Cour de Cassation · soc — 21 septembre 2017

SOC.

MY1



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 21 septembre 2017




Rejet non spécialement motivé


M. X..., conseiller le plus ancien
faisant fonction de président



Décision n° 10880 F

Pourvoi n° X 14-28.090







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Stemh, société par actions simplifiée, dont le siège est [...]                                    ,

contre l'arrêt rendu le 30 septembre 2014 par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion (chambre sociale), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Idriss Y..., domicilié [...]                                                                                        ,

2°/ à Pôle emploi Réunion-Mayotte, dont le siège est [...]                                                  ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 27 juin 2017, où étaient présents : M. X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, M. A..., avocat général, Mme Hotte, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Stemh, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. Y... ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Stemh aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Stemh à payer la somme de 1 800 euros à M. Y... ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Stemh.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société STEMH à lui verser 2.491,04 € à titre de rappel de salaire, 1.525,06 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires payées à 125 %, 62,94 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires payées à 150 %, 432,04 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires payées à 200 %, 586,44 € au titre d'un rappel sur l'indemnité de congés payés, et 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

AUX MOTIFS QUE Monsieur Idriss Y... expose qu'il a été embauché en qualité de chauffeur poids lourds au coefficient 103, que son travail consistait à transporter des grues soit d'un chantier à un autre soit d'un site à un chantier quelque soit le lieu, l'accès ou l'état du chantier et que ces fonctions requéraient un niveau de connaissance et une technicité confirmés relevant de celui correspondant au coefficient 126 et non au coefficient 103. La SAS STEM H répond que monsieur Idriss Y... ne démontre nullement avoir exécuté "des travaux délicats" tels que prévus par la convention collective et reprend seulement à son compte la motivation du conseil de prud'hommes qui précise dans la décision déférée "qu'au moment de son embauche en 2008, monsieur Idriss Y... avait 26 ans, c'était donc un ouvrier en début de carrière et non pas un ouvrier professionnel de position 4 ; il a travaillé à peine deux ans à la STEMH et il est manifeste que l'on ne lui confiait pas de tâches délicates après aussi peu d'ancienneté" ; En cas de différend sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, les juges doivent rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert. Et toujours selon la convention collective, c'est le contenu du poste occupé par le travailleur qui détermine son coefficient hiérarchique ainsi que sa rémunération. Ainsi, pour déterminer l'exacte classification de l'intimé, il convient de s'attacher à la nature des tâches accomplies. Selon l'annexe II de la convention collective des ouvriers du BTP de la Réunion dont l'application au contrat de travail de monsieur Idriss Y... n'est pas contestée
* Les ouvriers de niveau I 1ère position, affectés du coefficient 102 effectuent des travaux de simple exécution ne nécessitant pas de connaissances particulières, selon des consignes précises et faisant l'objet d'un contrôle constant.
Les emplois de ce niveau demandent une simple adaptation aux conditions générales de travail sur chantier ou en atelier.

Cette position est une position d'accueil pour les ouvriers d'exécution n'ayant ni formation, ni spécialisation professionnelle et qui ne peut excéder une durée de six mois. Les emplois de cette position comportent des travaux simples ne nécessitant pas de connaissances particulières mais une simple adaptation aux conditions de travail.
* Les ouvriers de niveau I/2 relevant du coefficient 103 effectuent des travaux simples, sans difficultés particulières, sous contrôle fréquent.
*Le niveau Il concerne les ouvriers professionnels justifiant d'une spécialisation dans leur emploi, lequel nécessité un diplôme professionnel, une formation ou une technicité acquise par expérience au niveau I.
* Le niveau II comporte quatre positions affectées respectivement des coefficients 105, 112, 118 et pour le dernier 126
* Selon les critères définis par la convention collective précitée, les ouvriers de niveau II/1 exécutent les travaux simples de leur spécialité sous contrôle très répété tandis que Ceux du niveau II/4 exécutent les travaux délicats de leur spécialité et font l'objet d'un contrôle régulier.
Et toujours selon la convention collective, c'est le contenu du poste occupé par le travailleur qui détermine son coefficient hiérarchique ainsi que sa rémunération. Ainsi, pour déterminer l'exacte classification de l'intimé, il convient de s'attacher à la nature des tâches accomplies. La SAS STEMH, qui ne produit aucun document de nature à démontrer la nature exacte des fonctions occupées par' monsieur Idriss Y..., ne dément pas l'affirmation de ce dernier selon laquelle son travail consistait en un transport de grues dans des conditions requérant une technicité certaine et une prise de responsabilité. Elle ne critique pas davantage l'attestation de monsieur B..., versée aux débats par l'appelant, laquelle si elle ne concerne pas directement ce dernier, est accompagnée d'une photographie d'un des véhicules semi-remorque utilisés pour le transport des éléments de grue à tour. De plus, la SAS STEMH ne prétend pas qu'elle exerçait un contrôle répété sur son salarié lequel jouissait nécessairement d'une certaine autonomie lors des transports d'un site ou d'un chantier à un autre. L'âge du salarié, de même glie son ancienneté réduite au sein de la SAS STEMH n'ont aucune incidence sur la détermination de la catégorie' professionnelle. L'expérience requise pour assurer ce type de fonctions a été acquise par monsieur Idriss Y... au cours de son contrat à durée déterminée de quatre mois au niveau I, 2ème échelon, coefficient 103, et qui s'est prolongé à compter du 1er janvier 2009 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée. Il résulte ainsi de ces constatations et des observations des parties que les tâches dévolues à monsieur Idriss Y... consistaient bien dans le transport, par semi-remorque, de grues ou d'éléments de grue dans les différents chantiers assurés par la SAS STEMH et que ces fonctions requéraient, de par la nature du matériel transporté et du terrain emprunté, une technicité indispensable au regard des prises de risques inhérents à ce type de transport et une relative autonomie de sorte qu'elles relevaient, depuis le 1er Janvier 2009, de la catégorie professionnelle de niveau II, 4ème échelon, affectée du coefficient 126, définie par la convention collective applicable. Monsieur Idriss Y... qui a été rémunéré, depuis son embauche jusqu'à son licenciement, selon le coefficient 103 est en droit d'obtenir un rappel de salaire à compter du 1er janvier 2009. Selon la grille salariale annexée à la convention collective applicable, le taux horaire correspondant au coefficient 126 s'élevait, du 1er janvier 2009 au 30 avril 2010 à la somme de 11,02 euros, et du 1er mai 2010 au 7 octobre 2010, à la somme de 11, 13 euros. Le rappel de salaire dû à l'appelant porte sur le salaire de base mensuel calculé pour un horaire de 151, 67 heures auquel s'ajoute des heures supplémentaires rémunérées à 125%, conformément au contrat de travail prévoyant une durée de travail mensuelle de 169 heures. A la lecture des bulletins de paie versés aux débats par l'appelant, ce dernier a effectué certains mois en sus de cet horaire contractuel, des heures supplémentaires rémunérées soit à 125% soit à 150% ou encore à 200%. La demande de rappel présentée à ce titre ne porte nullement sur le paiement d'heures supplémentaires qui n'auraient pas été payées mais concerne seulement le rappel dû sur ces heures supplémentaires rémunérées à un taux horaire inférieur à celui correspond[ant] à sa qualification professionnelle soit au coefficient 126. Toujours au vu des bulletins de paie: produits et au regard de la grille salariale précitée, le montant des rappels de salaire dus correspondent très exactement aux montants des sommes réclamées et qui ne sont pas utilement critiquées dans leur quantum par l'intimée, soit 2491,04 euros pour le salaire de base, 1 525,06 euros pour les heures supplémentaires payées à 125 %, 62, 94 euros pour les heures supplémentaires payées à 150%, 432, 04 euros pour les heures supplémentaires payées à 200 %, que la cour condamne la SAS STEMH 'à verser à l'appelant. Enfin, monsieur Idriss Y... a droit au paiement, sur ces sommes, d'un complément de congés payés y afférents et de la prime de vacances prévue par la convention collective dont le montant s'élève à 30 % de l'indemnité de congés payés, soit 451,10 euros augmentés de 30% = 586, 44 euros que la SAS STEMH est condamnée à payer à l'appelant ;

