Cour de Cassation · soc — 29 juin 2017

SOC.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 29 juin 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme F..., conseiller le
 plus ancien faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10699 F
 
 Pourvoi n° H 15-28.954
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par M. Mehmet Emin X..., domicilié [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 27 novembre 2015 par la cour d'appel de Nancy (chambre sociale 2), dans le litige l'opposant à la société Longwy espace automobile, société par actions simplifiée, dont le siège est [...],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 La société Longwy espace automobile a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 17 mai 2017, où étaient présents : Mme F..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, Mmes Slove, Basset, conseillers, M. Y..., avocat général référendaire, Mme Becker, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Boullez, avocat de M. X..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Longwy espace automobile ;
 
 Sur le rapport de Mme F..., conseiller, l'avis de M. Y..., avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision.
 
 Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour M. X....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur le premier point et infirmatif sur le second, D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de condamnation de la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE à lui payer une somme à titre de rappels de salaires sur les véhicules marchands, outre une autre somme au titre de l'indemnité de congés payés y afférente, ET D'AVOIR condamné la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE à payer à Monsieur X... seulement la somme de 1.000 euros de dommages-intérêts pour préjudice moral ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE M. Mehmet Emin X... […] a saisi le Conseil de prud'hommes de Longwy […] ; qu'[…] [il] sollicitait la condamnation de son employeur à lui payer les sommes suivantes : […] 9.148 euros de rappel de salaire sur les véhicules marchands […] ; qu'appel a régulièrement été interjeté par le salarié le 30 mai 2012 ; qu'à l'audience tenue devant la Cour le 20 novembre 2015, l'appelant et l'intimé ont repris leurs demandes de première instance ; que, conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la Cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience ; […] ; que, 6) sur la modification du contrat de travail, M. Mehmet Emin X... soutient que l'employeur a modifié son contrat de travail en lui interdisant de vendre des véhicules neufs et en le confinant dans l'activité de vente de véhicules d'occasion, à l'exclusion des ventes de véhicules à marchands et de représentation, alors qu'il avait été engagé comme vendeur de tout véhicule ; que la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE oppose qu'il a été embauché comme vendeur de véhicules d'occasion et qu'il lui a seulement été retiré sans que cela ne lui porte préjudice la vente de véhicules à marchands, c'est-à-dire des véhicules repris à des particuliers et revendus à des marchands ; qu'une modification du contrat de travail est caractérisée lorsqu'elle porte sur un élément de l'essence du contrat, c'est-à-dire un élément qui entre dans la définition du contrat : le lien de subordination juridique, les fonctions et la rémunération ; […] que le fait de se voir demander de ne pas vendre des véhicules à marchands comme il le faisait auparavant de manière accessoire, ressort des conditions de travail que l'employeur est libre de modifier en l'absence de baisse de responsabilité et de salaire et que cela ne modifie pas la nature du métier qu'il exerçait ; qu'en effet, la société a justifié le fait que M. X... ne vende plus de véhicules à marchands par la création d'un poste de chef des ventes de véhicules d'occasion, à qui était désormais confié la vente des véhicules à marchands en raison de la spécificité des négociations relatives à cette marchandise ; qu'il n'apparaît pas que la réorganisation de son travail avec suppression des ventes marginales de véhicules marchands, de véhicules de représentation et de véhicules neufs auxquels il participait accessoirement, pour le recentrer sur son activité de vente de véhicules d'occasion à des particuliers se soit traduite par une perte de revenus ; que la modification du contrat de travail n'est pas démontrée ; […] qu'il [le salarié] sera pareillement débouté de sa demande en paiement d'un rappel de commission de 9.148 euros au titre des véhicules marchands ; que s'il n'y a pas modification du contrat de travail mais seulement des conditions de travail, on peut supposer que le changement des conditions du contrat de travail ainsi développées laissaient supposer une discrimination ; que toutefois la volonté de l'écarter des véhicules neufs et des véhicules à marchands s'explique d'une part par le fait que son domaine n'était pas celui des véhicules neufs et que la création du poste de chef des ventes de véhicules d'occasion a conduit la direction à confier à celui-ci la vente des véhicules à marchands ; qu'il était le seul vendeur de véhicules d'occasion depuis son entrée dans l'entreprise, ce qui justifie qu'il soit le seul à qui on puisse apporter de telles limites nouvelles, qui n'ont eu aucune conséquences négatives pour lui, dès lors qu'il n'est pas démontré que cela ait eu globalement pour effet de réduire ses revenus ; que la discrimination ne peut donc être admise sur ce fondement ; […] 7) sur la prime sur les ventes de véhicules à marchands due au salarié qu'il l'a indiquée, que, sur la rémunération des ventes des véhicules à marchands sur indication d'un vendeur, le salarié soutient n'être payé que 10 euros, alors que M. Z... était payé 22,87 euros ; que l'employeur objecte que M. Z... était payé 10 euros comme M. Mehmet Emin X... en 2009 ; que M. X... rapporte seulement la preuve que lui-même était payé 10 euros en 2009 et M. Z... 22,87 euros en 2008 ; que le fait de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination, c'est-à-dire une différence dans le montant de la prime, la même année, entre lui et ses collègues n'est pas démontrée ; qu'il sera débouté de sa demande en paiement de la somme de 9.148 euros sollicitée au titre du manque à gagner lié à la différence entre la prime qu'il aurait dû percevoir selon lui et de celle de 914,80 [euros] d'indemnité de congés payés y afférents ;
 
