Cour de Cassation · soc — 13 septembre 2017

SOC.

MF



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 13 septembre 2017




Rejet non spécialement motivé


M. FROUIN, président



Décision n° 10910 F

Pourvois n° V 16-18.068
Z 16-18.072 JONCTION







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

I - Statuant sur le pourvoi n° V 16-18.068 formé par M. Hafid I..., domicilié [...]                                                 ,

contre un arrêt rendu le 31 mars 2016 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre), dans le litige l'opposant à la société Star auto, dont le siège est [...]                                                     ,

défenderesse à la cassation ;

II - Statuant sur le pourvoi n° Z 16-18.072 formé par la société Star auto, société par actions simplifiée,

contre le même arrêt rendu entre les mêmes parties,

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 28 juin 2017, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme X..., conseiller rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. I..., de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Star auto ;

Sur le rapport de Mme X..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu leur connexité, joint les pourvois n° V 16-18.068 et Z 16-18.072 ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Sur le pourvoi n° V 16-18.068 :

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le pourvoi n° Z 16-18.072 :

Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE les pourvois ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. I... (demandeur au pourvoi n° V 16-18.068).

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé que M. I... n'avait pas été l'objet d'un harcèlement moral et de l'avoir en conséquence débouté de la demande de dommages et intérêts qu'il avait formulée à l'encontre de la société Star Auto, en plus de celle destinée à obtenir la résiliation de son contrat de travail aux torts de la société,

AUX MOTIFS PROPRES QUE, 1) le harcèlement moral. M. Hafid I..., soutient avoir été victime d'un harcèlement moral en raison de la charge de travail qui lui était imposée, des sollicitations nombreuses dont il était l'objet et des remarques et de la mauvaise humeur de M. Albert Y... le président-directeur-général de la société Star Auto, ayant conduit à la détérioration de son état de santé puis à la reconnaissance de son inaptitude professionnelle ; si M. Hafid I..., en arrêt de travail depuis le 27 février 2006, à la suite d'une dépression ayant un lien, selon les documents médicaux produits, avec sa situation professionnelle, verse aux débats des pièces et attestations de nature à établir que sa charge de travail, en sa qualité de comptable et de directeur administratif et des ressources humaines, était importante, exigeante et diversifiée et que ses horaires de travail étaient étendus, il convient néanmoins de constater qu'aucune d'entre elles ne fait explicitement état d'ordre, instruction ou directive qui lui ont été adressés par la hiérarchie de l'entreprise quant à l'exercice de ses fonctions ; qu'il n'apparaît pas non plus, que M. Hafid I... ait fait part à l'employeur, avant la suspension de son contrat de travail pour maladie au mois de février 2006, de la moindre difficulté quant à ses conditions de travail et à l'accomplissement de sa tâche ;qu'en outre, aucune des attestations produites ne rapporte ou décrit des propos ou conduites de M. Albert Y..., le président-directeur-général de la société Star Auto, ou d'un autre responsable de l'entreprise, pouvant être interprétés comme une attitude harcelante, l'intimée établissant au contraire (attestations de MM Samuel Z..., Jacques A..., David B..., C... D... et de Mme E... F...), l'existence de relations de confiance et d'amitié, débordant la sphère professionnelle, entre M. Albert Y... et M. Hafid I... et la grande autonomie professionnelle dont ce dernier jouissait dans l'entreprise ; qu'en l'état de l'ensemble des éléments d'appréciation dont la cour dispose, l'existence d'une situation de harcèlement moral, au sens de l'article L 1152-1 du code du travail, pouvant justifier la résiliation du contrat de travail, n'apparaît pas devoir être retenue ; que la demande en dommages et intérêts à ce titre sera rejetée ;

AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, M. I... affirme qu'il est victime d'un harcèlement moral. Pour prouver un harcèlement moral M. I... doit apporter suffisamment d'éléments permettant de répondre aux trois critères : que l'employeur ou son subordonné ait eu des agissements répétés, qu'il y ait eu une dégradation des conditions de travail et enfin une atteinte aux droits, à la dignité, à la santé physique ou mentale ou à l'avenir du salarié et ce conformément à l'article L.1152-1 du code du travail. M. I... pendant l'exécution ne s'est jamais plaint de ses conditions de travail, ni verbalement ni par lettre recommandé avec A.R, son employeur lui laissait toute latitude d'organisation. L'attestation de son ancienne concubine le confirme. M. I... pour justifier son harcèlement ne peut que, pour répondre aux exigences imposées par la loi, fournir des arrêts de travail et dire qu'il est invalide deuxième catégorie. Celui-ci sera mis à la retraite d'office à 60 ans. Sur les abus de travail n'hésite pas à affirmer qu'il était surchargé et qu'il était obligé de travailler jour et nuit y compris le week-end. Pourtant, M. I... a embauché sa fille comme comptable pour l'aider en janvier 2004. Pendant son arrêt de travail, Mme G... qui a été embauchée du 1er mars jusqu'au 31 août 2006 pour effectuer le travail administratif de M. I... à raison de deux jours par semaine dans les mêmes conditions de travail que M. I..., malgré une période d'adaptation de deux semaines toute la gestion était à jour en temps réel. Les allégations sur la volonté de harcèlement à délivrer des attestations Assedic erronées sont postérieures de plus d'un an après son arrêt maladie et ne constituent en soi un acte de harcèlement. Donc il n'y a aucun agissement répété de l'employeur à l'encontre de M. I... ayant pour but de dégrader les conditions de travail et que les problèmes de santé ne sont prouvés comme ayant une relation directe avec les conditions de travail ; donc les faits de harcèlement moral ne peuvent pas être retenus.

1° - ALORS, d'une part, QUE peuvent caractériser un harcèlement moral, indépendamment de toute volonté de harceler, les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique, dès lors qu'elles se manifestent à l'égard d'un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que pour débouter M. I... de ses demandes, la cour d'appel a relevé que les attestations ne font pas explicitement état d'ordre, d'instruction ou de directive qui lui ont été adressés par la hiérarchie, ni de propos ou conduite pouvant être interprétées comme une attitude harcelante ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si ce ne sont pas les méthodes de gestion mises en oeuvre par la hiérarchie qui ont eu pour effet la dégradation des conditions de travail de M. I... avec pour effet d'altérer sa santé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1152-1 du code du travail,

2° - ALORS, d'autre part, QUE, quand le harcèlement moral est caractérisé par les méthodes de gestion mises en oeuvre par le supérieur hiérarchique, les agissements répétés, dont il n'est pas exigé qu'ils caractérisent la volonté de harceler, peuvent résulter de l'imposition constante au salarié de nouvelles tâches et de l'augmentation continue de sa charge de travail ; que pour débouter M. I... de ses demandes, la cour d'appel a relevé que les attestations ne font pas explicitement état d'ordre, d'instruction ou de directive qui lui ont été adressés par la hiérarchie, ni de propos ou conduite pouvant être interprétées comme une attitude harcelante, mais au contraire de l'existence de relations de confiance et d'amitié ; qu'en statuant alors que la loi n'exige que des « agissements », la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a violé l'article 1152-1 du code du travail ;

3° - et ALORS, en tout état de cause, QUE, si le salarié qui se dit victime d'un harcèlement moral doit établir des faits qui permettent de présumer l'existence du harcèlement, c'est à charge pour la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que pour débouter M. I... de ses demandes, la cour d'appel a relevé que les attestations ne font pas explicitement état d'ordre, d'instruction ou de directive qui lui ont été adressés par la hiérarchie, ni de propos ou conduite pouvant être interprétées comme une attitude harcelante ; qu'en statuant ainsi, après avoir elle-même constaté que M. I... était en arrêt de travail pour dépression en lien avec sa situation professionnelle et qu'il avait établi que sa charge de travail était excessive, la cour d'appel, qui a fait peser en totalité la charge de la preuve sur le salarié, a violé l'article L.1154-1 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, après avoir jugé que M. I... avait réalisé des heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été payées, d'AVOIR limité le montant dû de ce chef à 12 530,00 euros et de l'avoir débouté de sa demande de 410 508,40 euros à ce titre,