1. ALORS QUE c'est au salarié de démontrer que les fonctions qu'il exerce correspondent à la qualification qu'il revendique ; que la cour d'appel a fait droit à la demande du salarié tendant à se voir reconnaître le coefficient 126 au prétexte que l'employeur ne produisait aucun document de nature à démontrer la nature exacte des fonctions occupées par le salarié, ne démentait pas l'affirmation de ce dernier selon laquelle son travail consistait en un transport de grues dans des conditions requérant une technicité certaine et une prise de responsabilité, et ne prétendait pas qu'il exerçait un contrôle répété sur son salarié ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'annexe II de la convention collective des ouvriers du BTP de la Réunion ;

2. ALORS QUE c'est au salarié de démontrer que les fonctions qu'il exerce correspondent à la qualification qu'il revendique ; qu'en affirmant, pour faire droit à la demande du salarié tendant à se voir reconnaître le coefficient 126, que les tâches dévolues au salarié consistaient bien dans le transport, par semi-remorque, de grues ou d'éléments de grues dans les différents chantiers de la société et que ces conditions requéraient, de par la nature du matériel transporté et du terrain emprunté, une technicité indispensable au regard des prises de risques inhérents à ce type de transport et une relative autonomie, sans viser aucun élément de preuve produit par le salarié à l'exception d'une attestation accompagnée d'une photographie d'un véhicule semi-remorque utilisé pour le transport des éléments de grue à tour, attestation dont elle a relevé qu'elle ne concernait pas directement le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du code civil, ensemble l'annexe II de la convention collective des ouvriers du BTP de la Réunion.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement pour motif économique de M. Y... était dénué de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société STEMH à lui verser 15.000 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR ordonné le remboursement par la société STEMH à Pôle Emploi des sommes versées à M. Y... au titre de l'assurance chômage dans la limite de six mois d'indemnités,

AUX MOTIFS QU'en cas de rupture du contrat de travail pour motif économique, la lettre de licenciement doit mentionner, d'une part, la raison économique et, d'autre part, son incidence sur l'emploi supprimé. La lettre de licenciement, qui fixe définitivement les limites du litige, énonce les motifs économiques suivants : « Depuis le début de l'année 2009, le groupe, GLI subit un ralentissement brutal de ses activités. Malgré un certain nombre de licenciements au mois de septembre de l'année dernière et de départs volontaires, l'effectif actuel de 51 salariés est disproportionné compte tenu de notre activité. Les pouvoirs publics, et notamment le conseil régional, ont abandonné le projet tram-train pour redéployer l'activité BTP sur des marchés moins ambitieux et donc moins couteux. De plus, le nombre de mises en chantier reste faible. Les prix bas pratiqués par les marchés de construction nous obligent à, baisser également nos tarifs. La trésorerie des trois sociétés est toujours tendue avec l'utilisation maximale des lignes de découvert. Les dettes auprès des organismes sociaux et fiscaux sont toujours importantes et rendent toujours plus compliquée la gestion financière du groupe. La multiplication des, procédures de recouvrement des impayés clients rendu difficile avec la disparition de nombreuses petites sociétés, la multiplication des redressements et liquidations judiciaires qui n'épargnent plus les groupes, recours devant le conseil de prud'hommes etc.) a entraîné des frais annexes non négligeables. Enfin, le stock de grues neuves ne se vend pas plus que l'année dernière et les difficultés à réduire le stock des machines qui sont peu adaptées au marché actuel de la Réunion, sont bien réelles, même en pratiquant des prix bas. En. dépit de la vente de certains matériels et véhicules de société afin de ramener les moyens techniques de l'entreprise à leur quantité des années 2003/2004, cette réduction du parc onéreux, même si elle représente une mesure' d'économie, ne suffit pas. Face aux caractéristiques de la situation, nous devons adapter les différents postes du personnel à cette forte baisse de notre activité. S'agissant de votre poste, vous êtes employé en qualité de chauffeur routier. Etant donné la baisse d'activité générale du travail, l'entreprise n'est plus en mesure de financer un service transport en interne, même si cela offrait une certaine souplesse. Cette activité sera dorénavant. Nous avons cherché des solutions de reclassement en interne et à l'externe. Nous avons contacté de nombreuses entreprises de transport afin de leur proposer votre candidature. Nous avons adressé également au Pôle Emploi, à la FRBTP ainsi qu'au Syndicat National des transporteurs afin qu'ils puissent diffuser une annonce de recherche d'emploi. Cependant nous n'avons reçu à ce jour que des réponses négatives. Malheureusement, la conjoncture est telle que tous les postes subissent une réduction d'activité au sein du groupe GLI. Nous n'avons aucune possibilité de reclassement au sein de l'entreprise et nous sommes donc dans l'obligation de mettre un terme à nos relations contractuelles pour motif économique ». M. Idriss Y... objecte tout d'abord que cette lettre fait référence seulement à la crise dans le BTP alors qu'il a été licencié pour suppression de poste et d'autre part, qu'il n'a jamais reçu d'offre de reclassement ni de formation et que son employeur ne justifie pas des efforts réalisés dans ce domaine. Il verse aux débats la copie du courrier qu'il a adressé le 14 décembre 2010 à la SAS STEMH pour contester son licenciement, dans la mesure où celui-ci était fondé sur la suppression de son posté et qu'en réalité, les semi-remorques de la société transportant des grues sont toujours en service dans toute l'Ile. Il produit en ce sens, l'attestation de Monsieur B... exposant avoir vu à Saint Benoit le 27 janvier 2011 un semi remorque livrant des éléments de grue à tour à laquelle est annexée une photographie de ce véhicule portant le sigle SRTL. La SAS STEMH répond :
- que la crise financière et l'arrêt de projets structurants ainsi que le manque de visibilité de certains projets à l'époque du licenciement ont eu de graves répercussions sur le développement économique de l'île et à fortiori sur l'Unité Economique et Sociale (UES) dont elle fait partie avec deux autres sociétés, SRTL2 et GLI (dont elle est une filiale à 100%),
- que ces difficultés d'ordre économique ont généré des difficultés d'ordre financier (développées dans la lettre de licenciement),
- que conscient des difficultés économiques, le comité d'entreprise a désigné un cabinet d'expertise comptable (SECAF) aux fins d'examiner les comptes de l'UES,
- que le déclin susvisé est attesté par le rapport qu'elle produit en pièce 8,
- que concernant le personnel, le cabinet d'expertise relève que la SAS STEMH et plus généralement les trois sociétés du groupe avaient trop accru leurs effectifs au regard de l'activité, que dans ce contexte, elle a décidé d'engager un plan de réduction des dépenses en vue de procéder à des licenciements,
- qu'elle a dû externaliser l'activité de transport en interne, que monsieur Idriss Y... étant chauffeur routier, la suppression de son poste s'inscrivait dans ce contexte de difficultés économiques.

Le rapport précité élaboré par le cabinet d'expertise comptable SECAFI pour répondre à la mission confiée par le comité d'entreprise de l'UES portant sur la situation de l'entreprise et l'analyse des comptes clos au 30 juin 2010 démontre effectivement que les trois sociétés du groupe ont connu de réelles difficultés économiques et financières, cependant il est intéressant de reproduire ci-après l'intégralité du dernier paragraphe, intitulé "perspectives et conclusion" : "Pour conclure, la situation sur la période récente est très contrastée :
> des bénéfices importants engrangés par l'UES sur 2007/2008, grâce notamment au chantier de la Route des Tamarins > des bénéfices et situation de trésorerie favorable qui ont permis à l'UES de passer le cap des 2 dernières années, marquées par des pertes historiques, dans un contexte de récession du marché.
L'exercice en cours laisse présager un redressement significatif de la situation économique et financière de l'UES :
> un rebond du chiffre d'affaires qui devait atteindre les 10 M€ (contre 8, 8 en 2009/10)
> la poursuite du plan d'économie engagé depuis 2009 > la continuité de la logique d'optimisation du parc de grues, avec des cessions de matériel inadaptés au marché pour investir dans du matériel plus proche de la réalité économique.
Au final, l'UES devrait retrouver sauf éléments exceptionnels défavorables, une situation bénéficiaire sur l'exercice 2010/11, avec un résultat net dépassant les 700 K€. La poursuite des effets d'amélioration de la situation de trésorerie, grâce aux moratoires obtenus tant auprès des partenaires financiers que de l'Etat même si ces éléments pèsent en terme de résultats financiers. En terme de projection sur l'avenir, l'UES semble donc en voie de redressement avec :
> une prévision de charge de travail relativement bien orientée jusqu'à la fin de l'année 2011, > un retour attendu â des résultats positifs > des projets de développement du groupe à l'extérieur de la Réunion afin de trouver de nouvelles sources de financement (... )
Des projections qui préfigurent une nouvelle dimension du groupe, mais nécessite auparavant la confirmation d'un retour à une situation bénéficiaire durable de l'UES, base historique du Groupe. Dans ce contexte, il apparaît plus que jamais nécessaire pour l'UES d'associer pleinement ses salariés à son développement par une, politique RH ambitieuse, reconnaissante des compétences, des qualifications et de la pénibilité du travail." Il résulte ainsi de ce document, qui analyse les comptes clos au 30 juin 2010, que la situation tant économique que financière du groupe était en voie de redressement au moment de l'engagement de la procédure de licenciement de monsieur Idriss Y... soit le 7 septembre 2010. S'il est indiqué dans ce rapport que l'UES semble avoir réussi à surmonter ses difficultés grâce notamment l'à l'adaptation de son parc machine et de ses effectifs", il n'est nullement précisé que la poursuite du plan d'économie engagé depuis 2009 nécessite l'externalisation de l'activité transport et la suppression de postes de chauffeurs au sein de la SAS STEMH. Les courriers versés aux débats en pièce 7 par l'intimée au soutien de cette affirmation ne constituent pas une preuve ni de son effectivité puisqu'il ne s'agit que de bordereaux d'envoi à quatre sociétés datés du 26 juillet 2010, portant la mention "Veuillez trouver ci-joint : dossier de consultation d'entreprises pour externalisation de l'activité transport du groupe GLI avec reclassement de salariés" d'autant que la SAS STEMH ne critique pas le contenu du 14 décembre 2010 dans lequel M. Idriss Y... conteste la réalité de la suppression de son poste, ni du sérieux du motif économique allégué pour en justifier. Le procès-verbal de réunion extraordinaire du comité d'entreprise de l'UES réuni le 23 juillet 2010 pour discuter du projet de licenciement ne mentionne d'ailleurs pas cette externalisation de l'activité transport de la SAS STEMH parmi les raisons économiques, financières et techniques détaillées par le président de ce comité dont les membres, en fin de séance, ont émis un avis défavorable à ce projet de licenciement mais ont approuvé les critères relatifs à l'ordre des licenciements. La SAS STEMH est ainsi défaillante à démontrer que la suppression invoquée du poste de monsieur Idriss Y... est consécutive à des difficultés économiques réelles au moment de la rupture et suffisamment sérieuses pour justifier le licenciement contesté lequel est par conséquent, à ce stade, dénué de cause réelle et sérieuse. Au surplus, l'article L 1233-4 du code du travail dispose "que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient". Si les offres de reclassement doivent être écrites et précises, aucun formalisme n'est exigé concernant la recherche préalable faite, avant le licenciement, par l'employeur qui doit agir' avec loyauté mais sans pour autant être tenu d'une obligation de résultat. La SAS STEMH verse aux débats pour justifier du respect de cette obligation de reclassement copie des 20 courriers adressés, entre le 8 et le 10 septembre 2010, à diverses sociétés aux fins de rechercher d'éventuels postes de chauffeur disponibles et d'une lettre envoyée à Pôle Emploi, le 1er septembre 2010, dans le même but et soutient que selon le rapport du cabinet d'expertise comptable, la conjoncture était telle qu'en interne aucun reclassement n'était possible. Or les conclusions de ce rapport contredisent cette affirmation générale laquelle n'est étayée par aucune autre pièce ou document comptable susceptible de l'accréditer de sorte que l'intimée ne justifie pas du respect de son obligation légale de reclassement et que le licenciement de M. Idriss Y... est, également à ce titre, dénué de cause réelle et sérieuse, ce qui lui ouvre droit à indemnisation ;

1. ALORS QUE lorsque le licenciement est prononcé en raison d'une réorganisation, le juge doit rechercher si celle-ci est justifiée soit par des difficultés économiques, soit par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou, si celle-ci appartient à un groupe, du secteur d'activité de ce dernier ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement indiquait (cf. arrêt, p. 8) que l'entreprise devait adapter les différents postes du personnel en raison d'une baisse d'activité importante subie par le groupe et qu'elle devait externaliser son service transport de sorte qu'elle invoquait une réorganisation ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt (p. 9) que les trois sociétés du groupe avaient connu de réelles difficultés économiques et financières et avaient connu des pertes historiques dans un contexte de récession du marché lors des deux derniers exercices précédant le licenciement, clos les 30 juin 2009 et 30 juin 2010, soit peu de temps avant le licenciement du salarié notifié le 27 septembre 2010 ; qu'en se bornant à affirmer que l'employeur était défaillant à démontrer des difficultés économiques réelles et suffisamment sérieuses en raison de l'amélioration évoquée par le rapport du cabinet d'expertise comptable SECAFI pour l'avenir, sans rechercher si les réelles difficultés économiques et financières rencontrées par les sociétés du groupe et les pertes historiques lors des deux derniers exercices n'impliquaient pas à tout le moins l'existence d'une menace sur la compétitivité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ;

2. ALORS en tout état de cause QUE l'existence d'une cause économique de licenciement s'apprécie au jour de son prononcé ; qu'en se fondant, pour retenir l'absence de difficultés économiques réelles et suffisamment sérieuses, sur l'amélioration évoquée par le rapport du cabinet d'expertise comptable SECAFI pour l'exercice ouvert le 1er juillet 2010, quand il résulte de ses constatations que cette amélioration n'était évoquée de façon hypothétique – aucun redressement des résultats n'étant intervenu au jour du licenciement – et sur la base de la poursuite du plan d'économies engagé en 2009, et donc notamment des licenciements prononcés en septembre 2010, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ;

3. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige, lesquels sont fixés par les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, le salarié ne contestait pas la matérialité de l'externalisation de l'activité transport ou de la suppression de son poste ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que l'employeur ne justifiait pas de l'effectivité de l'externalisation de l'activité transport ni de la suppression de postes de chauffeurs et ne contestait pas le contenu du courrier du 14 décembre 2010 dans lequel M. Y... contestait la réalité de la suppression de son poste, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

4. ALORS à tout le moins QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations; qu'en retenant à l'appui de sa décision que l'employeur ne justifiait pas de l'effectivité de l'externalisation de l'activité transport ni de la suppression de postes de chauffeurs et ne contestait pas le contenu du courrier du 14 décembre 2010 dans lequel M. Y... contestait la réalité de la suppression de son poste, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen qu'elle relevait d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

5. ALORS QUE sauf fraude, les possibilités de reclassement s'apprécient au plus tard à la date du licenciement ; que l'employeur est libéré de l'obligation de faire des offres de reclassement au salarié dont il envisage le licenciement pour motif économique lorsque l'entreprise et le groupe auquel elle appartient ne disposent d'aucun emploi disponible en rapport avec ses compétences, au besoin en le faisant bénéficier d'une formation d'adaptation ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt (p. 9) que les trois sociétés du groupe avaient connu de réelles difficultés économiques et financières et avaient connu des pertes historiques lors des deux derniers exercices précédant le licenciement ; qu'en se fondant, pour retenir un manquement de l'employeur à l'obligation de reclassement, sur l'amélioration évoquée en conclusion par le rapport du cabinet d'expertise comptable SECAFI pour l'exercice ouvert le 1er juillet 2010, quand cette amélioration pour l'avenir, qui n'était au demeurant évoquée que de façon hypothétique, était sans incidence sur l'existence de postes disponibles au jour du licenciement prononcé le 27 septembre 2010, et sans rechercher si les difficultés et pertes historiques dont elle relevait l'existence au 30 juin 2010 n'impliquaient pas l'absence de poste disponible à la date du licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail.