Cour de Cassation · soc — 13 septembre 2017

SOC.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 13 septembre 2017




Rejet non spécialement motivé


M. FROUIN, président



Décision n° 10908 F

Pourvoi n° J 16-14.010
à
Pourvoi n° M 16-14.012 JONCTION





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Statuant sur les pourvois n° J 16-14.010, K 16-14.011 et M 16-14.012 formés par la société NC numéricable, dont le siège est [...]                                                                 ,

contre trois arrêts rendus le 29 janvier 2016 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale), dans les litiges l'opposant respectivement à :

1°/ Mme Rabia X..., domiciliée [...]                                                     ,

2°/ M. Arnaud Y..., domicilié [...]                        ,

3°/ M. Mohamed Z..., domicilié [...]                                  ,

défendeurs à la cassation ;


Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 28 juin 2017, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme A..., conseiller rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société NC numéricable, de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de Mme X..., de M. Z... et de M. Y... ;

Sur le rapport de Mme A..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu leur connexité, joint les pourvois n° J 16-14.010 à M. 16-14.012 ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Sur les pourvois n° J 16-14.010 à M. 16-14.012 :

Attendu que chacun des moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre des décisions attaquées, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE les pourvois ;

Condamne la société NC numéricable aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société NC numéricable à payer à Mme X..., M. Y... et M. Z... la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits, au pourvoi n° J 16-14.010, par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société NC numéricable

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Numericable à payer à Mme X... 684,33 € au titre des heures supplémentaires et 68,43 € à celui des congés afférents avec les intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation ;

AUX MOTIFS QUE « Mme X... affirme que ses horaires de travail excédaient souvent ceux contractuellement prévus. Elle réclame, sur la base d'un taux horaire majoré de 10,04 €, paiement de 684,33 € en rémunération des 68 heures qu'elle affirme avoir effectuées pendant cinq semaines entre le 13 mars et le 29 septembre 2008. La société Numericable estime l'accomplissement d'heures supplémentaires contradictoire avec l'insuffisance quantitative de résultats qui sera examinée infra. Elle nie avoir été informée de leur existence, a fortiori les avoir demandées. Elle conteste la valeur probatoire du tableau établi unilatéralement par l'appelante, ce document n'ayant jamais été soumis à son approbation. L'article 8 du contrat stipulait que sa durée de travail "(s'établirait) conformément à la durée du travail en vigueur répartie sur l'intégralité des jours ouvrables, du lundi au samedi inclus, le contact avec la clientèle le samedi (pouvant) nécessiter sa présence". Le décompte général produit par la salariée indique, pour chacune des semaines considérées, le nombre d'heures qu'elle prétend avoir accomplies au-delà de la durée légale. Figure en annexe, pour chaque semaine, un document mentionnant, jour après jour, le lieu de travail, le nombre d'heures effectuées et celui des heures payées ainsi que la différence. Ces documents sont suffisamment précis pour pouvoir être utilement discutés. L'employeur ne conteste pas formellement le nombre d'heures travaillées par sa collaboratrice et ne produit aucune pièce permettant de combattre utilement la prétention adverse, alors qu'il lui appartient au premier chef de comptabiliser le temps de travail de ses collaborateurs. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de cette demande » ;

ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir (conclusions page 26 et arrêt attaqué page 5 § 2) que la salariée ne pouvait prétendre au paiement d'aucune heure supplémentaire dès lors que l'employeur ne lui avait jamais demandé, même implicitement, d'en réaliser ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR annulé le licenciement de Mme X... et ordonné la réintégration de celle-ci, dans son poste ou un poste équivalent, au sein de l'effectif de la société Numericable et d'AVOIR ordonné la réouverture des débats et invité la salariée à indiquer et justifier le mode de calcul de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul et le montant des allocations de chômage perçues et celui des rémunérations reçues au titre des emplois, à temps partiel ou complet, qui ont pu lui être versées ;

AUX MOTIFS QUE « La lettre du 7 octobre 2008 est ainsi libellée : "Nous constatons toujours une grande insuffisance de vos résultats commerciaux et ce, malgré le courrier recommandé de rappel d'obligations en date du 9 juillet 2008 que nous vous avons envoyé. En effet, vous devez réaliser 80 RGU chaque mois. Or, comme vous pouvez le constater ci-dessous, depuis le mois de janvier 2008, vos résultats sont nettement inférieurs à cet objectif et ne sont pas en ligne avec les potentialités offertes par le marché. -janvier 2008 : 52 RGU, -février 2008 : 46 RGU, -mars 2008 : 42 RGU, -avril 2008 : 75 RGU, -mai 2008 : 44 RGU, -juin 2008 : 62 RGU, -juillet 2008 : 21 RGU, -août 2008 : 17 RGU, -septembre 2008 (arrêté au 22 septembre) [...] Votre production journalière moyenne sur ces 9 mois est de 2,33 RGU alors que la moyenne de l'équipe à laquelle vous appartenez est de 2,99 RGU. Lors de votre entretien, vous avez d'ailleurs reconnu une baisse de votre motivation. Vous comprendrez que nous ne pouvons laisser perdurer une telle situation qui est de nature à mettre en cause le bon fonctionnement et les résultats du service et de l'équipe à laquelle vous appartenez." Mme X... conteste l'insuffisance de résultats qui lui est reprochée. Elle affirme que le véritable motif de son licenciement est son refus de signer l'avenant, qui modifiait sensiblement, avec effet rétroactif au 1er mai, diverses stipulations du contrat de travail des VAD (vendeurs à domicile) qui a été proposé le 2 juin 2008, proposition assortie verbalement de menaces de rétorsion à l'encontre des récalcitrants. Elle soutient que la lettre de rappel d'obligations du 9 juillet 2008 puis son licenciement sont la conséquence directe de la signature d'une pétition qui aurait été rédigée le 1er août à la suite d'une réunion tenue le 24 juillet dans les locaux de l'union locale CGT du Nord. Elle sollicite, en conséquence, la nullité de son congédiement en application de l'article L.1152-3 du code du travail. Elle affirme que les 12 salariés ayant refusé de signer l'avenant litigieux ont été licenciés pour insuffisance professionnelle - à l'exception des deux meneurs qui l'ont été pour faute grave avec mise à pied le 28 août 2008 - et que la teneur de cet avenant a été à l'origine d'une grève à Grenoble pendant l'été 2008, et de trois autres (de l'automne 2008 au début de l'année 2009) en Ile de France. La Sas Numericable conteste le harcèlement allégué. Elle fait plaider que la pétition de juillet 2008 est étrangère au litige et qu'une partie seulement de ses signataires a été licenciée pour des raisons propres à chacun. Sur la demande de nullité : A l'appui de sa thèse, la salariée communique, pour l'essentiel : - les procès-verbaux des réunions du comité d'entreprise d'Ypso France en date des 19 février (pendant lequel le nouveau système de rémunération a été présenté),18 mars, 17 avril et 16 octobre 2008, et celui de la réunion du 15 janvier 2009 (au cours de laquelle a été fait un point sur la grève des VAD les 5 et 6 janvier, à l'initiative du syndicat FO) ; - une motion du syndicat CGT des personnels de l'UES Ypso France soumise au vote dudit comité le 16 juillet 2008 ; - une invitation, adressée le 7 juillet 2008 à Arnaud Y... par "Union locale CGT de Lille et environs, l'invitant à participer) la réunion prévue le 24 juillet à la Bourse du Travail "au regard des mutations qui affectent votre entreprise", notamment "sur les questions liées au stress, discriminations et qui pourraient relever de formes de harcèlement" ; - une "pétition VAD" non datée, signée par 32 commerciaux de la région Nord dont elle même, comportant un certain nombre de demandes dont "la nullité des avenants signés ce jour", "l'annulation des sanctions disciplinaires illicites", celle des "récents licenciements" et celle des procédures en cours ainsi que "l'arrêt des menaces, des pressions et des mesures d'intimidation de la part des supérieurs hiérarchiques aux fins d'extorquer la signature d'avenants par les VAD","l'abolition de toute stratégie de harcèlement et de discrimination" de la part du management et le "respect de la personne du VAD (prohibition immédiate pour la hiérarchie de tout propos blessant, humiliant, insultant voire ordurier)" ; - un courriel de Mme C.... : directrice des ressources humaines de Numericable, daté du 24. aout 2008, indiquant que les journées d'animation en galerie marchande ou en distribution seront attribuées "aux vendeurs les plus méritants sur le mois précédent tant en terme de comportement en interne qu'externe, de la qualité du travail fourni", les vendeurs ayant réalisé le plus de vente TV à forte valeur commerciale" étant privilégiés ; - un courriel, daté du 2 août 2008, de Mme C... au secrétaire du comité d'entreprise, dans laquelle elle lui rappelle n'avoir "jamais cautionné les pressions soit disant exercées" pour la signature de l'avenant litigieux, et s'être entretenu avec les directeurs régionaux à ce sujet, ce que son interlocuteur qualifiait de "recadrage" dans son mail du 1er août ; - un courrier (5 août 2008) de la déléguée syndicale centrale CGT d'Ypso France stigmatisant "les pratiques brutales et intolérables mise en oeuvre contre les VAD" et le "règne de la terreur" ; - une attestation de Mohamed D... qui ne la concerne qu'indirectement ; -les copies des courriers envoyés à l'inspectrice du travail par quatre VAD de Numericable affectés à la région Nord ayant refusé de signer l'avenant qui leur avait été soumis qui affirment avoir, pour cette raison, soudainement mis à l'écart et dont l'une fait état des menaces qui auraient été proférées lors de la réunion du 2 juin 2008 ;- un projet d'accord national sur la vente à domicile daté du 6 février 2009, entre l'B... Ypso France et toutes les organisations syndicales représentées en son sein, prévoyant, entre autres, que la direction s'engage à communiquer aux Responsables ventes grand public et aux Animateurs une note de service "proscrivant toute forme d'intimidation envers les conseillers commerciaux" de la VAD et à faire afficher cette note dans les locaux de travail de ces derniers. Il en résulte qu'un nombre significatif de VAD de la région Nord ayant refusé de signer l'avenant, modifiant notamment les modalités de sa rémunération, qui lui était soumis, la hiérarchie intermédiaire a eu, dans un premier temps, un comportement inapproprié à leur égard ; que la signature de la pétition est postérieure au 24 juillet 2008, date de la réunion au cours de laquelle elle a très vraisemblablement été élaborée. Ces éléments, pris dans leur ensemble, font présumer l'existence d'un harcèlement moral, que l'employeur ne combat pas utilement. Le licenciement de Mme X..., qui s'inscrit dans ce contexte, sera donc annulé. Sur les conséquences : L'appelante réclame paiement des salaires qui auraient dû lui être versés depuis le jour de la rupture de la relation de travail, qu'elle chiffre à 49 933,08 €. L'intimée conteste ce montant aux motifs d'une part que les parties divergent sur le montant du salaire mensuel moyen, d'autre part qu'il convient de déduire les revenus que Mme X... a pu tirer de l'exercice d'une autre activité professionnelle et les allocations de chômage qui ont pu lui être payées. Il est de règle que le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son congédiement et sa réintégration, dans la limite des salaires dont il a été privé. En l'absence d'indication et de justifications sur ce point, il y a lieu de rouvrir les débats et d'inviter la salariée à fournir les pièces nécessaires » ;

1) ALORS QU'il appartient au salarié qui se plaint d'un harcèlement moral d'établir la matérialité de faits précis pouvant en laisser présumer l'existence ; qu'en l'espèce, pour dire que des éléments, pris dans leur ensemble, faisaient présumer l'existence d'un harcèlement moral à l'encontre de Mme X..., la cour d'appel a affirmé, sans précision quant à des faits précis la concernant personnellement « qu'un nombre significatif de VAD de la région Nord ayant refusé de signer l'avenant, modifiant notamment les modalités de sa rémunération, qui lui était soumis, la hiérarchie intermédiaire a eu, dans un premier temps, un comportement inapproprié à leur égard » ; qu'elle a encore listé les pièces que la salariée communiquait « pour l'essentiel » sans relever qu'elles établissaient la matérialité de faits précis relatifs à Mme X... ; que, de fait, il ressort des constatations de la cour d'appel que parmi les éléments listés par la cour d'appel, seule une attestation concernait personnellement Mme X..., et encore « indirectement », aucun document médical n'ayant pu être avancé ; qu'il en résulte que la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé que la salariée établissait la matérialité de faits précis pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral la visant, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L.1154-1 du code du travail ;

2) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, les juges du fond se sont fondés sur une « attestation de Mohamed D... » ; que cependant la salariée ne se prévalait pas dans ses écritures d'appel d'une attestation établie par un M. Mohamed D... qui n'était pas mentionnée dans ses bordereaux de communication de pièces faisant seulement état d'« Attestations » numérotées « E.1 à E. 6 » ; que de plus, aucune des pièces ainsi numérotées n'était une attestation de M. Mohamed D... ; qu'en se fondant cependant sur cette attestation sans inviter les parties à faire valoir leurs observations à son propos, la cour d'appel, qui avait constaté que les parties avaient seulement repris et développé leurs conclusions d'appel à l'audience, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

3) ALORS QUE si les faits matériellement établis par le salarié, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, après avoir retenu que les éléments avancés par la salariée font présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que « l'employeur ne [la] combat pas utilement » ; qu'en statuant ainsi, sans examiner les éléments avancés par l'employeur (conclusions page 15 et s.) pour prouver qu'aucun agissement n'était constitutif d'un harcèlement moral, la cour n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L.1154-1 du code du travail ;

4) ALORS en tout état de cause QUE pour prononcer la nullité du licenciement, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que l'employeur ne combat pas utilement les éléments faisant selon elle présumer l'existence d'un harcèlement moral si bien que « le licenciement de Mme X..., qui s'inscrit dans ce contexte, sera donc annulé » ; qu'en statuant ainsi sans constater que la salariée avait été licenciée pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement, ni même relever un lien entre le licenciement et le harcèlement qu'elle retenait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail. Moyen produit, au pourvoi n° K 16-14.011, par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société NC numéricable

Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR annulé le licenciement de M. Arnaud Y..., ordonné la réintégration de celui-ci, dans son poste ou un poste équivalent, au sein de l'effectif de la société Numericable et d'AVOIR condamné la société Numericable à lui payer les sommes de 1622,28 € au titre du salaire de la période de mise à pied conservatoire, de 8374,62 € d'indemnité compensatrice de préavis, et 837,46 € pour les congés avec les intérêts, 3014,86 € d'indemnité de licenciement et d'AVOIR ordonné la réouverture des débats pour une audience ultérieure et invité M. Y... à indiquer, et à justifier, le mode de calcul de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul et le montant des allocations de chômage perçues et celui des rémunérations reçues au titre des emplois, à temps partiel ou complet, qui ont pu lui être versées ;

AUX MOTIFS QUE « La lettre du 10 septembre 2008, qui vise la faute grave, fait état : - d'une double saisie dans le logiciel Procable du même contrat (celui conclu avec M. E...), la première ayant eu lieu le 21 juillet 2008 et la seconde étant postérieure à la rétractation du client ; - d'une double saisie du contrat de David F... le 19 juin 2008, la première fois à 23 h 38 et la seconde à 23 h 53 avec une orthographe légèrement différente ; - d'une vente forcée (un abonnement Triple Prima) à M. Félix G... le 18 juillet 2008, le fils du client, qui ne possédait pas d'ordinateur, ayant ensuite annulé la commande. Elle rappelle que de tels agissements sont contraires aux "règles de la vente à domicile" et au code de déontologie de Numericable auquel le contrat de travail de M. Y... se réfère, et qu'il s'agit d'une "fraude à l'égard de la société". Elle conclut : « De tels faits remettent en cause votre rôle de Conseiller commercial et votre éthique dans l'exercice de vos fonctions. Votre acte est totalement contraire à toutes politiques développées par la Direction et aux relations de confiance nécessaires à la réalisation de votre mission. Enfin, cet incident est extrêmement préjudiciable à l'image de notre société en remettant en cause notamment la crédibilité et l'honnêteté de l'entreprise auprès des clients démarchés ». L'appelant s'explique précisément sur chacun de ces griefs, qu'il qualifie de "bénins et dramatisés pour les besoins de la cause". Il soutient qu'il ne s'agit que de prétextes, la véritable cause de son licenciement étant le rôle moteur qui a été le sien dans le mouvement des vendeurs à domicile de la région Nord, la création d'un "collectif" dont il a été le porte-parole et surtout dans l'élaboration, le 24 juillet 2008, d'une pétition signée de 70 % des vendeurs protestant contre la présentation par la direction d'un avenant aux contrats de travail des commerciaux qui modifiait sensiblement, dans un sens défavorable à ceux-ci, les modalités de leur rémunération et contre les agissements de la hiérarchie intermédiaire (responsable grand public et directeur régional) pour les contraindre à signer cet avenant. Il ajoute que la teneur de cet avenant a été à l'origine d'une grève à Grenoble pendant l'été 2008, et de trois autres (de l'automne 2008 au début de l'année 2009) en Ile de France. La Sas Numericable conteste le harcèlement allégué. Elle fait plaider que la pétition de juillet 2008 est étrangère au litige et qu'une partie seulement des signataires a été licenciée pour des raisons propres à chacun. Elle se défend, par ailleurs, de toute discrimination syndicale. Sur la demande de nullité : Le salarié fonde celle-ci sur deux moyens : - le harcèlement moral dont il aurait été l'objet et celui dont ses collègues, dont il a pris la défense, auraient également été l'objet. Il invoque à cet égard les dispositions des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail ; - les articles L. 11321 et L. 2141-5 du code du travail prohibant la discrimination syndicale et interdisant à l'employeur de prendre en considération l'appartenance ou l'activité syndicale dans ses décisions, notamment en matière de rupture de la relation de travail : l'appelant affirme avoir adhéré à la CGT à l'occasion de l'élaboration et de la signature de la pétition ci-dessus - dont il aurait été l'instigateur avec César H..., également licencié pour faute grave dans le même laps de temps - et avoir été désigné comme délégué syndical de cette organisation le 1er septembre 2008, alors que la procédure de licenciement était en cours. Sur le premier point, il communique, pour l'essentiel : - les procès-verbaux des réunions du comité d'entreprise d'Ypso France en date des 19 février (pendant lequel le nouveau système de rémunération a été présenté), 18 mars, 17 avril et 16 octobre 2008, et celui de la réunion du 15 janvier 2009 (au cours de laquelle a été fait un point sur la grève des VAD les 5 et 6 janvier, à l'initiative du syndicat FO) ; - une motion du syndicat CGT des personnels de l'UES Ypso France soumise au vote dudit comité le 16 juillet 2008 ; - une invitation, qui lui a été adressée le 7 juillet 2008 par l'Union locale CGT de Lille et environs, l'invitant à participer à la réunion prévue le 24 juillet à la Bourse du Travail "au regard des mutations qui affectent votre entreprise", notamment "sur les questions liées au stress, discriminations et qui pourraient relever de formes de harcèlement" ; - une "pétition VAD" non datée, signée par 32 commerciaux de la région Nord dont lui-même, comportant un certain nombre de demandes dont "la nullité des avenants signés ce jour", "l'annulation des sanctions disciplinaires illicites", celle des "récents licenciements" et celle des procédures en cours ainsi que "l'arrêt des menaces, des pressions et des mesures d'intimidation de la part des supérieurs hiérarchiques aux fins d'extorquer la signature d'avenants par les VAD", "l'abolition de toute stratégie de harcèlement et de discrimination" de la part du management et le "respect de la personne du VAD (prohibition immédiate pour la hiérarchie de tout propos blessant, humiliant, insultant voire ordurier)" ; - un courriel de Mme C..., directrice des ressources humaines de Numericable, daté du 24 aout 2008, indiquant que les journées d'animation en galerie marchande ou en distribution seront attribuées "aux vendeurs les plus méritants sur le mois précédent tant en terme de comportement en interne qu'externe, de la qualité du travail fourni", les vendeurs ayant réalisé le plus de vente TV à forte valeur commerciale" étant privilégiés ; - un courrier, daté du 2 aout 2008, de Mme C... au secrétaire du comité d'entreprise, dans laquelle elle lui rappelle n'avoir "jamais cautionné les pressions soit disant exercées" pour la signature de l'avenant litigieux, et s'être entretenu avec les directeurs régionaux à ce sujet, ce que son interlocuteur a qualifié de "recadrage" dans son mail du 1er aout ; - un courriel (5 aout 2008) de la déléguée syndicale centrale CGT d'Ypso France stigmatisant "les pratiques brutales et intolérables mise en oeuvre contre les VAD" et le "règne de la terreur" ; - les copies des lettres envoyées à l'inspectrice du travail par cinq VAD de Numericable affectés à la région Nord ayant refusé de signer l'avenant qui leur avait été soumis qui affirment avoir, pour cette raison, soudainement mis à l'écart et dont l'une fait état des menaces qui auraient été proférées lors de la réunion du 2 juin 2008 ; - les attestations de deux autres commerciaux (MM. I... et J...), le second faisant état des mauvais traitements subis par M. Y... (affectation à un secteur délibérément éloigné de son domicile, interdiction de participer aux animations commerciales, etc.) qui aurait soumis à sa signature, la semaine suivante, la pétition dont le principe avait été adopté au cours de la réunion du 24 juillet ; - un projet d'accord national sur la vente à domicile daté du 6 février 2009, entre l'UES. Ypso France et toutes les organisations syndicales représentées en son sein, prévoyant, entre autres, que la direction s'engage à communiquer aux Responsables ventes grand public et aux Animateurs une note de service "proscrivant toute forme d'intimidation envers les conseillers commerciaux" de la VAD et à faire afficher cette note dans les locaux de travail de ces derniers ; - un certificat de son médecin traitant et une lettre de celui-ci à un confrère spécialiste, desquels il résulte que l'appelant a été victime, le 11 juillet 2008, d'une crise d'épilepsie ; - une fiche d'aptitude, sous réserve, à son emploi, datée du 25 juillet 2008.
Il en résulte qu'un nombre significatif de VAD de la région Nord ayant refusé de signer l'avenant, modifiant notamment les modalités de sa rémunération, qui lui était soumis, la hiérarchie intermédiaire a eu, dans un premier temps, un comportement inapproprié à leur égard ; que la signature de la pétition est postérieure au 24 juillet 2008, date de la réunion au cours de laquelle elle a très vraisemblablement été élaborée ; que l'état de santé de l'intéressé en a été affecté. Ces éléments, pris dans leur ensemble, font présumer l'existence d'un harcèlement moral, que l'employeur ne combat pas utilement. Le licenciement de M. Y..., qui s'inscrit dans ce contexte, sera donc annulé, sans qu'il soit besoin d'examiner s'il visait également à sanctionner l'activité syndicale de l'intéressé.
Sur les conséquences : Les dommages et intérêts : L'appelant réclame paiement des salaires qui auraient dû lui être versés du jour depuis la rupture de la relation de travail, qu'il chiffre à 171 515,71 €. L'intimée conteste ce montant aux motifs d'une part que les parties divergent sur le montant du salaire mensuel moyen, d'autre part qu'il convient de déduire les revenus que M. Y... a pu tirer de l'exercice d'une autre activité professionnelle et les allocations de chômage qui lui ont été payées. Il est de règle que le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son congédiement et sa réintégration, dans la limite des salaires dont il a été privé. En l'absence d'indication et de justifications sur ce point, il y a lieu de rouvrir les débats et d'inviter le salarié à fournir les pièces nécessaires. La mise à pied et les indemnités de rupture : En l'absence de faute grave, l'appelant est en droit d'obtenir paiement : - du salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire, soit 1622,28 € ; - d'une indemnité compensatrice égale à deux mois de salaire, qu'il chiffre à 8 374,62 €, en fonction d'une ancienneté deux ans et neuf mois et d'une rémunération mensuelle moyenne de 487,31 € sur les douze mois précédant la rupture, ainsi que des congés afférents. Le calcul de l'indemnité de licenciement n'est pas contesté, et conforme aux dispositions de l'article 4-4-1 de la convention collective. Il y sera également fait droit » ;

1) ALORS QU'il appartient au salarié qui se plaint d'un harcèlement moral d'établir la matérialité de faits précis pouvant en laisser présumer l'existence ; qu'en l'espèce, pour dire que des éléments, pris dans leur ensemble, faisaient présumer l'existence d'un harcèlement moral à l'encontre de M. Y..., la cour d'appel a affirmé, sans précision quant à des faits précis le concernant personnellement « qu'un nombre significatif de VAD de la région Nord ayant refusé de signer l'avenant, modifiant notamment les modalités de sa rémunération, qui lui était soumis, la hiérarchie intermédiaire a eu, dans un premier temps, un comportement inapproprié à leur égard » ; qu'elle a encore listé les pièces que le salarié communiquait « pour l'essentiel » sans relever qu'elles établissaient la matérialité de faits précis relatifs à M. Y... ; que, de fait, il ressort des constatations de la cour d'appel que parmi les éléments listés par la cour d'appel seules deux attestations, outre les documents médicaux, étaient relatives à M. Y... personnellement et évoquaient sans précision « des mauvais traitements subis par M. Y... (affectation à un secteur délibérément éloigné de son domicile, interdiction de participer aux animations commerciales, etc.) » ; qu'il en résulte que la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé que le salarié établissait la matérialité de faits précis pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral le visant, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L.1154-1 du code du travail ;

2) ALORS QUE si les faits matériellement établis par le salarié, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, après avoir retenu que les éléments avancés par le salarié font présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que « l'employeur ne [la] combat pas utilement » ; qu'en statuant ainsi, sans examiner les éléments avancés par l'employeur (conclusions d'appel page 8 et 9) pour prouver qu'aucun agissement n'était constitutif d'un harcèlement moral, la cour n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L.1154-1 du code du travail ;

3) ALORS en tout état de cause QUE pour prononcer la nullité du licenciement, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que l'employeur ne combat pas utilement les éléments faisant selon elle présumer l'existence d'un harcèlement moral si bien que « le licenciement de M. Y..., qui s'inscrit dans ce contexte, sera donc annulé » ; qu'en statuant ainsi sans constater que le salarié avait été licencié pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement, ni même relever un lien entre le licenciement et le harcèlement qu'elle retenait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail. Moyen produit, au pourvoi n° M 16-14.012, par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société NC numéricable

Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR condamné la société Numericable à payer à M. Z... 1 000 € de dommages et intérêts pour application illicite de l'abattement de 30 % ;

AUX MOTIFS QUE « Sur l'abattement de 30 % : M. Z... conteste le bien-fondé de cette déduction qui aurait été opérée à son insu sur certaines cotisations sociales, sans que le comité d'entreprise ait été informé ou consulté. Il explique que ses allocations de chômage n'ont pas été calculées sur la base de son salaire réel mais de 70 % de celui-ci. Il réclame, en réparation du préjudice en résultant, 10 000 € de dommages et intérêts, outre la correction des bulletins de paye sur lesquels apparaît cette déduction. L'intimée estime que cet abattement, au titre des frais professionnels, est parfaitement légitime et conforme au Règlement Unedic. Elle explique que les vendeurs à domicile utilisent pour leurs tournées leur propre véhicule et assument les dépenses correspondantes ; que les bulletins de paye de M. Z... et l'attestation Assedic qui lui a été remise à l'issue de la relation de travail ont été établis sur les mêmes bases ; que l'URSSAF, qui l'a contrôlée sur deux périodes couvrant les années 2001 à 2005 inclus, n'a formulé aucune observation sur ce point. Elle affirme avoir consulté son comité d'entreprise sur cet abattement, qui serait pratiqué au niveau national et serait favorable aux salariés auxquels il est appliqué. Le procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise d'Ypso France du 15 septembre 2005 mentionne (point XVI) les propos de la directrice des ressources humaines précisant que la meilleure solution serait de "procéder à un abattement fiscal directement sur le salaire des vendeurs, de façon à compenser les frais qui seraient éventuellement à la charge des salariés", pratique qui aurait été "validée par l'URSSAF" et s'appliquerait impérativement aux "nouveaux vendeurs". De fait, les lettres d'observations de l'URSSAF de Paris en date des 21 août 2004 et 31 abat 2006, adressées à la direction de l'entreprise sont muettes à cet égard. La comparaison de l'attestation destinée à l'assurance chômage et des bulletins de paye de M. Z... révèle leur parfaite concordance. L'article 21 du Règlement annexé à la Convention d'assurance chômage applicable en l'espèce énonce que l'allocation journalière servie au demandeur d'emploi est calculée sur la base des rémunérations des douze derniers mois entrant dans l'assiette des cotisations, et le formulaire établi par Pôle emploi précise que "le salaire brut est (celui) soumis à cotisation, c'est à dire avant retenue des charges sociales et après déduction des frais professionnels". Toutefois, l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, tel que modifié par celui du 25 juillet 2005, énonce que "les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié [...] que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions" et que les sommes à déduire de l'assiette des cotisations" à ce titre "sont celles qui sont versées aux travailleurs salariés". Son article 2 précise que l'indemnisation des frais professionnels s'effectue soit sous la forme de remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur soit sur la base d'allocations forfaitaires dont l'employeur peut déduire les montants "dans les limites fixées" par l'arrêté "sous réserve de l'utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet". Enfin, l'article 9 prévoit, pour "les professions visées à l'article 5 de l'annexe IV du Code général des impôts qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents", la possibilité d'une déduction forfaitaire spécifique dans la limite de 7 600 € par année civile lorsqu'une convention ou un accord collectif le prévoit ou lorsque le comité d'entreprise a donné son accord ; à défaut, "il appartient à chaque salarié d'accepter ou non cette option" soit en signant un avenant à son contrat de travail soit en manifestant son accord de la façon prévue par ce texte. La profession de vendeur à domicile exercée par M. Z... n'est pas au nombre de celles prévues à l'article 5 de l'annexe IV du Code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000 et aucune disposition de la convention collective nationale des télécommunications ne prévoit de la déduction forfaitaire spécifique. Si le comité d'entreprise d'Ypso France a été informé, le 15 septembre 2005, de la volonté de l'employeur d'imposer, pour les nouveaux vendeurs, cette modalité de remboursement des frais professionnels, il n'a pas été consulté sur ce point, pas plus que M. Z... n'a été invité à donner son accord. Enfin, l'examen des bulletins de salaire de l'intéressé révèle que ses frais ne lui ont été remboursés ni au réel ni de façon forfaitaire. Sa demande est donc fondée en son principe, et le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande indemnitaire. La cour dispose d'éléments suffisants pour évaluer à 1000 € le préjudice résultant de cette pratique. Il convient, en outre, d'ordonner la correction des bulletins de paye correspondants » ;

1) ALORS QUE les juges du fond sont tenus par les limites du litige telles qu'elles sont fixées par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, le salarié faisait tout au plus valoir (conclusions page 29) que la déduction de 30 % opérée par l'employeur au titre des frais professionnels était irrégulière pour avoir été appliquée sans information-consultation préalable du comité d'entreprise et sans que l'avis des salariés concernés ait été recueilli ; qu'en jugeant que la demande du salarié était fondée au regard de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, tel que modifié par celui du 25 juillet 2005, en relevant que la profession de vendeur à domicile exercée par M. Z... n'est pas au nombre de celles prévues à l'article 5 de l'annexe IV du Code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000 et qu'aucune disposition de la convention collective nationale des télécommunications ne prévoit de déduction forfaitaire spécifique, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en statuant au regard des dispositions de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, tel que modifié par celui du 25 juillet 2005, quand elle énonçait (arrêt page 3) que les parties avaient seulement repris et développé leurs conclusions à l'audience et que celles-ci ne comportaient aucun moyen tiré du décret susvisé, ce dont il résultait qu'elle a soulevé ce moyen sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

3) ALORS QUE l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, tel que modifié par celui du 25 juillet 2005, n'interdit pas à l'employeur de procéder à un abattement sur le salaire brut au titre des frais professionnels sans consultation du comité d'entreprise ni accord du salarié ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé.