Cour de Cassation · soc — 29 juin 2017

SOC.

CM



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 29 juin 2017




Rejet non spécialement motivé


M. X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président



Décision n° 10763 F

Pourvoi n° V 16-10.846







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Boris Y..., domicilié [...]                                ,

contre l'arrêt rendu le 20 novembre 2015 par la cour d'appel de Nancy (chambre sociale 2), dans le litige l'opposant à la société Clémessy, dont le siège est [...]                           ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 30 mai 2017, où étaient présents : M. X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. Y..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Clémessy ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION sur le statut cadre

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de bénéficier du statut cadre à compter du 1er décembre 2009 et de l'avoir débouté de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer les sommes de 18 111,97 euros à titre de rappel de salaire consécutif au passage au statut de cadre pour la période du 1er décembre 2009 au 29 février 2012, 809,30 euros à titre de rappel d'indemnité de congés payés supplémentaires, 5 043, 67 euros à titre de rappel de salaire pour jours de RTT non pris, et 4 700 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et résistance abusive,

AUX MOTIFS QU'il appartient au salarié qui conteste la classification conventionnelle appliquée par l'employeur de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique ; que la lettre d'engagement valant contrat de travail du 15 avril 2002 comportait un paragraphe intitulé "évolution contractuelle" comprenant les dispositions suivantes : "au bout d'un an, et après analyse d'emploi/validation lors d'un entretien de qualification avec votre hiérarchie, nous vous attribuerons une prime de fonction de 153 euros bruts par mois et nous lancerons la procédure de passage cadre. Cette prime de fonction sera intégrée à votre rémunération forfaitaire brute mensuelle pour 215 jours de travail par an pour une année complète, lors de votre passage cadre" ; qu'il ne résulte pas de cette lettre que M. Y... avait l'assurance d'accéder au statut de cadre, même au-delà d'un an de présence dans l'entreprise ; qu'une première procédure de passage au statut cadre a été initiée en mars 2004 mais n'a pas abouti dans la mesure où l'employeur a estimé, conformément à son pouvoir de direction et d'appréciation, que le salarié ne disposait pas des qualités requises pour une telle promotion ; qu'un courrier de l'employeur du 6 septembre 2011 (lire 2010) a de nouveau envisagé qu'à l'issue d'une période d'observation de 8 à 12 mois, la procédure de passage au statut cadre puisse être déclenchée si les résultats devaient se révéler concluants ; que la circonstance selon laquelle cette procédure n'a pas abouti favorablement n'est cependant pas de nature à démontrer que l'employeur n'aurait pas respecté ses engagements ; qu'à la suite d'un jugement du conseil de prud'hommes de Nancy du 31 mars 2008 ayant condamné la société Clemessy à verser à M. Y... un arriéré de prime de fonction de 153 euros de septembre 2005 à mars 2008, l'employeur a intégré la prime dans le montant du salaire à compter du 1er décembre 2009 ; que s'il résulte de la lettre d'engagement du 15 avril 2002 que la prime de fonction devait obligatoirement être intégrée au salaire de base dans l'hypothèse où M. Y... serait devenu cadre, il ne peut en revanche être affirmé que cette intégration est suffisante pour démontrer la qualité de cadre ou pour établir que M. Y... exerçait effectivement des fonctions de cadre ; que les premiers juges ont exactement relevé que M. Y... n'invoque aucun élément de nature à démontrer qu'il ait disposé à compter du 1er décembre 2009 d'un niveau de responsabilité, d'autonomie et d'initiative correspondant à celle d'un cadre ; que dès lors qu'il n'est pas établi que M. Y... exerçait des fonctions correspondant à celles de cadre, sa demande doit être rejetée et le jugement doit par conséquent être confirmé de ce chef ; qu'il y a lieu également de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. Y... de ses demandes qui découlent du changement de classification et qui portent sur la revalorisation du salaire, le rappel de salaire pour la période du 1er décembre 2009 au 29 février 2012, les congés payés afférents et le rappel de salaire pour des jours de RTT non pris en application des disposition de l'accord d'entreprise applicable en matière de temps de travail des cadres ; (
) que sur l'exécution déloyale du contrat de travail, M. Y... considère que la déloyauté de l'employeur résulte du fait qu'il n'a pas respecté ses engagements concernant son passage au statut de cadre et qu'il a été victime à plusieurs reprises de l'attitude irrespectueuse de l'employeur, notamment lors des réunions des institutions représentatives du personnel ; que sur le premier point, les premiers juges ont exactement relevé que si l'employeur s'était engagé à envisager de lancer une procédure de passage cadre, il n'existait en revanche aucun engagement quant au résultat de cette procédure ; que l'employeur était en droit d'apprécier si M. Y... remplissait ou non les conditions de capacité professionnelle pour accéder au statut de cadre et il n'est pas établi qu'il ait commis un quelconque abus de droit en considérant que M. Y... ne disposait pas des capacités requises ; que s'agissant de l'attitude irrespectueuse reprochée à l'employeur, M. Y... n'invoque aucun fait précis en dehors de ceux de décembre 2005 5 et de décembre 2006 ; que toutefois, ces faits étant antérieurs au 21 janvier 2008, date de l'audience des plaidoiries ayant précédé le jugement du conseil de prud'hommes d'Epinal du 31 mars 2008, ils ne peuvent plus être invoqués par le salarié en application de l'article R. 1452-6 du code du travail ; que le jugement ayant débouté M. Y... de ce chef doit dès lors être confirmé ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il appartient au salarié qui conteste la qualification retenue par l'employeur de rapporter la preuve qu'il exerce bien, en fait, les fonctions correspondant à la qualification qu'il revendique ; que pour déterminer cette qualification, il convient de rechercher les fonctions réellement exercées par l'intéressé ; que s'agissant plus particulièrement du statut de cadre, il convient de rechercher si dans le cadre des fonctions réellement exercées, le salarié disposait d'un niveau de responsabilité, d'un degré d'autonomie et d'initiative suffisant ; qu'en l'espèce, il résulte de la lettre d'engagement du 15 avril 2002, que l'employeur stipule "qu'au bout d'un an, et après analyse d'emploi/validation lors d'un entretien de qualification avec votre hiérarchie, nous vous attribuerons une prime de fonction de 153 euros bruts par mois et nous lancerons la procédure de passage cadre. Cette prime de fonction sera affectée à votre rémunération forfaitaire brute mensuelle pour 215 jours de travail par an pour une année complète, lors de votre passage cadre" ; qu'aux termes de ce contrat, il apparaît que l'intégration de la prime au sein de la rémunération forfaitaire brute mensuelle était obligatoire dans le cas où M. Y... devenait cadre ; qu'en revanche, le fait que l'employeur intègre cette prime dans sa rémunération brute mensuelle de base suivant courrier du 15 décembre 2009 ne saurait suffire à établir que M. Y... exerçait à compter de cette date une fonction de cadre ; qu'en effet, le niveau de rémunération est indifférent au regard de la qualification de cadre qui ne peut être déterminée qu'en fonction des fonctions réellement exercées ; or, sur ce point, M. Y... ne fait état d'aucun changement dans ses attributions après le 15 décembre 2009 qui impliquerait qu'il aurait exercé à compter de cette date des fonctions relevant de la qualification de cadre ; qu'au surplus, il ne produit aucun élément qui démontrerait qu'il aurait disposé d'un niveau de responsabilité, d'autonomie et d'initiative correspondant à celle d'un cadre ; qu'en conséquence, dès lors qu'il n'est pas démontré que le demandeur exerçait des fonctions correspondant à la qualification revendiquée, il y a lieu de rejeter sa demande sur ce point et de le débouter de ses demandes subséquentes en revalorisation de salaire, rappel de salaire, congés payés et R.T.T ; (
) qu'aux termes de la lettre d'engagement, il apparaît que l'employeur s'était engagé à envisager de lancer une procédure de passage cadre ; qu'en revanche, ce contrat ne comporte aucun engagement quant au résultat de cette procédure ; qu'en outre, le salarié n'ayant pas un droit acquis à la modification du contrat et à l'obtention du statut de cadre dont il relève du pouvoir de direction de l'employeur d'apprécier s'il dispose des compétences requises pour une telle évolution, il ne saurait être considéré que l'absence de passage au statut de cadre constituerait une exécution déloyale du contrat de travail ; qu'au surplus, l'attitude irrespectueuse de l'employeur et les conséquences sur la santé du salarié n'étant pas démontrées, il sera débouté de ses prétentions à ce titre ;

ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que la lettre d'engagement du 15 avril 2002 prévoyait : « dans la mesure où la fonction de technico-commercial sera maîtrisée, l'avancement des objectifs du P.A.C.
tenus et l'autonomie dans l'organisation de l'emploi du temps acquise pour exercer votre mission, tout ceci avec un comportement conforme à l'esprit de fonctionnement Clemessy (
) au bout d'un an et après analyse d'emploi/validation lors d'un entretien de qualification avec votre hiérarchie, nous vous attribuerons une prime de fonction de 153 € bruts par mois et nous lancerons la procédure de passage cadre » ; qu'il ressort de la lettre d'engagement que la mise en oeuvre de la procédure de passage cadre dépendait de l'acquisition préalable de pré-requis concernant l'exercice des fonctions ; que le salarié faisait valoir que l'employeur avait reconnu par lettre du 22 décembre 2006 que la procédure de passage cadre consistait pour M. Y... à rédiger et présenter un mémoire devant un jury ; qu'en exigeant pour faire droit à ses demandes, que le salarié démontre qu'il exerçait effectivement des fonctions de cadre ou qu'il avait acquis un niveau de responsabilité, d'autonomie et d'initiative correspondant à celle d'un cadre alors que la mise en oeuvre de la procédure de passage cadre par l'employeur qui avait eu lieu démontrait par elle-même qu'il était acquis entre les parties que les fonctions du salarié correspondaient d'ores et déjà au statut cadre, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

ALORS QU'en tout état de cause, en ne recherchant pas en quoi consistait la procédure de passage cadre afin de déterminer les conditions que devait remplir le salarié pour passer cadre après le déclenchement de cette procédure et partant également les obligations de l'employeur dans le cadre de cette procédure, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION sur le harcèlement moral

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 9 500 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

AUX MOTIFS QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; QUE M. Y... avance, dans les développements de ses écritures consacrés au harcèlement moral (pages 31 à 39 de ses conclusions reprises oralement), les faits suivants : il a subi des propos insultants de la part de M. Jean-Pierre A..., son responsable hiérarchique, qui s'en est pris violemment à lui lors d'une réunion informelle le 13 décembre 2005 ; il a été traité d'incapable par M. Gérard B..., directeur de l'agence d'Epinal, lors d'une réunion des délégués du personnel le 15 décembre 2006 ; l'employeur a envoyé deux personnes en octobre 2010 pour contrôler un chantier dont il avait la responsabilité et sans l'en avertir ; M. Jean-Pierre A... lui a adressé un courriel de remontrances le 11 février 2011 pour lui dire qu'il devait informer sa hiérarchie au sujet de toutes les demandes du client concernant un marché particulier de l'entreprise ; le 24 juin 2010, il a reçu un blâme de la part de M. Gérard B... qui a ensuite été transformé en avertissement ; le 6 octobre 2010, il a demandé à M. Pascal C..., délégué du personnel, de procéder à une enquête en application de l'article L. 2313-2 du code du travail et le rapport établi le 9 novembre 2010 par M. Pascal C... à l'issue de l'enquête contradictoire indique que "M. D... a un traitement particulier et différent au niveau de son planning et de ses affaires, contrairement aux autres salariés exerçant des fonctions similaires dans l'entreprise"; ses attributions ont été modifiées lorsqu'il a été affecté à un autre groupe ; le mardi 4 octobre 2011, M Gérard B... lui a adressé un courriel lui reprochant son absence le lundi matin précédent ; le 17 janvier 2012, M. Gérard B... lui a adressé un avertissement pour son absence le jour même, alors qu'il avait prévenu de son absence justifiée par la maladie d'un enfant et qu'une absence pour un tel motif était tolérée dans la limite d'une journée par trimestre en vertu d'un accord d'entreprise ; il s'est vu prescrire un arrêt de travail de 57 jours par son médecin traitant à compter du 19 octobre 2010 ; 23 salariés de l'agence d'Epinal ont signé une pétition pour dénoncer le fait qu'il était victime depuis plusieurs mois de répression syndicale et de harcèlement moral pour avoir voulu faire reconnaître ses droits en matière de progression professionnelle ;QUE Pour étayer sa demande, le salarié verse notamment aux débats : une lettre recommandée adressée à l'employeur le 22 janvier 2006 par M. C..., délégué syndical CFDT, qui relate un incident survenu le mardi 13 décembre 2005 ; une lettre recommandée adressée à l'employeur le 19 décembre 2006, signée par l'ensemble des délégués du personnel, indiquant que M. Gérard B..., directeur de l'agence d'Epinal, a traité M. Y... d'incapable lors de la réunion des délégués du personnel et exigeant des excuses envers le salarié ; un courriel qu'il a adressé à plusieurs personnes le 19 octobre 2010 dans lequel il fait part des résultats de sa visite auprès du médecin du travail ; une attestation de M. Pascal C... selon laquelle M. Y... était le seul salarié à qui l'employeur établissait son planning ; une attestation de M. Rodrigue E..., qui occupait la même fonction de chargé d'affaires que M. Y..., affirmant que la direction gérait l'emploi du temps de celui-ci et que fin décembre 2010, la direction a retiré à M. Y... son poste de chef de groupe pour l'intégrer dans un autre groupe ; une attestation de M. Sébastien F... indiquant que M. Y... faisait très bien son travail ; une attestation de M. Patrick G... indiquant qu'à son avis M. Y... était en grande détresse psychologique du fait de ses soucis de harcèlement ; QUE la société Clemessy invoque le principe de l'unicité de l'instance résultant de l'article R. 1452-6 du code du travail et soutient que les faits antérieurs au 21 janvier 2008, date de l'audience des plaidoiries de la précédente instance qui avait été engagée contre elle par M. Y... et qui a donné lieu au jugement du conseil de prud'hommes d'Epinal du 31 mars 2008, ne peuvent plus être invoqués par le salarié ; que toutefois, en matière de harcèlement moral, la règle de l'unicité de l'instance ne peut être opposée dès lors que les faits allégués au soutien du harcèlement moral se sont poursuivis après l'extinction de la première instance, de sorte qu'en l'espèce, les faits antérieurs au 21 janvier 2008 ne peuvent être écartés pour ce seul motif ; QUE s'agissant cependant des faits du 13 décembre 2005, il ne résulte pas du seul document les concernant produit aux débats par M. Y..., à savoir la lettre recommandée adressée à l'employeur le 22 janvier 2006 par M. C..., délégué syndical CFDT (pièce n° 6 du dossier du salarié) que le salarié ait subi comme il le soutient des propos insultants de la part de M. Jean-Pierre A... ni que celui-ci s'en soit pris violemment à lui ; en effet, M. C... évoque seulement le fait que M. A... "hurlait des propos vindicatif s et inadmissibles" à l'ensemble des personnes présentes lors de la réunion, sans préciser la nature exacte de ces propos, de sorte que rien ne permet d'affirmer que des propos insultants aient été effectivement adressés à M. Y... dont le nom n'est d'ailleurs jamais cité dans cette lettre ; qu'en outre, il résulte de ce courrier que c'est le délégué syndical signataire de la lettre qui s'est fait expulser du bureau de M. A... et aucun élément objectif ne permet d'établir que ce dernier s'en soit pris violemment à M. Y..., que de surcroît, la société Clemessy observe à juste titre que le courrier de M. C... est postérieur de plus d'un mois aux faits qu'il entend dénoncer, ce qui est difficilement compatible avec la prétendue gravité de ces faits ; que la matérialité des faits du 13 décembre 2005 n'est par conséquent pas établie ; qu'en revanche, les autres faits pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à rencontre de M. Y... : - Les propos tenus à rencontre de M. Y... le 15 décembre 2006 : M. Y..., qui avait été élu délégué du personnel le 28 novembre 2006, a participé à une réunion des délégués du personnel le 15 décembre 2006 ; selon la lettre du 19 décembre 2006 signée non seulement par M. Y... mais aussi par cinq autres délégués du personnel (M. C..., M. H..., M. I..., M. G... et M. E...), M. Gérard B..., directeur, a attaqué personnellement M. Y... en le traitant "d'incapable" ; que la société Clemessy conteste les propos imputés à M. B... en soutenant que celui-ci a simplement dit que M. Y... n'était pas en l'état capable de tenir le poste de cadre qu'il était envisagé de lui confier ; elle affirme qu'après réception de la lettre des délégués du personnel, des échanges sont intervenus et que M. B... a pu faire admettre par ses interlocuteurs le sens qu'il entendait donner à ses paroles ; toutefois, il n'est produit aux débats aucune pièce relative à ces prétendus échanges survenus après réception de la lettre et il est peu vraisemblable que les six délégués du personnel présents lors de la réunion aient pu tous se méprendre sur le sens des propos tenus par le directeur, d'autant que leur courrier collectif de protestation a été rédigé et envoyé dans les jours ayant suivi la réunion ; dans ces conditions, il y a lieu de retenir que M. B... a effectivement tenu des propos déplacés devant plusieurs personnes à rencontre de M. Y... en le traitant d'incapable et ce fait doit être considéré objectivement comme un agissement de harcèlement moral ; - Le contrôle inopiné d'un chantier en octobre 2010 : par courriel du 11 octobre 2010, M. Y... s'est étonné auprès de son supérieur hiérarchique de la présence sur le chantier de Echingen, dont il avait la charge, de M. J... et de M. K... et il a souhaité connaître les raisons exactes de la présence de ces personnes dont il n'avait pas été informée ; aucune réponse immédiate n'a été apportée à cette demande et aucune réponse n'a été apportée devant les premiers juges ; devant la Cour, la société Clemessy fait valoir que les résultats exceptionnels de l'agence d'Epinal avait motivé l'envoi d'un contrôleur de gestion, dans un rapport du 5 octobre 2010, M. François L..., contrôleur de gestion au sein de la société Clemessy, a procédé à l'analyse financière de plusieurs projets dont celui intitulé "7079685 RTEMaltEnchingen" correspondant au chantier dont M. Y... avait la responsabilité et il a conclu son propos de la façon suivante : "La vérification des quantités, envisagée sur le projet Enchingen, aurait le mérite de corroborer l'analyse et de fiabiliser le retour d'expérience" ; il apparaît ainsi que l'envoi d'observateurs sur le chantier le 11 octobre 2010 est la conséquence des observations formulées quelques jours plus tôt par le contrôleur de gestion ; cet élément produit à hauteur d'appel permet d'établir que la présence de deux personnes sur le chantier dont M. Y... avait la responsabilité était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; - Les "remontrances" du 11 février 2011 : comme le soutient l'employeur, la simple lecture du courriel de M. A... permet de constater qu'il ne s'agit pas de remontrances mais d'un simple rappel des règles applicables dans l'entreprise au sujet de la relation avec les clients ; il ne peut être fait grief à l'employeur d'avoir en l'occurrence fait usage de son pouvoir d'organisation et de direction pour rappeler au salarié que la décision de suivre ou de ne pas suivre un client ne lui appartenait pas et qu'en l'espèce, le suivi d'un chantier particulier qui avait déjà auparavant engendré beaucoup de perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise exigeait que toutes les demandes de ce client soit transmises à la hiérarchie ;il s'agit là de considérations objectives qui sont étrangères à tout harcèlement ; - Le blâme du 24 juin 2010 transformé en avertissement le 21 juillet 2010 : pour infliger un avertissement à M. Y..., l'employeur a reproché à celui-ci d'avoir persisté, en dépit des rappels à l'ordre de son responsable de service, à imputer des horaires de travail au-delà des limites fixées par les dérogations d'horaire qui lui sont accordées, d'avoir imputé 7 heures en récupération pour la journée de solidarité au lieu de 7 heures en congés payés, alors que cette pratique avait déjà cours l'année précédente, d'avoir remis différents documents avec retard et, de façon plus générale, d'avoir fait preuve de désinvolture ; en dépit des longs développements qu'il consacre à ce point dans ses écritures (pages 33 et 34 de ses conclusions reprises oralement), M. Y... ne sollicite pas l'annulation de cet avertissement et il ne soutient même pas que les reproches de l'employeur ne seraient pas justifiés ; il n'invoque de surcroît aucun élément concret qui serait de nature à contredire la motivation retenue par l'employeur pour justifier l'avertissement ; de son côté, la société Clemessy explique que les règles mises en place dans l'entreprise sont destinées à éviter tout dépassement horaire dans un souci de prévention des risques, notamment d'accident, en que les salariés doivent indiquer, en fin de semaine, leur planning pour la semaine suivante et solliciter, si des circonstances l'imposent, une dérogation d'horaires auprès de leur supérieur hiérarchique ; elle soutient que M. Y... se dispensait du respect de cette procédure et s'évertuait à communiquer ses feuilles de dérogation au dernier moment ; il résulte des documents produits que M. Y... a communiqué à l'employeur une demande de dérogation horaire pour la période du 10 au 12 mai 2010 par un courriel qui n'a été envoyé que le 10 mai à 20h05 et après un rappel de son supérieur hiérarchique ; en outre, selon une attestation de M. Jean-Pierre A..., supérieur hiérarchique direct de M. Y..., celui-ci est devenu incontrôlable au cours de l'année 2010 en tentant, à son insu, d'effectuer un nombre d'heures de travail et des déplacements avec son véhicule de service totalement anormaux et susceptibles de mettre en péril sa propre sécurité, de sorte que plusieurs mises en garde lui ont été faites à ce sujet ; que les griefs invoqués par l'employeur à propos du fait que le salarié ne parvenait pas à respecter les règles en vigueur dans l'entreprise concernant les demandes de dérogation horaire sont donc établis. ; que cet avertissement était par conséquent justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; - L'existence de pratiques discriminatoires concernant l'organisation du travail et le planning : selon le rapport établi par M. Pascal C..., délégué du personnel ayant procédé à une enquête en application de l'article L. 2313-2 du code du travail, M. Y... aurait fait l'objet d'un traitement discriminatoire dans la mesure où son planning faisait l'objet d'un suivi étroit de la part de l'employeur dans des conditions différentes de celles des autres chargés d'affaires ; selon l'attestation établie par M. Rodrigue E..., M. Y... était à compter du mois d'octobre 2010 le seul chargé d'affaires dont la direction gérait l'emploi du temps, alors que ce n'était pas le cas pour lui ; que la société Clemessy soutient en revanche que les règles internes à l'entreprise s'appliquaient uniformément à l'ensemble du personnel ayant les mêmes fonctions que M. Y... et que les seules différences de traitement s'expliquent par le comportement de l'intéressé qui voulait s'affranchir de ces règles ; que les fiches de demandes de dérogation ou de modification d'horaires ne concernaient pas seulement M. Y..., contrairement à ce qu'affirmé M. Rodrigue E..., mais concernaient au moins un autre chargé d'affaires en la personne de M. Eric M... dont les fiches sont produites aux débats ; que selon une attestation établie par M. Cyril J..., autre chargé d'affaires, M. Y... n'a pas fait l'objet d'un traitement particulier de la part de la direction de la société Clemessy en ce qui concerne la répartition des affaires, les chiffrages des devis et la répartition du travail ; qu'il n'est donc pas établi que M. Y... ait fait l'objet de pratiques discriminatoires et les injonctions qui ont pu lui être adressées par l'employeur à propos de la nécessité de respecter la procédure de dérogation ou de modification d'horaires reposaient sur des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; - Le changement de groupe : cet élément n'est invoqué que de façon indirecte par M. Y... à travers la citation des termes de l'attestation de M. Rodrigue E... selon qui l'employeur aurait retiré à M. Y... son poste de chef de groupe pour l'intégrer dans celui de M. N... ; la société Clemessy fait valoir que la décision relative à cette nouvelle affectation a été prise le 17 décembre 2010 avec l'accord de M. Y... et afin de faciliter sa reprise du travail après deux mois d'arrêt de travail ; qu'elle affirme que cette mesure était de nature à permettre à M. Y... de résoudre certaines difficultés auxquelles il était confronté en le positionnant sur son point fort, à savoir le commerce, sans affecter son niveau de qualification et ses conditions de travail ; que selon une attestation de M. Jean-Pierre A..., supérieur hiérarchique direct de M. Y..., M, Y... a travaillé au sein du groupe de M. N... en conservant la conduite de ses propres affaires, dans son secteur géographique habituel, mais en bénéficiant des moyens humains du groupe pour la réalisation des études ; que selon une attestation de M. Yvan O..., chargé de mission, M. Y... bénéficiait de beaucoup d'indulgences de la part de sa hiérarchie en dépit des négligences et des fautes qu'il commettait et après avoir dans un premier temps décidé de le maintenir dans son groupe, il a été nécessaire de l'affecter à un autre chargé d'affaires compte tenu de l'absence d'amélioration de la situation ; qu'il apparaît ainsi que la décision d'affecter M. Y... au sein du groupe de M. N... a été prise en raison de considérations tenant à l'adaptation du salarié à son poste de travail et qui relèvent du pouvoir d'appréciation de l'employeur ; qu'il ne s'agit pas d'une modification du contrat de travail dans la mesure où il ne résulte pas des dispositions contractuelles que M. Y... devait obligatoirement être chef de groupe ; que cette décision a donc été prise pour des raisons objectives d'organisation du service étrangères à tout harcèlement ; L'absence du 3 octobre 2011 au matin : M. Y... ne conteste pas être arrivé en retard sans aucun motif valable le 3 octobre 2011 et sans avoir au préalable averti sa hiérarchie ; que dès lors, il est difficile de comprendre les raisons pour lesquelles M. Y... considère que le courriel adressé par l'employeur le 4 octobre constituerait une forme de harcèlement, alors qu'il ne s'agissait pas d'une mesure disciplinaire mais d'un simple rappel reposant sur un fait objectif et étranger à tout harcèlement ; - L'avertissement du 17 janvier 2012 : cet avertissement est motivé par le fait que M. Y... était absent de son poste de travail au motif qu'il gardait ses enfants à son domicile, alors que cette absence n'était ni signalée ni autorisée ; que cet avertissement indique que seul M. N..., le supérieur hiérarchique direct de M. Y..., avait été informé mais que celui-ci se trouvait pour la semaine à Mulhouse ; M. Y... fait valoir qu'il résulte de l'article 21 de l'accord d'entreprise du 19 juillet 1989 qu'il est toléré que chaque salarié puisse s'absenter, en cas de maladie d'un enfant de moins de 12 ans, dans la limite d'une journée par trimestre, sous condition de prévenir sa hiérarchie le jour même et de présenter un certificat médical ; que M. Y... produit un certificat du docteur P..., pédiatre, daté du 16 janvier 2012 et indiquant que l'état de santé de son fils Léandre Y..., alors âgé de deux ans, nécessitait la présence indispensable de son père à son chevet le 17 octobre 2012 ; que toutefois, l'employeur fait valoir qu'il résulte des termes de l'avertissement qu'après vérification auprès de M. N..., celui-ci lui avait demandé, compte tenu de son absence au cours de la semaine, d'informer directement le directeur de l'agence d'Epinal ; que M. Y..., qui ne sollicite pas l'annulation de l'avertissement, ne conteste pas que M. N... lui a demandé de prévenir l'employeur et qu'il s'en est abstenu ; qu'en conséquence, même si M. Y... avait en principe le droit de rester chez lui du fait de la maladie de son enfant, l'avertissement est néanmoins justifié par le fait qu'il a omis d'effectuer les démarches qui s'imposaient pour prévenir de son absence le responsable de l'agence d'Epinal ; que cet avertissement a donc été pris pour des raisons objectives étrangères à tout harcèlement ; - La pétition signée par 23 salariés : si ce document effectivement signé par 23 des 70 salariés de l'agence d'Epinal affirme que M. Y... était victime depuis plusieurs mois de répression syndicale et de harcèlement moral pour avoir voulu faire reconnaître ses droits en matière de progression professionnelle, il ne contient cependant aucun fait matériel précis dont ses signataires auraient été les témoins directs et aucune conclusion ne peut donc en être tirée ; - L'arrêt de travail de 57 jours : Le 19 octobre 2010, le docteur Q..., médecin du travail, a déclaré M. Y... temporairement inapte à son poste en l'invitant à consulter son médecin traitant et en notant l'existence d'une "situation professionnelle détériorée" ; que M. Y... affirme qu'à la suite de cet avis du médecin du travail, son médecin traitant lui a prescrit un arrêt de travail de 57 jours ; que toutefois, le médecin-conseil de la caisse primaire d'assurance maladie des Vosges a considéré le 29 octobre 2010 que l'état de santé de M. Y... était compatible avec une reprise de l'activité professionnelle à compter du 3 novembre 2010 et les indemnités journalières ont cessé de lui être versées après cette date ; que M. Y... a contesté cette décision et a saisi la caisse d'une demande d'expertise médicale technique en application de l'article L. 141-1 du code de la sécurité sociale ; que le docteur R..., désigné d'un commun accord entre le médecin-conseil et le médecin traitant, a confirmé que M. Y... était apte à reprendre son travail dès le 3 novembre 2010 ; que si M. Y... a saisi le 12 mai 2011 la commission de recours amiable de la caisse d'une réclamation contre le refus de prise en charge de ses indemnités journalières, la Cour est dans l'ignorance des suites de celle-ci ; qu'aucune conséquence en terme de harcèlement ne peut donc être tirée de cet arrêt de travail ; qu'il ne peut pas être tiré plus de conclusions du certificat du docteur Q... du 23 novembre 2010 destiné à un médecin psychiatre qui évoque un conflit avec le directeur et une "opposition de vision au travail" tout en s'interrogeant sur l'existence d'une "crise identitaire professionnelle", si ce certificat fait également état d'une forte angoisse de l'intéressé résultant d'un conflit avec son directeur, il ne permet pas pour autant d'établir la preuve d'un fait objectif précis à l'origine de cette angoisse et repose avant tout sur une appréciation subjective de la part d'un médecin qui n'a pas été témoin direct de faits de harcèlement ; qu'en tout état de cause, quelle que soit l'importance de l'arrêt de travail, il ne pourrait s'agir d'un fait matériel objectif pouvant en tant que tel être imputé à l'employeur mais tout au plus d'une conséquence éventuelle de faits de harcèlement ; QU'en définitive, le seul élément objectif qui puisse être retenu contre l'employeur pour caractériser l'existence d'un harcèlement réside dans les propos tenus à l'encontre de M. Y... le 15 décembre 2006 ; que toutefois, dès lors qu'il s'agit d'un fait isolé et non d'agissements répétés au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail, le harcèlement moral n'est pas établi et M. Y... doit être débouté de sa demande en dommages et intérêts ; que le jugement doit par conséquent être confirmé de ce chef ;

AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QU'il faut constater aux termes de ses prétentions que M. Y... invoque un très grand nombre de faits sans toujours préciser s'il se rattache ou non à sa demande relative au harcèlement moral ; or, dès lors qu'il appartient au salarié de faire la démonstration de faits laissant présumer un harcèlement moral, il n'appartient pas à la juridiction d'aller rechercher pour l'ensemble des faits invoqués ceux qui seraient susceptibles ou non de se rattacher à cette demande ; qu'en conséquence, il ne sera évoqué que les faits que le demandeur mentionne explicitement dans ses écritures au soutien de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral ; qu'il en ressort que M. Y... invoque les faits suivants : un courriel du 11 octobre 2010 émanant de lui-même par lequel il reproche à M. Jean-Pierre A... la présence de "M. C. J... et M. A. K..." sur un chantier dont il a la charge, un courriel de M. Jean-Pierre A... en date du 10 février 2011 aux termes duquel il lui est indiqué notamment que la décision de suivre ou ne pas suivre un client ne lui appartient pas et qu'il doit informer sa hiérarchie de toutes demandes client, le blâme du 24 juin 2010 transformé en avertissement le 21 juillet 2010, le rapport d'enquête non daté et non signé de M. C... qui indique en conclusion que "M. Y... a un traitement particulier et différent au niveau de son planning et de ses affaires, contrairement aux autres salariés exerçant des fonctions similaires dans l'entreprise", le courriel de M. B... du 4 octobre 2011 qui reproche à M. Y... son absence le lundi matin, l'avertissement du 17 janvier 2012 émanant de M. B..., l'arrêt de travail de 57 jours prescrit par son médecin traitant à compter du 19 octobre 2010, les attestations de MM. Pascal C... et Rodrigue E..., une pétition de 21 collègues de M. Y... qui dénoncent la répression syndicale dont il est victime et le harcèlement moral motivés par la demande du salarié de faire valoir sa progression professionnelle ; qu'au vu de ces éléments, il convient de rappeler que l'invocation de nombreux événements intervenus au cours de la relation ne suffit pas à faire considérer ceux-ci, à défaut d'autre élément pour l'étayer, comme constituant nécessairement un élément de présomption d'existence d'un élément de harcèlement moral ; qu'il en est ainsi particulièrement des deux courriels de remontrance adressés à M. Y... et des deux avertissements motivés qui lui ont été adressés qui à défaut de tout élément contraire versé aux débats outre les affirmations du demandeur doivent être considérés comme relevant de l'exercice normal du pouvoir de direction et du pouvoir disciplinaire de l'employeur ; qu'il faut constater particulièrement s'agissant du courriel du 4 octobre 2011 que le salarié ne conteste pas être arrivé en retard et que s'agissant de l'avertissement du 17 janvier 2012, il ne conteste pas ne pas avoir informé l'entreprise de son absence alors que son supérieur direct, M. N... lui a demandé de le faire étant en formation ; qu'en revanche, au vu de l'ensemble des éléments produits par le demandeur, il apparaît que des faits sont susceptibles de faire présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en effet, il résulte du courriel du 11 octobre 2010, de la conclusion de l'enquête, de l'attestation de M. Pascal C... et de l'attestation de M. Rodrigue E... qu'au cours du second semestre 2010, l'employeur a imposé le contrôle d'un chantier de M. Y... par deux autres collègues de manière inhabituelle, a établi et contrôlé son emploi du temps de manière différente que pour les autres salariés dans le même type de poste et lui a retiré son poste de chef de groupe pour l'intégrer dans le groupe de M. N... ; qu'à cette période, MM. Pascal C... et Patrick G... décrivent la dégradation de l'état de santé du demandeur qui a été en arrêt de travail à compter du 20 octobre 2010 ; que l'ensemble de ces éléments suffisent à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que sur ces différents points, il convient donc de rechercher si l'employeur justifie d'éléments objectifs extérieurs à tout harcèlement ; que sur le contrôle de l'emploi du temps de M. Y..., l'employeur verse aux débats les demandes de dérogations d'horaires de M. Y... et de Monsieur Eric M... dont il ressort qu'au cours de l'année 2010, M. Y... a fait 17 demandes de dérogations d'horaires alors que M. Eric M... n'en a fait que 7 ; que pour autant ce seul élément ne saurait démontrer que M. Y... a subi un contrôle particulier justifié de son emploi du temps étant constaté au surplus que contrairement aux affirmations de l'employeur qui ne justifie pas de la répartition des secteurs entre les salariés, il apparaît sur ces fiches que M. Y... se rendait dans le nord de la France alors que les fiches de Monsieur Eric M... ne concerne que la gestion de dossier au siège d'Epinal renseigné comme lieu du chantier ; que concernant le contrôle inhabituel d'un de ses chantiers par deux collègues au mois d'octobre 2010, l'employeur ne produit aucun élément ; que s'agissant du changement de groupe, l'employeur produit les attestations de M. Jean-Pierre A... et M. Yvan O... indiquant que ce changement n'a pas changé les attributions de M. Y... mais lui a uniquement retiré la supervision d'un technicien d'études, tâche qu'il ne parvenait pas à assurer ; que ce point n'étant pas contesté par le principal intéressé, il faut donc considérer que la décision de l'employeur reposait sur des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que sur la dégradation de l'état de santé physique ou mental de M. Y..., l'employeur fait état des conclusions des trois médecins intervenus à la demande de la C.P.A.M. qui ont conclu que l'état de santé de M. Y... arrêté le 20 octobre 2010 était compatible avec la reprise du travail le 3 novembre 2010 ; qu'il se prévaut également du propre courrier du demandeur daté du 12 mai 2011 qui indique lui-même que la consultation de son médecin traitant résulte d'un mal de dos, d'un blocage au niveau du cou et un état de grande fatigue en raison de la surchage de travail du premier semestre 2010 ; or, s'il est prétendu que l'employeur contrôlait particulièrement son emploi du temps, il n'est ni prétendu ni démontré qu'il lui aurait imposé une surcharge de travail ; que ces éléments permettent donc d'écarter le fait que les agissements relevés à l'encontre de l'employeur relatifs au contrôle d'un chantier ou de son emploi du temps aient pu entraîner une dégradation de son état de santé physique ou morale ; qu'aucun élément ne permet non plus de considérer que sa dignité a été atteinte ou son avenir professionnel compromis du fait de ces contrôles particuliers ; que par conséquent, si au vu des éléments versés aux débats, des agissements non justifiés à savoir le contrôle inopiné d'un chantier et le contrôle particulier de l'emploi du temps du salarié peuvent être relevés à l'encontre de l'employeur, aucune conséquence néfaste qui en résulterait directement ne peut être établie particulièrement s'agissant de la santé du salarié ; que dès lors, l'existence d'un harcèlement moral de la part de l'employeur n'est pas démontrée et M. Y... sera débouté de l'ensemble de ses prétentions à ce titre ;

ALORS QUE le salarié qui se prétend victime d'agissements de harcèlement moral doit établir des faits qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence du harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'appréciant le blâme du 24 juin 2010 transformé en avertissement, la cour d'appel a retenu que le salarié ne soutient pas que les reproches de l'employeur ne seraient pas justifiés et n'invoque aucun élément concret qui serait de nature à contredire la motivation retenue par l'employeur pour justifier l'avertissement ; qu'en statuant ainsi alors que le salarié avait fait valoir qu'il avait contesté la sanction par courrier recommandé du 9 juillet 2010 reproduisant les termes de ce courrier dans ses conclusions, la cour d'appel a méconnu l'article 4 du code de procédure civile ;

ALORS ENCORE QUE pour dire justifié le blâme du 24 juin 2010 et l'avertissement du 17 janvier 2012, la cour d'appel a retenu que le salarié ne sollicite pas l'annulation des sanctions ; qu'en exigeant pour dire les sanctions constitutives de harcèlement que l'annulation en soit demandée, la cour d'appel a ajouté à la loi une condition qui n'y figure pas et a violé les articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail ; QU'en statuant donc ainsi sans rechercher si ces faits étaient objectivement justifiés par l'employeur, elle a privé sa décision de base légale au regard desdites dispositions ;

ALORS ENFIN QUE le salarié a établi par l'enquête de M. C... délégué du personnel, qu'il faisait l'objet d'un traitement discriminatoire dans la mesure où son planning faisait l'objet d'un contrôle étroit à la différence des autres chargés d'affaires ; qu'en retenant seulement que les fiches de demandes de dérogation ou de modification d'horaires concernaient au moins un autre chargé d'affaires en la personne de M. M... sans constater que le contrôle étroit des plannings concernait l'ensemble des chargés d'affaires ou en tout cas une part importante d'entre eux, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer les sommes de 9 111,18 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 911,12 euros au titre des congés payés afférents, 10 047,26 euros à titre d'indemnité de licenciement, 18 300 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en violation du statut protecteur et 120 547,44 euros à titre d'indemnité forfaitaire correspondant à la rémunération jusqu'à l'expiration de la période de protection et d'AVOIR dit que M. Y... est redevable de la somme de 4 846 euros au titre du préavis de trois mois ;

AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission ; que dans sa lettre de prise d'acte du 16 mars 2012, M. Y... procède à un rappel chronologique des relations avec son employeur en énonçant une liste de 21 griefs et en concluant son propos de la façon suivante : "En conséquence, eu égard, notamment aux faits rappelés ci-dessus, et eu égard à vos agissements répétés de harcèlement moral au sens des dispositions des articles L. 1152-1 et suivants du code du travail, et ce depuis de nombreux mois tels que rappelé ci-dessus, j'ai le regret de vous informer, par la présente, que je prends acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs pour manquements graves à vos obligations contractuelles et pour vos agissements répétés constitutifs de harcèlement moral, cette rupture s'analysant en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse" ; qu'il n'y a pas lieu d'analyser les faits déjà invoqués au titre de la revendication du statut de cadre qui n'est pas considérée comme étant fondée par le présent arrêt ; que s'agissant des autres éléments invoqués dans cette lettre, certains ne concernent pas directement M. Y... (par exemple le prétendu refus d'embaucher M. Alexandre S..., qui aurait été formé par M. Y..., au motif qu'il aurait demandé le respect de la convention collective de la métallurgie concernant le coefficient d'embauché d'un titulaire d'un BTS) ou bien ne reposent sur aucune pièce (par exemple les propos qui auraient été tenus par le directeur au cours d'une réunion du 1er février 2012 faisant suite à plusieurs démissions de salariés de l'entreprise et au cours de laquelle il aurait fait allusion à d'autres démissionnaires éventuels, ce que M. Y... a interprété comme étant une attaque personnelle contre lui et une invitation à démissionner) ; qu'à s'en tenir aux faits précis et documentés, M. Y... reproche à son employeur de lui avoir refusé en décembre 2011 une autorisation d'absence d'un jour pour son déménagement, ce qui est contraire à un accord d'entreprise ; que toutefois, il résulte du justificatif produit par M. Y... qu'il s'agissait d'un changement provisoire de logement pour une durée de trois mois, probablement pour permettre la réalisation de travaux dans le logement où il était domicilié ; que l'employeur était dès lors fondé à considérer qu'il ne s'agissait pas d'un déménagement entraînant un changement définitif du lieu de vie et ouvrant droit à une journée de congé ; que M. Y... fait encore état d'une lettre recommandée de l'employeur du 21 décembre 2010 qui lui reprochait de consulter des sites consacrés au droit du travail, alors qu'il n'avait plus à ce moment de mandat électif de représentant du personnel, et d'écouter de la musique pendant son temps de travail ; que toutefois, la matérialité de ces faits n'est pas contestée par M. Y... et il est exact qu'avant sa désignation comme membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail le 7 janvier 2011, il n'avait plus alors de mandat électif ; qu'il considère également avoir fait l'objet le 4 novembre 2011 d'une remontrance injustifiée à propos d'une demande de dérogation horaire alors que son erreur provenait d'une formule de calcul automatique erronée qui était disponible sur le serveur informatique de l'entreprise ; que si la position de l'employeur était sur ce point erronée, cet élément n'était cependant pas d'une gravité suffisante pour justifier une prise d'acte de rupture du contrat de travail, s'agissant de surcroît d'une simple remontrance et non d'une sanction disciplinaire ; qu'en définitive, dès lors que le harcèlement moral n'est pas établi, que M. D... ne peut reprocher à l'employeur d'avoir abusivement refusé son passage au statut cadre, de sorte qu'il n'y a pas eu d'exécution déloyale du contrat de travail, et que les autres griefs qu'il invoque ne sont pas suffisamment sérieux pour avoir empêché la poursuite des relations contractuelles, la prise d'acte doit être requalifiée en démission, ainsi que l'ont exactement retenu les premiers juges ; que M. Y... doit donc être débouté de l'ensemble de ses demandes liées à la rupture du contrat de travail, y compris la demande d'indemnité correspondant à la rémunération que le salarié aurait perçue entre la date de rupture du contrat de travail et l'expiration de la période de protecti