenu par la salariée que seul Monsieur C... pouvait lui donner des instructions concernant la gestion de l'hôtel (fournisseurs, clients…) et non Madame D... en charge de la seule décoration de l'établissement, la Cour relève que par un courrier électronique du 18 novembre 2009 du secrétariat de Monsieur D... à Madame Y..., il est écrit : « Bonjour Sophie, Je vous contacte à cette adresse car j'ai eu un appel ce matin d'une dame qui souhaiterait rentrer en contact avec le Z... K... concernant une fête qu'elle souhaiterait organiser le 22 mai 2010 pour parlers des tarifs de l'organisation…Elle s'appelle Madame G..., vous pouvez la joindre… Tenez-moi au courant. Christine secrétariat de Monsieur D... » ; que Madame Y... produit de nombreux mails adressés ainsi à des clients en réponse entre février 2009 et novembre 2009, essentiellement des courriers électroniques types afin de prévenir les clients des travaux de rénovation en cours ; qu'or, Madame Y... le 20 janvier 2009 adresse à Madame D... un courrier électronique en ce sens : « suite à notre entretien téléphonique, je vous envoie une réponse qui pourrait convenir à la plupart des mails reçus (23 à ce jour) pour corrections éventuelles... Par ailleurs j'aurai besoin pour l'ANPE d'une sorte de confirmation, mais très simplement, que vous êtes intéressés par ma candidature » ; qu'elle apparaît également avoir adressé plusieurs mails relatifs à des questions de matériel pour l'hôtel (vaisselle, linge…) ou des fournisseurs (électricien) relevant des missions confiées à Madame D... ; que Madame Y... est la première personne figurant sur le registre du personnel, les tableaux relatifs aux personnels recrutés qu'elle produit ne démontrent pas qu'elle a procédé elle-même aux recrutements bien avant sa propre embauche en mars 2010, lesdits tableaux portant la mention « pour présentation du personnel déjà reçus par moi et retenus, RDV avec Monsieur C..., jeudi 8 avril » ; que dans un courrier à Monsieur C..., Madame Y... écrit d'ailleurs « mon embauche sera définitive mi-février ou au plus tard le 1er mars en fonction de l'achèvement des travaux et de la date d'ouverture de l'hôtel » et ajoute « il faudra dans un laps de temps plus court mener à bien très rapidement les tâches suivantes : 1) mise en place des meubles, rideaux, tableaux, accessoires de salle de bain, linge, vaisselle, décoration… 2) mise en place des outils informatiques… 3) recrutement du personnel… » ; qu'il n'est donc nullement établi l'existence de quelconques instructions données par la J... à Madame Y... avant le 1er mars 2010 ; que si Madame Y... est intervenue avant cette date pour diverses diligences concernant l'établissement, elle apparaît avoir reçu ses directives de Monsieur ou Madame D..., qui seuls l'ont recrutée et présentée comme directrice de l'hôtel, sans accord démontré de Monsieur C... ; que la rémunération perçue par Madame Y... de la J... avant le 1er mars 2010 consiste en une note d'honoraires du 31 octobre 2009 de 1.000 € qui lui a été réglée pour les prestations suivantes : « accueil des visiteurs, animation et visites du parc en septembre et octobre 2009 et accueil des groupes et visites aux journées du patrimoine les 19 et 20 septembre 2009 », prestations très spécifiques et sans rapport avec les diligences de Madame Y... effectuées sous le contrôle de Madame D... ; qu'en l'absence de preuve de tout lien de subordination hiérarchique entre la J... et Madame Y... avant le 1er mars 2010, date de son contrat de travail, la Cour constate que les premiers juges ont à tort retenu l'existence d'un travail dissimulé ; qu'elle réforme donc la décision sur ce point et déboute Madame Y... de cette demande (v. arrêt, p. 4 à 7) ;
 
 1°) ALORS QUE l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements ; qu'en retenant, pour débouter Madame Y... de ses demandes relatives au travail dissimulé, l'absence de tout lien de subordination hiérarchique entre la J... et elle-même avant le 1er mars 2010, date de son contrat de travail, tout en constatant qu'elle avait indiqué, dans le compte-rendu d'entretien avec le conseiller POLE EMPLOI du 18 décembre 2008, avoir une possibilité de reprise d'emploi à compter de mai 2009 avec formation préalable en anglais au sein de la J..., que dans une attestation, Monsieur E... exposait l'avoir rencontrée pour la première fois le 29 octobre 2008 dans le bureau de Madame D..., présentée comme directrice du Z... K... par cette dernière et Monsieur C..., présent ce jour-là, Monsieur E... précisant qu'il lui avait adressé un courriel pour lui donner à elle, et elle seule, à la demande de Monsieur C... et de Madame D..., les codes pour recevoir les mails et pouvoir répondre aux clients et que Madame D... n'avait pas qualité pour la présenter comme la directrice de l'établissement, ce dont il résultait l'absence de lien de subordination entre Madame D... et Madame Y... et l'existence d'un tel lien entre celle-ci et la J..., la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 1221-1, L. 8211-1, L. 8221-5, L. 8221-6 et L. 8223-1 du Code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements ; qu'en retenant en outre, pour débouter Madame Y... de ses demandes, l'absence de tout lien de subordination hiérarchique entre celle-ci et la J..., avant le 1er mars 2010, date de son contrat de travail, en ce que l'employeur avait fait appel à une professionnelle de la décoration pour la rénovation de son établissement en la personne de Madame D..., qu'il était produit aux débats plusieurs factures d'honoraires entre les mois de juillet 2008 et octobre 2009 présentées par « H... D... L... » à la J... afférentes à la décoration de l'établissement et la recherche de mobilier et objets, que l'existence d'instructions données par la J... à Madame Y... n'était pas établie avant le 1er mars 2010 et que si cette dernière était intervenue avant cette date pour diverses diligences concernant l'établissement, elle apparaissait avoir reçu ses directives de Monsieur ou Madame D..., qui seuls l'avaient recrutée et présentée comme directrice de l'hôtel, sans accord démontré de Monsieur C..., sans rechercher si, en l'absence de contrat de prestation de service écrit entre la J... et Madame D... et seules trois prestations ayant été facturées par cette dernière via son entreprise individuelle, Madame Y..., lorsqu'elle avait travaillé pour l'ouverture du Z... K... à compter du mois de septembre 2008, n'avait pu exercer cette activité non sous l'autorité de Madame D..., mais sous celle de la J..., représentée par Monsieur C..., seul ayant eu le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements et ayant seulement délégué ses pouvoirs à Madame D..., dont il avait notamment sollicité l'avis pour recruter Madame Y..., qu'il avait rencontrée en sa présence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 8211-1, L. 8221-5, L. 8221-6 et L. 8223-1 du Code du travail ;
 
 3°) ALORS QUE les juges ne sauraient dénaturer les documents de la cause ; qu'au demeurant en déduisant l'absence d'instructions données par la J... à Madame Y... avant le 1er mars 2010 de ce que celle-ci avait écrit à Monsieur C..., dans un courrier du 16 janvier 2010, « mon embauche sera effective mi-février ou au plus tard le 1er mars 2010 », quand il résultait de cette lettre que Madame Y... évoquait avec Monsieur C... la régularisation de son contrat de travail, non la réalité de son emploi, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
 
 4°) ALORS QUE l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité ; que l'existence d'une rémunération caractérise la conclusion d'un contrat de travail ; qu'en ajoutant encore, pour statuer comme elle l'a fait, que la rémunération perçue par Madame Y... de la J... avant le 1er mars 2010 consistait en une note d'honoraires du 31 octobre 2009 de 1.000 €, réglée pour les prestations d'« accueil des visiteurs, animation et visites du parc en septembre et octobre 2009 et accueil des groupes et visites aux journées du patrimoine les 19 et 20 septembre 2009 », prestations très spécifiques et sans rapport avec les diligences de Madame Y... effectuées sous le contrôle de Madame D..., sans rechercher si cette note d'honoraires modique dont se prévalait la J... correspondait non pas à la rémunération de deux mois de travail, à savoir septembre et octobre 2009, mais à un remboursement forfaitaire de frais de déplacement au cours de cette période, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 8211-1, L. 8221-5, L. 8221-6 et L. 8223-1 du Code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de ses demandes tendant à la requalification des relations contractuelles en contrat de travail à durée indéterminée et au paiement par la J... des indemnités subséquentes ;
 
 AUX MOTIFS QUE, sur la requalification des relations contractuelles en contrat de travail à durée indéterminée, tout contrat à durée déterminée conclu en dehors des cas de recours autorisés, sans respect des dispositions relatives aux durées maximales ou aux conditions de successions, sans contrat écrit ou sans définition précise de son objet ou encore non transmis au salarié dans les deux jours suivant l'embauche, est requalifié automatiquement en contrat à durée indéterminée en application de l'article L. 1245-1 du Code du travail ; que l'article L. 1242-2 du Code du travail prévoit les cas dans lesquels un contrat peut être conclu pour une durée déterminée ; que parmi ces cas se trouve l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ; que la preuve de l'accroissement temporaire incombe à l'employeur ; que l'exécution d'une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, correspond à une situation d'accroissement temporaire d'activité ; que le contrat de travail de Madame Y... indique qu'elle est embauchée « en qualité de responsable hôtelière afin de faire face à un surcroît exceptionnel et temporaire d'activité lié à l'ouverture de l'établissement et à la mise en place de l'organisation interne » ; que Madame Y... dans un courrier du 16 janvier 2010, produit par l'employeur, rappelle elle-même la nature des tâches qui lui incombent dans le cadre des relations contractuelles : « 1) mise en place des meubles, rideaux, tableaux, accessoires de salle de bain, linge, vaisselle, décoration… 3) recrutement personnel… » ; que le bilan de la première semaine, produit par la salariée, fait ressortir les propositions de cette dernière à son employeur pour traiter diverses questions telles que la circulation des clients du restaurant, en ce qui concerne l'accès au château, les horaires de fermeture, la circulation dans l'hôtel, ou encore la circulation du personnel du restaurant, en ce qui concerne la mise en place des lumières dans la salle à manger, l'accueil, les salons ou l'accès au château par BIP ; que première embauchée dans l'établissement, elle justifie aussi avoir participé au recrutement des personnels nécessaires au fonctionnement de l'entreprise ; que ces éléments ne permettent pas de démontrer que la tâche donnée à Madame Y... s'inscrit dans le cadre de l'activité permanente de l'entreprise, mais traduisent au contraire que la mission confiée à celle-ci au terme de son embauche le 1er mars 2010, date à laquelle il convient de se placer pour apprécier la réalité du motif de recours au contrat à durée déterminée, est précise et définie dans le temps, correspondant à la mise en place d'une organisation interne de l'entreprise (mise en place des personnels, des règles de fonctionnement…) qui, bien que susceptible de corrections ultérieures, ne peut être considérée comme devant intervenir de manière régulière, selon des fréquences annuelles définies ; que l'accroissement temporaire exceptionnel d'activité est donc établi ; qu'en conséquence, la J... justifie le bien fondé du recours à un contrat à durée déterminée et la Cour confirme la décision des premiers juges ; que, sur les demandes indemnitaires formées, Madame Y... étant déboutée de ses demandes de requalification en contrat à durée indéterminée ne peut voir aboutir une quelconque prétention en termes d'indemnisation (v. arrêt, p. 7 et 8) ;
 
 1°) ALORS QUE la preuve de l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, cas dans lequel un contrat peut être conclu à durée déterminée, incombe à l'employeur ; qu'en déboutant Madame Y... de ses demandes au titre de la requalification des relations contractuelles en contrat à durée indéterminée en se fondant sur le bilan de la première semaine, produit par la salariée, et à raison de ce que, première embauchée dans l'entreprise, elle justifiait aussi avoir participé au recrutement des personnels nécessaires au fonctionnement de l'entreprise, pour en conclure que ces éléments ne permettaient pas de démontrer que la tâche qui lui avait été donnée s'inscrivait dans le cadre de l'activité permanente de l'entreprise, mais traduisaient au contraire que la mission confiée correspondait à un accroissement temporaire et exceptionnel d'activité, la Cour d'appel, qui a fait peser la preuve de l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise sur Madame Y..., a violé les articles L. 1242-2 et L. 1245-1 du Code du travail, ensemble l'article 1315 du Code civil ;
 
 2°) ALORS QUE seul un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, non son activité permanente, permet le recours à un contrat de travail à durée déterminée ; qu'au demeurant, en considérant, pour débouter Madame Y... de ses demandes de requalification des relations contractuelles, que la tâche qui lui avait été confiée ne s'inscrivait pas dans le cadre de l'activité permanente de l'entreprise, mais traduisait au contraire que la mission confiée par son embauche le 1er mars 2010, date à laquelle il convenait de se placer pour apprécier la réalité du motif de recours au contrat à durée déterminée, était précise et définie dans le temps, correspondant à la mise en place d'une organisation interne de l'entreprise qui, bien que susceptible de corrections ultérieures, ne pouvait être considérée comme devant intervenir de manière régulière, selon des fréquences annuelles définies, de sorte que l'accroissement temporaire et exceptionnel d'activité était établi, sans rechercher dans quelle mesure les tâches effectuées par l'intéressée ne s'étaient pas inscrites dans le cadre d'une réouverture de l'établissement, mais dans celui de travaux de réhabilitation considérables, admis par Monsieur C..., lui-même, qui avait découvert, de son propre aveu, « un bâtiment en état de quasi ruine » lors de son acquisition, de sorte que Madame Y... avait été recrutée en septembre 2008 pour assurer l'organisation et le lancement d'un nouvel établissement et que les relations contractuelles avaient été régularisées le 1er mars 2010, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-2 et L. 1245-1 du Code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de ses demandes relatives à la requalification dans l'emploi et aux indemnités subséquentes ;
 
 AUX MOTIFS QUE, sur la requalification dans l'emploi, il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique ; qu'il ne saurait être déduit du fait que Madame Y... a été présentée comme directrice de l'établissement par plusieurs personnes (Madame D... ou Monsieur E... par exemple, ou dans un article de presse, ou même par Monsieur C... lui-même qui précise l'avoir fait en de rares occasions et par pure courtoisie) pour démontrer qu'elle relève de cette classification, Madame Y... ne pouvant s'exonérer de la preuve d'un travail effectué par elle répondant à la classification revendiquée ; que pas davantage l'établissement d'une fiche de poste du directeur d'hôtel sur laquelle Madame Y... a travaillé, n'établit que ladite fiche a été dressée à la demande de l'employeur pour définir les attributions de cette dernière ; que la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants définit la qualification de l'employé niveau III échelon 3 comme suit : « activités variées, complexes, comportant des opérations à combiner ou des tâches différentes à organiser, activité hautement qualifiée. L'employé a un pouvoir de décision concernant les modes opératoires, les moyens ou les méthodes à utiliser, et un pouvoir de décision concernant les programmes et l'organisation du travail y compris celui des collaborateurs. Il exerce une responsabilité des décisions relatives aux modes opératoires et moyens ou méthodes et peut exercer des responsabilités à l'égard des travaux exécutés par ses collaborateurs » ; que l'employé niveau III échelon 3 doit justifier d'un BEP ou équivalent, d'une expérience prolongée et confirmée (environ deux ans) et de compétences dans d'autres domaines (gestion, commandement…) ; que la qualification revendiquée par Madame Y... de directeur d'hôtel au niveau V, échelon 1, correspond à la qualification suivante : « Il peut participer à la prévision et à l'élaboration du programme, assure la réalisation, le suivi et le contrôle des résultats. Il a le pouvoir de choix et de décision pour tout ce qui concerne la réalisation, le suivi et le contrôle des programmes, qui ont été décidés par un agent supérieur » ; que le directeur d'hôtel au niveau V échelon 1 doit justifier d'un baccalauréat plus trois acquis soit par voie scolaire et expérience confirmée dans la filière d'activité du poste, soit par une expérience confirmée et réussie complétant une qualification initiale au moins équivalente à celle du personnel encadré ; qu'au vu du curriculum vitae de l'intéressée, il apparaît que sa formation scolaire est constituée par un baccalauréat, un BTS de secrétariat de direction et quatre années dans un cursus d'architecture, son expérience professionnelle a été durant environ vingt ans dans le domaine de l'architecture d'intérieur, puis pendant trois ans dans le domaine du sportswear, et enfin de 2003 à 2008, dans le contrôle de gestion dans une Société ALONE, possédant un restaurant « LE VOILIER », Madame Y... y ayant exercé les fonctions d'employé, contrôleur de gestion ; qu'elle ne peut donc affirmer avoir exercé les fonctions de directeur de l'établissement « LE VOILIER », ces affirmations étant contraires au certificat de travail qu'elle verse aux débats ; que force est donc de constater qu'elle ne justifie pas de la compétence nécessaire, telle que définie par la Convention collective nationale pour occuper les fonctions de directeur d'hôtel ni que les fonctions qu'elle a exercées à compter du 1er mars 2010 n'étaient pas conformes à celles arrêtées dans son contrat de travail ; que la Cour confirme en conséquence la décision des premiers juges sur ce point ; que, sur les demandes indemnitaires formées, Madame Y... étant déboutée de ses demandes en requalification dans l'emploi, ne peut voir aboutir une quelconque prétention en termes d'indemnisation (v. arrêt, p. 7 et 8) ;
 
 ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en déboutant Madame Y... de ses demandes au titre de la requalification dans l'emploi, à raison de ce qu'il ne pouvait être déduit du fait qu'elle avait été présentée comme directrice de l'établissement par plusieurs personnes qu'elle relevait de cette classification, ne pouvant s'exonérer de la preuve d'un travail effectué par elle répondant à la classification revendiquée, outre qu'il n'était pas établi que la fiche de poste de directeur d'hôtel avait été dressée à la demande de l'employeur pour définir ses attributions, sans répondre aux conclusions faisant valoir qu'en pratique, à compter du mois de septembre 2008, elle avait participé à la prévision et à l'élaboration du programme de rénovation de l'établissement, assuré la réalisation, le suivi et le contrôle des résultats, eu le pouvoir de choix et de décision pour tout ce qui concernait la réalisation, le suivi et le contrôle des programmes qui avaient été décidés par la J..., représentée par Monsieur C..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.