 ET AUX MOTIFS PRESUMES ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE, sur la discrimination fondée sur ses origines depuis son embauche et d'une discrimination supplémentaire à compter du 16 novembre 2010, date de sa désignation en qualité de RSS CFDT, il faut se référer à l'article L. 1132-1 du Code du travail ; que, selon ce texte, l'employeur ne peut prendre une décision, quelle qu'elle soit, à l'égard d'un candidat à un emploi ou un stage, un salarié en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; qu'en outre la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, a introduit, dans le Code du travail, la distinction entre discrimination directe et indirecte ; que constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable ; que constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ; que A... est passé cadre deux ans après son embauche ; que son employeur s'est toujours loué des qualités professionnelles de son salarié ; que le courrier de l'inspection du travail en date du 20 Janvier 2011 est suffisamment explicite en la matière, stipulant clairement : « J'ai recueilli plusieurs attestations de vos collègues y compris de représentant du personnel m'incitant à mettre en doute vos accusations à l'égard de la direction de l'entreprise. Comme je vous l'ai indiqué, je considère que vous n'êtes pas victime ni de discrimination ni de harcèlement. Je ne nie pas votre souffrance mais j'estime que votre employeur n'en est pas la cause » ; qu'il n'y a pas lieu de mettre en doute l'enquête menée par l'inspecteur du travail au sein de l'entreprise ; qu'en date du 22 novembre 2008, le salarié a donné sa démission pour finalement se rétracter, et rétractation acceptée par la concession RENAULT LONGWY ESPACE AUTOMOBILE SAS ; que les témoignages de Madame Fatiha B... et de Monsieur Eric Z... indiquent clairement qu'ils n'ont jamais fait l'objet de discrimination et qu'il n'y a jamais eu de discrimination raciale au sein de l'entreprise ; que selon le témoignage de Madame Elisabeth C... c'est A... qui a demandé à se faire appeler « Emilien » et non sur demande de l'employeur ; que A... n'apporte aucune preuve en quoi sa désignation en sa qualité de responsable syndicale de la section CFDT serait source de discrimination à son égard ; […] que, sur le rappel de salaire des véhicules marchands, il n'a jamais été décidé entre les parties que A... serait vendeur de véhicules marchands ; que le salarié lui-même a signé les objectifs de janvier 2009 (pièce n° 17 de la partie demanderesse) où il est indiqué que « que toutes les ventes à marchands sont réservées au CVVO (Chef ventes VO) » et que sur les états de livraisons à côté de son nom figure « VO » ; que sur le récapitulatif des ventes VO particuliers et VO marchands, il apparaît les ventes réalisées par A... au cours des années 2007, 2008, 2009 et 2010 (pièce n° 25 de la partie défenderesse) et qu'il a bien été commissionné au titre de ces années ; qu'à partir de 2011 toutes les ventes à marchand à l'initiative du vendeur seraient rémunérées à hauteur de 10 euros par VO ; que tous les vendeurs sont devenus des intermédiaires et n'avaient plus qu'un rôle d'indicateur sur les ventes à marchands qui étaient gérées par le chef des ventes VO ; que de ce fait, le Conseil constate que A... a été rémunéré de la même manière que ses autres collègues ;
 
 1. ALORS QUE, dans ses conclusions d'appel, Monsieur X... demandait à la Cour d'appel de « condamner la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE à payer à Monsieur X... la somme de 22.870 euros bruts de rappels de salaires sur les véhicules marchands, outre la somme de 2.287 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés y afférent » (p. 7 § 1) ; qu'après avoir rappelé que, devant les premiers juges, Monsieur X... demandait la condamnation de son employeur à lui payer notamment la somme de « 9.148 euros de rappel de salaire sur les véhicules marchands » (arrêt, p. 2), la Cour d'appel a retenu qu' « à l'audience tenue devant la Cour le 20 novembre 2015, l'appelant et l'intimé ont repris leurs demandes de première instance » (arrêt, p. 2 pénultième §) et que « la Cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions des parties qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience » (arrêt, p. 2 in fine) et a décidé à propos de la prime de Monsieur X... sur les ventes de véhicules marchands « qu'il sera […] débouté de sa demande en paiement d'un rappel de commission de 9.148 euros au titre des véhicules marchands » (arrêt, p. 8 5) et « qu'il sera débouté de sa demande en paiement de la somme de 9.148 euros sollicitée au titre du manque à gagner lié à la différence entre la prime qu'il aurait dû percevoir selon lui et de celle de 914,80 [euros] d'indemnité de congés payés y afférents » (arrêt, p. 9 § 3), dénaturant ainsi les écritures d'appel de Monsieur X... qui demandait désormais le paiement des sommes de 22.870 euros à titre de rappels de salaires sur les « véhicules marchands » et 2.287 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférente, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
 
 2. ALORS QU'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération ou de mesures d'intéressement en raison de son origine, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses activités syndicales, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ; qu'en se bornant à rechercher l'existence d'une discrimination entre les montants des primes allouées sur les ventes de « véhicules marchands » à Monsieur X... (10 euros) et à Monsieur Z..., sans rechercher si la discrimination dénoncée par le salarié concernait plus largement tous les autres salariés, dont en particulier Monsieur D..., comme Monsieur X... le lui demandait (conclusions d'appel, p. 3 § 4), la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1132-1 du Code du travail, 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 et L. 1134-1 du Code du travail, dans leur rédaction applicable en l'espèce ;
 
 3. ALORS QUE la Cour d'appel a constaté un changement dans les conditions de travail de Monsieur X... (arrêt, p. 8), changement ayant consisté pour l'employeur à lui retirer la vente des « véhicules marchands » et justifié selon celui-ci par « la création d'un poste de chef des ventes de véhicules d'occasion, à qui était désormais confié la vente des véhicules marchands en raison de la spécificité des négociations relatives à cette marchandise » (arrêt, p. 8 § 3) ; que ceci l'a conduite à constater (arrêt, p. 8 pénultième §), du côté de Monsieur X..., que « son domaine n'était pas celui des véhicules neufs » et qu' « il était le seul vendeur de véhicules d'occasion depuis son entrée dans l'entreprise » et, du côté de l'employeur, la « volonté de l'écarter […] des véhicules marchands » et le fait que « la création d'un poste de chef des ventes de véhicules d'occasion a conduit la direction à confier à celui-ci la vente des véhicules marchands » ; qu'en ne recherchant pas si la décision de l'employeur de créer un nouveau poste de chef des ventes de véhicules d'occasion, à qui était confié la vente des « véhicules marchands », ce qui conduisait à retirer ce type de ventes à Monsieur X..., « seul vendeur de véhicules d'occasion » dans la société, ne laissait pas présumer une volonté discriminatoire de l'employeur, recherche qui s'imposait compte tenu des propres constatations de l'arrêt, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 du Code du travail, 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 et L. 1134-1 du Code du travail, dans leur rédaction applicable en l'espèce.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de condamnation de la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE à lui payer la somme de 346 euros bruts au titre de la modification unilatérale du taux de commission de 1 à 0,5 % entre le 16 novembre 2010 et le 18 mai 2011 ;
 
 AUX MOTIFS QUE, quant à la modification du taux des primes, M. Mehmet Emin X... prétend que son taux de base de commission est passé de 1 % à 0,5 % ; que la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE réplique que jusqu'en 2010, la note d'objectif de M. Mehmet Emin X... prévoyait une pénalité par le biais de la déduction d'une certaine somme sur les commissions acquises lorsque le nombre de véhicules vendus était inférieur à 35 %, que ceci avait été dénoncé par l'inspection du travail comme correspondant à une sanction pécuniaire, que de ce fait il avait fallu adopter un système différent avec un taux de base de 0,5 % seulement, mais auquel s'ajoutait un pourcentage supplémentaire lié au nombre de véhicules vendus ; qu'ainsi que le relève l'inspection du travail dans une lettre adressée au directeur de la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE du 18 janvier 2010, la modification du mode de rémunération du salarié résultait d'une demande faite par l'administration à la suite d'une plainte de M. X..., raison de l'insertion dans le mécanisme antérieur d'une sorte de peine pécuniaire prohibée par la loi ; que l'employeur n'explique pas en quoi le fait que M. Mehmet Emin X... soit vendeur de véhicules d'occasion justifiait qu'il soit soumis à un système de calcul des commissions différentes des autres vendeurs ; qu'il existe donc bien une différence de traitement ; qu'il ne saurait arguer pour autant d'une baisse de taux de 1 % à 0,5 % pour demander l'allocation de la somme de 346 euros, sans expliquer par une application complète du nouveau système de calcul comme il parvenait à la somme de 346 euros de manque à gagner ; qu'il ne démontre donc pas une telle perte ; qu'il sera donc débouté de sa demande en paiement du manque à gagner revendiqué à cet égard, soit la somme de 346 euros outre 34,60 euros d'indemnité de congés payés y afférents ; que, cependant, faute par l'employeur de démontrer que la différence de traitement entre le salarié et ses collègues étaient justifiés par un motif étranger à toute discrimination, cet élément doit être retenu à l'appui de la demande du salarié au titre de la discrimination ;
 
 ALORS QU'il appartient aux juridictions du fond de réparer, dans les limites des conclusions des parties, le préjudice dont elles reconnaissent le principe ; qu'en l'espèce, bien qu'ayant consacré le principe du préjudice du salarié résultant de l'application par son employeur de taux de primes illégaux car incluant une sorte de peine pécuniaire dénoncée par l'inspection du travail à la suite d'une plainte du salarié, la Cour d'appel n'a pas réparé ce préjudice et a donc violé le principe de la réparation intégrale.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de condamnation de la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE à lui payer une somme à titre de rappels de salaires pour les heures travaillées le samedi et non rémunérées ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, M. Mehmet Emin X... […] a saisi le Conseil de prud'hommes de Longwy […] ; qu'[…] [il] sollicitait la condamnation de son employeur à lui payer les sommes suivantes : […] 15.251 euros de rappel de salaire sur les samedis travaillés et non rémunérés […] ; qu'appel a régulièrement été interjeté par le salarié le 30 mai 2012 ; qu'à l'audience tenue devant la Cour le 20 novembre 2015, l'appelant et l'intimé ont repris leurs demandes de première instance ; que, conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la Cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience ; […] ; que, 4) quant aux samedis travaillés et non rémunérés, M. Mehmet Emin X... soutient avoir été le seul salarié à travailler tous les samedis sans jamais avoir été payé ; que la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE répond que tous les vendeurs sont sollicités pour travailler le samedi et sont désireux de le faire s'agissant d'un jour de la semaine particulièrement fructueux pour l'accroissement de leurs primes, et qu'en outre ils peuvent récupérer ces jours travaillés ; qu'un tableau des permanences du samedi de janvier à juin d'une armée indéterminée fait apparaître chaque fois M. Mehmet Emin X... parmi les vendeurs de permanence ; que ceci peut laisser supposer la discrimination ; que, toutefois, l'employeur produit deux attestations émanant de deux collègues du salarié qui indiquent que l'on pouvait récupérer les samedis et que M. Mehmet Emin X... ne s'est jamais plaint de ce chef ; qu'il est versé aux débats 24 fiches correspondant à des jours de récupération par M. X... à la suite des samedis travaillés ; qu'il a reconnu devant le Conseil des prud'hommes, ainsi que le jugement de celui-ci le rappelle, que c'est lui qui demandait à travailler le samedi ; que le salarié sollicite le paiement d'une somme calculés suivant le principe selon lequel il ne récupérait pas les samedis ; qu'il est démontré qu'il pouvait récupérer dès lors qu'il le demandait, ce qui était d'ailleurs de nature à baisser ses ventes et donc ses commissions ; qu'il ne figure au dossier aucune réclamation de sa part sur ce point pendant l'exécution du contrat de travail ; que l'absence de récupération au demeurant non démontrée ne serait pas imputable à l'employeur ; que M. Mehmet Emin X... sera donc débouté ; que la discrimination à raison du travail le samedi et de la non-récupération ne permet pas d'admettre la discrimination ;
 
 ET AUX MOTIFS PRESUMES ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE, sur les samedis non rémunérés à hauteur de 15.251 euros, tous les vendeurs sont amenés à travailler le samedi, s'agissant d'une journée à forte affluence et très productive pour eux ; que c'est A... qui a souhaité travailler les samedis comme il l'a indiqué au Conseil le jour de l'audience ; que A... à la possibilité de récupérer les samedis travaillés comme il le souhaite et que son employeur ne s'y est jamais opposé ; que c'est pourquoi, il ne sera pas [fait] droit à la demande du salarié ;
 
 1. ALORS QUE, dans ses conclusions d'appel, Monsieur X... demandait à la Cour d'appel de « condamner la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE à payer à Monsieur X... la somme de 31.095 euros bruts à titre de rappels de salaires pour les heures travaillées le samedi et non rémunérées » (p. 7 § 8) ; qu'après avoir rappelé que, devant les premiers juges, Monsieur X... demandait la condamnation de son employeur à lui payer notamment la somme de « 15.251 euros de rappel de salaire sur les samedis travaillés et non rémunérés » (arrêt, p. 2), la Cour d'appel a retenu qu' « à l'audience tenue devant la Cour le 20 novembre 2015, l'appelant et l'intimé ont repris leurs demandes de première instance » (arrêt, p. 2 pénultième §) et que « la Cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions des parties qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience » (arrêt, p. 2 in fine), dénaturant ainsi les écritures d'appel de Monsieur X... qui demandait désormais le paiement des sommes de 31.095 euros à titre de rappels de salaires pour les heures travaillés le samedi et non rémunérées, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
 
 2. ALORS QUE, pour débouter Monsieur X... de sa demande de condamnation de la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE à lui payer une somme à titre de rappels de salaires sur les samedis travaillés et non rémunérés, la Cour d'appel a retenu que l'absence de récupération de ces samedis travaillés « ne serait pas imputable à l'employeur » (arrêt, p. 6 antépénultième §) ; qu'en se fondant sur un tel motif exprimé au conditionnel, qui est hypothétique, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de condamnation de la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE à lui payer la somme de 11.589 euros au titre des réductions du temps de travail non pris par la faute de l'employeur ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, 5) sur le rappel des RTT, le salarié soutient avoir acquis dix jours de réduction du temps de travail par an, ce qui lui ouvrirait droit à la somme de 11.589 euros ; que l'employeur oppose un décompte de réduction du temps de travail différent tenant compte de ce que M. Mehmet Emin X... n'a pu avoir accès au droit à réduction du temps de travail qu'à compter du moment où il est devenu cadre en 2008 ; que le conseil des prud'hommes retenant le décompte admis par l'employeur a fait droit à la demande à hauteur de la somme de 5.474 euros ; que la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE conteste cette décision en ce que le salarié n'a pas demandé à prendre lesdites réductions du temps de travail ; qu'il n'est en effet pas justifié que durant l'exécution du contrat de travail le salarié ait demandé à en bénéficier, de sorte qu'il ne peut être reproché à l'employeur de n'avoir pas donné suite ; que M. Mehmet Emin X... sera débouté de sa demande sur ce point ;
 
 ALORS QU'à défaut d'un accord collectif prévoyant une indemnisation, l'absence de prise des jours de repos au titre de la réduction du temps de travail ouvre droit à une indemnité si cette situation est imputable à l'employeur ; qu'en ne recherchant pas si l'absence de prise par Monsieur X... de ses jours de repos au titre de la réduction du temps de travail était imputable à la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE, comme le salarié le lui demandait (conclusions d'appel, p. 7), la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ces points, D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de condamnation de la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE à lui payer une somme au titre du manque à gagner causé par l'interdiction dont il a fait l'objet de vendre des véhicules neufs ET D'AVOIR condamné la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE à payer à Monsieur X... seulement la somme de 1.000 euros de dommages-intérêts pour préjudice moral ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, M. Mehmet Emin X... […] a saisi le Conseil de prud'hommes de Longwy […] ; qu'[…] [il] sollicitait la condamnation de son employeur à lui payer les sommes suivantes : […] 162.000 euros au titre du manque à gagner causé par l'interdiction dont il a fait l'objet de vendre des véhicules neufs […] ; qu'appel a régulièrement été interjeté par le salarié le 30 mai 2012 ; qu'à l'audience tenue devant la Cour le 20 novembre 2015, l'appelant et l'intimé ont repris leurs demandes de première instance ; que, conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la Cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience ; […] ; 6) Sur la modification du contrat de travail, M. Mehmet Emin X... soutient que l'employeur a modifié son contrat de travail en lui interdisant de vendre des véhicules neufs et en le confinant dans l'activité de vente de véhicules d'occasion, à l'exclusion des ventes de véhicules à marchands et de représentation, alors qu'il avait été engagé comme vendeur de tout véhicule ; que la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE oppose qu'il a été embauché comme vendeur de véhicules d'occasion et qu'il lui a seulement été retiré sans que cela ne lui porte préjudice la vente de véhicules à marchands, c'est-à-dire des véhicules repris à des particuliers et revendus à des marchands ; qu'une modification du contrat de travail est caractérisée lorsqu'elle porte sur un élément de l'essence du contrat, c'est-à-dire un élément qui entre dans la définition du contrat : le lien de subordination juridique, les fonctions et la rémunération ; que la qualité de vendeur s'applique aussi bien à la vente de véhicules d'occasion que de véhicules neufs ; que le salarié n'explique pas en quoi l'affectation à l'un plutôt qu'à l'autre entraînerait une baisse de responsabilité ou de ressources ; qu'au contraire, sur le plan des ressources, le classement en fonction du montant moyen de la commission par véhicule vendu place M. Mehmet Emin X... en deuxième position par rapport aux cinq autres vendeurs, ce calcul n'étant pas remis en cause, tandis que le relevé des cinq collaborateurs les mieux payés de la société, qui n'est pas non plus contesté, place M. Mehmet Emin X... en première position ; que surtout rien ne permet de penser que l'intéressé ait été au début du contrat vendeur de véhicules neufs, même s'il a été embauché à la suite du départ d'un vendeur de véhicules neufs, l'employeur étant libre d'organiser son entreprise différemment à l'arrivée d'un nouveau salarié tel que M. X... ; que celui-ci a paraphé la fiche de poste d'un vendeur d'occasion et l'organigramme sur lequel il figurait comme tel ; qu'il recevait des feuilles de paie portant la mention « conseiller commercial VO » c'est-à-dire vendeur d'occasion ; que la divulgation au salarié par l'employeur d'une note sur la rémunération en 2009 des ventes de véhicules neufs, n'est pas de nature à laisser penser qu'il avait pour fonction de vendre des véhicules neufs, dès lors que cette information était diffusée à l'ensemble des vendeurs par le chef de vente des véhicules neufs comme par le chef de ventes des véhicules d'occasion ; qu'il résulte des observations qui précèdent que c'est bien en qualité de vendeur de véhicules d'occasion que le salarié a été embauché ; que si M. Mehmet Emin X... a vendu accessoirement des véhicules de démonstration, à une certaine époque, ce que la lettre de son employeur du 1er juin 2011 lui permettait de faire très exceptionnellement, cela ne modifie pas l'essence de ses fonctions qui étaient de vendre des véhicules d'occasion ; que lui demander de ne plus le faire n'avait pas de conséquences notables pour lui, s'agissant d'un domaine accessoire, qui dès lors qu'il s'en libérait lui gagnait du temps pour vendre des véhicules d'occasion qui était son secteur spécifique ; que le fait de se voir demander de ne pas vendre des véhicules à marchands comme il le faisait auparavant de manière accessoire, ressort des conditions de travail que l'employeur est libre de modifier en l'absence de baisse de responsabilité et de salaire et que cela ne modifie pas la nature du métier qu'il exerçait ; qu'en effet, la société a justifié le fait que M. X... ne vende plus de véhicules à marchands par la création d'un poste de chef des ventes de véhicules d'occasion, à qui était désormais confié la vente des véhicules à marchands en raison de la spécificité des négociations relatives à cette marchandise ; qu'il n'apparaît pas que la réorganisation de son travail avec suppression des ventes marginales de véhicules marchands, de véhicules de représentation et de véhicules neufs auxquels il participait accessoirement, pour le recentrer sur son activité de vente de véhicules d'occasion à des particuliers se soit traduite par une perte de revenus ; que la modification du contrat de travail n'est pas démontrée ; qu'il suit du développement qui précède que le salarié sera débouté de sa demande en paiement de la somme de 162.000 euros au titre du préjudice né de l'interdiction de vendre sur cinq ans les véhicules neufs ; […] que s'il n'y a pas modification du contrat de travail mais seulement des conditions de travail, on peut supposer que le changement des conditions du contrat de travail ainsi développées laissaient supposer une discrimination ; que toutefois la volonté de l'écarter des véhicules neufs et des véhicules à marchands s'explique d'une part par le fait que son domaine n'était pas celui des véhicules neufs et que la création du poste de chef des ventes de véhicules d'occasion a conduit la direction à confier à celui-ci la vente des véhicules à marchands ; qu'il était le seul vendeur de véhicules d'occasion depuis son entrée dans l'entreprise, ce qui justifie qu'il soit le seul à qui on puisse apporter de telles limites nouvelles, qui n'ont eu aucune conséquences négatives pour lui, dès lors qu'il n'est pas démontré que cela ait eu globalement pour effet de réduire ses revenus ; que la discrimination ne peut donc être admise sur ce fondement ; que le salarié était le seul à ne pas participer à des formations pour la vente de véhicules neufs ; que ceci ne laisse pas supposer l'existence de discrimination, puisqu'il était le seul vendeur de véhicule d'occasion et n'avait donc pas vocation à bénéficier de tels stages ;
 
 ET AUX MOTIFS PRESUMES ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE, sur le manque à gagner résultant de l'interdiction de vendre des véhicules neufs, avec rappel sur 5 ans, depuis son embauche A... a toujours occupé la fonction de Vendeur Véhicules occasions comme indiqué sur ses fiches de salaires, documents annexés à son contrat de travail, états de livraisons et sur l'organigramme de la société ; que le courrier du 1er juin 2011 transmis à A... par la société lui rappelle de manière expresse qu'il ne doit pas vendre de véhicules neufs ; que les véhicules de démonstration (VD) ne sont pas considérés comme des véhicules neufs (VN) ; que A... sera débouté de cette demande ;
 
 1. ALORS QUE, dans ses conclusions d'appel, Monsieur X... demandait à la Cour d'appel de « condamner la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE à payer à Monsieur X... la somme de 324.000 euros à titre de dommages et intérêts relatif au manque à gagner résultant de l'interdiction de vendre des véhicules neufs depuis juillet 2006 jusqu'à ce jour » (p. 7 pénultième §) ; qu'après avoir rappelé que, devant les premiers juges, Monsieur X... demandait la condamnation de son employeur à lui payer notamment la somme de « 162.000 euros au titre du manque à gagner causé par l'interdiction dont il a fait l'objet de vendre des véhicules neufs » (arrêt, p. 2), la Cour d'appel a retenu qu' « à l'audience tenue devant la Cour le 20 novembre 2015, l'appelant et l'intimé ont repris leurs demandes de première instance » (arrêt, p. 2 pénultième §) et que « la Cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions des parties qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience » (arrêt, p. 2 in fine) et a décidé à propos de l'interdiction faite à Monsieur X... de vendre des véhicules neufs « que le salarié sera débouté de sa demande en paiement de la somme de 162.000 euros au titre du préjudice né de l'interdiction de vendre sur cinq ans les véhicules neufs » (arrêt, p. 8 § 5), dénaturant ainsi les écritures d'appel de Monsieur X... qui demandait désormais le paiement de la somme de 324.000 euros à titre de dommages-intérêts relatif au manque à gagner résultant de l'interdiction de vendre des véhicules neufs, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
 
 2. ALORS QUE le contrat de travail de Monsieur X... indiquait, en son article 1, que : « La société engage A... […] en qualité de vendeur » (p. 1) ; qu'en affirmant, pour débouter Monsieur X... de sa demande de condamnation de son employeur à l'indemniser du manque à gagner résultant de l'interdiction faite par celui-ci de vendre des véhicules neufs, que : « c'est bien en qualité de vendeur de véhicules d'occasion que le salarié a été embauché » (arrêt, p. 8 § 1), la Cour d'appel a dénaturé le contrat de travail de Monsieur X..., en violation de l'article 1134 du Code civil ;
 
 3. ALORS QUE la Cour d'appel a constaté : « que la qualité de vendeur s'applique aussi bien à la vente de véhicules d'occasion que de véhicules neufs ; que le salarié n'explique pas en quoi l'affectation à l'un plutôt qu'à l'autre entraînerait une baisse de responsabilité ou de ressources ; qu'au contraire, sur le plan des ressources, le classement en fonction du montant moyen de la commission par véhicule vendu place M. Mehmet Emin X... en deuxième position par rapport aux cinq autres vendeurs, ce calcul n'étant pas remis en cause, tandis que le relevé des cinq collaborateurs les mieux payés de la société, qui n'est pas non plus contesté, place M. Mehmet Emin X... en première position ; que surtout rien ne permet de penser que l'intéressé ait été au début du contrat vendeur de véhicules neufs, même s'il a été embauché à la suite du départ d'un vendeur de véhicules neufs, l'employeur étant libre d'organiser son entreprise différemment à l'arrivée d'un nouveau salarié tel que M. X... ; que celui-ci a paraphé la fiche de poste d'un vendeur d'occasion et l'organigramme sur lequel il figurait comme tel ; qu'il recevait des feuilles de paie portant la mention "conseiller commercial VO" c'est-à-dire vendeur d'occasion ; que la divulgation au salarié par l'employeur d'une note sur la rémunération en 2009 des ventes de véhicules neufs, n'est pas de nature à laisser penser qu'il avait pour fonction de vendre des véhicules neufs, dès lors que cette information était diffusée à l'ensemble des vendeurs par le chef de vente des véhicules neufs comme par le chef de ventes des véhicules d'occasion » (arrêt, p. 7 in fine) ; que de ces différentes constatations, il résulte que, d'une part, Monsieur X... n'aurait pas subi de baisse de responsabilité ou de rémunération à la suite de l'interdiction qui lui a été faite par son employeur de vendre des voitures neuves, d'autre part, il n'existerait aucune certitude sur le fait qu'il ait été, au début de son contrat, vendeur exclusif de véhicules neufs ; qu'en estimant qu'il aurait résulté, des observations qui précèdent, que c'est bien en qualité de vendeur de véhicules d'occasion que le salarié avait été embauché (arrêt, p. 8 § 1), la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du Code civil ;
 
 4. ALORS QUE le contrat de travail est modifié lorsque la modification apportée au contrat de travail est substantielle ; qu'ayant constaté que plusieurs modifications étaient intervenues dans le contrat de travail de Monsieur X... (arrêt, p. 8 § 4) : la suppression des ventes de véhicules marchands, des ventes de véhicules de représentation et des ventes de véhicules neufs, ainsi que la création d'un poste de chef des ventes de véhicules d'occasion, notamment chargé des véhicules marchands, devenu le supérieur de Monsieur X..., puisque celui-ci était « le seul vendeur de véhicules d'occasion » (arrêt, p. 8 in fine), modifications qui, ajoutées les unes aux autres, étaient substantielles, la Cour d'appel a pourtant estimé qu'il n'y avait pas eu de modification du contrat de travail mais seulement des conditions de travail et n'a donc pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
 
 5. ALORS QUE, à supposer que les modifications opérées par l'employeur puissent être considérées comme de simples modifications des conditions de travail, la modification des conditions de travail d'un salarié protégé n'est possible qu'avec l'accord de celui-ci ; qu'en ne recherchant pas si Monsieur X... avait donné son accord aux différentes modifications des conditions de travail qu'elle constatait, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
 
 6. ALORS QU'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son origine, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses activités syndicales, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ; qu'ayant constaté que plusieurs modifications étaient intervenues dans le contrat de travail de Monsieur X... (arrêt, p. 8 § 4) et qui, toutes réunies, le concernaient lui seul : la suppression des ventes de véhicules marchands, des ventes de véhicules de représentation et des ventes de véhicules neufs, ainsi que la création d'un poste de chef des ventes de véhicules d'occasion, notamment chargé des véhicules marchands, devenu le supérieur de Monsieur X..., puisque celui-ci était « le seul vendeur de véhicules d'occasion » (arrêt, p. 8 in fine), la Cour d'appel devait retenir qu'il y avait là des éléments permettant de supposer une discrimination et en ne le faisant pas elle a violé les articles L. 1132-1 du Code du travail, 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 et L. 1134-1 du Code du travail, dans leur rédaction applicable en l'espèce ;
 
 SIXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, D'AVOIR condamné la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE à payer à Monsieur X... seulement la somme de 1.000 euros de dommages-intérêts pour préjudice moral ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, M. Mehmet Emin X... […] a saisi le Conseil de prud'hommes de Longwy […] ; qu'[…] [il] sollicitait la condamnation de son employeur à lui payer les sommes suivantes : […] 15.000 euros en réparation du préjudice moral […] ; qu'appel a régulièrement été interjeté par le salarié le 30 mai 2012 ; qu'à l'audience tenue devant la Cour le 20 novembre 2015, l'appelant et l'intimé ont repris leurs demandes de première instance ; que, conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la Cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience ; […]
 
 1. ALORS QUE, dans ses conclusions d'appel, Monsieur X... demandait à la Cour d'appel de « condamner la société LONGWY ESPACE AUTOMOBILE à payer à Monsieur X... la somme de 65.000 euros en réparation du préjudice moral subi du fait du harcèlement et de la discrimination » (p. 7 in fine) ; qu'après avoir rappelé que, devant les premiers juges, Monsieur X... demandait la condamnation de son employeur à lui payer notamment la somme de « 15.000 euros en réparation du préjudice moral » (arrêt, p. 2), la Cour d'appel a retenu qu' « à l'audience tenue devant la Cour le 20 novembre 2015, l'appelant et l'intimé ont repris leurs demandes de première instance » (arrêt, p. 2 pénultième §) et que « la Cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions des parties qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience » (arrêt, p. 2 in fine), dénaturant ainsi les écritures d'appel de Monsieur X... qui demandait désormais le paiement de la somme de 65.000 euros en réparation du préjudice moral qu'il avait subi du fait du harcèlement et de la discrimination, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
 
 2. ALORS QUE, dans ses conclusions d'appel, Monsieur X... se plaignait d'une discrimination de la part de son employeur, attestée par l'interdiction qui lui était faite de rester dans la concession au milieu de la journée, de pénétrer dans les bureaux administratifs, d'utiliser le fax de l'entreprise, de bénéficier d'un véhicule de gamme supérieure, de consulter le registre des représentants du personnel, de bénéficier des chèques cadeaux du comité d'entreprise et de bénéficier d'une rémunération pour la vente de produits dérivés ; qu'en ne recherchant pas s'il y avait là des éléments de fait permettant de supposer une discrimination, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 du Code du travail, 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 et L. 1134-1 du Code du travail, dans leur rédaction applicable en l'espèce ;
 
 3. ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que lorsque survient un litige relatif à l'application de cette disposition, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que, dans ses conclusions d'appel, Monsieur X... démontrait qu'il avait été victime d'un harcèlement moral compte tenu de différentes circonstances de fait : son humiliation en public, le vol de ses dossiers le 12 janvier 2011, les menaces et dénigrements de Monsieur E..., la fixation d'objectifs inatteignables et la disparition de son ordinateur sur son lieu de travail ; qu'en ne recherchant pas si ces faits étaient de nature à faire supposer un harcèlement dirigé à l'encontre de Monsieur X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et 1154-1 du Code du travail.
 
 Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Longwy espace automobile.
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Longwy espace automobile aux dépens et à payer à M. Mehmet Emin X... les sommes de 13 000 euros à titre de rappel de salaire, 1300 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents, 1000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral ;
 
 AUX MOTIFS QUE quant à la baisse de rémunération de 20 % sur les commissions, M. Mehmet Emin X... reproche à l'employeur d'avoir procédé à des abattements à hauteur de 20 % sur les commissions ; que la société Longwy espace automobile conteste cette allégation en soutenant avoir appliqué le mode de calcul prévu ; que le salarié relève la mention « - 20 % » figurant sur les relevés de commission pour justifier sa demande ; que l'employeur oppose laconiquement qu'il s'agit du mode de calcul normal des commissions et que le salarié ne prouve pas l'existence d'une réfaction ; qu'il appartient au contraire à l'employeur de démontrer qu'il a rempli ses obligations de paiement des sommes dues ; que rien n'explique un tel abattement, de sorte que c'est à juste titre que M. Mehmet Emin X... sollicité la condamnation de son adversaire à lui payer ce montant ainsi que l'indemnité de congés payés y afférents soit 1 300 € ; que cette méconnaissance du droit du salarié est de nature à faire présumer la discrimination ; que l'employeur n'apporte aucune justification ; que la discrimination doit être retenue de ce chef ;
 
 1) ALORS QU'il incombe au salarié qui sollicite le paiement d'un rappel de rémunération variable de rapporter la preuve de l'obligation de l'employeur à ce titre ; qu'en l'espèce, le salarié prétendant que l'abattement de 20 % pratiqué sur certaines de ces commissions était injustifié, il lui appartenait de rapporter la preuve que, contrairement à ce que soutenait l'employeur, ses plans de commissionnement ne prévoyaient pas un tel abattement ; qu'en faisait en l'espèce peser sur l'employeur la charge et le risque de cette preuve, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
 
 2) ALORS en tout état de cause QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en l'espèce, le salarié versait aux débats (pièce d'appel adverse n° 14) des relevés mensuels de commissions faisant état de onze abattements de 20 %, représentant une somme totale de 2356,41 euros ; qu'en jugeant cependant que c'est à juste titre que M. Mehmet Emin X... sollicitait la condamnation de l'exposante à hauteur de 13 000 euros du fait des abattements de 20 % figurant sur les relevés de commission, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
 
 
 3) ALORS à tout le moins QU'en affirmant péremptoirement que c'est à juste titre que M. Mehmet Emin X... sollicitait la condamnation de son adversaire à lui payer la somme de 13 000 euros en raison d'abattements injustifiés de 20 % pratiqués par l'employeur sur les commissions, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de procéder à son contrôle faute de préciser ce qui lui permettait de retenir une créance d'un tel montant, a violé l'article 455 du code de procédure civile.