AUX MOTIFS QUE, 3) les heures supplémentaires : M. Hafid I... soutient avoir accompli, au cours de la relation contractuelle, un nombre considérable d'heures supplémentaires qu'il chiffre à la somme de 410 508,40 €, en raison de la lourdeur de ses fonctions de comptable auxquelles se sont ajoutées celles de directeur administratif et des ressources humaines à compter du 1er janvier 2003 et verse aux débats : -des captures d'écrans informatiques et des pièces comptables mentionnant, notamment, des créations de documents professionnels le dimanche et après 22 heures (pièces 9, 66 à 67), -des relevés d'appels téléphoniques faisant état de conversations téléphoniques avec l'employeur après 20 h 00, -des attestations de proches, de salariés ou ex-salariés de l'entreprise (pièces 10,33 à 36, 66 à 73) évoquant sa disponibilité induite par la variété de ses tâches et la grande amplitude de ses horaires quotidiens, ainsi que sa présence dans l'entreprise les week-ends lors des journées portes ouvertes, -un décompte par année des heures supplémentaires réclamées (pièce n° 50) ; l'ensemble de ces éléments, eu égard à l'étendue des responsabilités de M. Hafid I..., confirmée par sa fiche de poste produite le plaçant au 3 ème rang dans la hiérarchie de l'entreprise et lui confiant, en plus de ses fonctions comptables, «l'encadrement et (le) management des services administratifs et ressources humaines.. » conformément à la norme ISO 14001, est de nature, en dépit des critiques de l'intimée quant à la fiabilité et la pertinence des pièces et témoignages du salarié, à accréditer le fait que sa charge de travail pouvait le conduire à accomplir plus que 35 heures hebdomadaires ; que M. Hafid I... étayant ainsi sa demande, au sens de l'article L 3171-4 du code du travail, il appartient à l'employeur de justifier les horaires qu'il a effectivement réalisés ; que sur ce point, la société Star Auto qui se borne à produire des attestations de salariés mentionnant que la comptabilité pouvait être faite en 2 jours (Mme Valérie G...) ou en tout cas sans l'accomplissement d'heures supplémentaires (M. J... H... ), que M. Hafid I... disposait d'une grande autonomie, arrivait tard et partait avant 19 h 30 (Mme E... F..., M. Julien D...), ne fournit aucun élément établissant objectivement les horaires de travail réellement accomplis par l'appelant ; qu'à défaut et en l'état des éléments d'appréciation dont la cour dispose, il sera alloué àM. Hafid I... un rappel d'heures supplémentaires qui sera évalué, sur la période contractuelle, à 12 18 530 €, outre l'indemnité de congés payés afférente ; le non-paiement par l'employeur de l'intégralité de la rémunération à laquelle le salarié avait droit, caractérise un manquement à ses obligations contractuelles dont la gravité justifie que la résiliation du contrat de travail soit prononcée à ses torts à la date du licenciement soit le 21 mars 2007 ; compte tenu de l'ancienneté de M. Hafid I..., soit 6 ans et 7 mois au service d'une entreprise employant plus de 11 salariés, de son âge (57 ans à la date de rupture du contrat de travail) de son salaire mensuel brut des 6 derniers mois, soit, selon l'attestation pôle emploi produite, la somme de 35 612,28 € avec le rappel, prorata temporis, d'heures supplémentaires, et de sa situation personnelle, la cour lui allouera, en application de l'article L1235-3 du code du travail, une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse fixée à 40 000 € ; la société Auto star sera également tenue de lui payer une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 17 806,14 € (3 mois x 35 612,28 € / 6 mois) outre l'indemnité de congés payés afférente ainsi qu'une indemnité de licenciement d'un montant de 7 814,91 € (3 5 612,28 €/6 mois x 2/10 x 6 ans + .35 612,28 €x 2/10 x 7/12 mois) ;

ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; que pour débouter M. I... de sa demande d'heures supplémentaires pour un montant de 410 508,40 euros, la cour d'appel s'est contentée d'affirmer qu'il sera alloué à M. I... un rappel d'heures supplémentaire qui sera évalué, sur la période contractuelle, à 12 530,00 euros outre l'indemnité de congés payés afférente ; qu'en se contentant de ses motifs, après avoir elle-même relevé que I... avait étayé sa demande et que son employeur n'avait fourni aucun élément établissant objectivement les horaires de travail qu'il avait réellement accomplis, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR débouté M. I... de sa demande de 81 264,23 euros au titre du travail dissimulé.

AUX MOTIFS PROPRES QUE, la cour ne constatant pas une volonté de la société Star auto de dissimuler, au sens de l'article L 8221-5 du code du travail, le temps de travail de M. Hafid I... compte tenu de son autonomie et en l'absence, notamment, de toute réclamation de sa part quant à son temps de travail avant la suspension de son contrat de travail pour maladie, la demande à ce titre sera rejetée.

ALORS QUE, si pour caractériser le travail dissimulé, les juges du fond apprécient souverainement si l'employeur a agi intentionnellement en ne mentionnant pas toutes les heures de travail, l'élément intentionnel est établi lorsque les juges constatent que l'employeur a, pendant plusieurs années, toujours mentionné sur les bulletins un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué ; que pour débouter M. I... de sa demande, la cour d'appel a affirmé qu'elle ne constatait pas une volonté de la société Star auto de dissimuler au sens de l'article L.8221-5 du code du travail, le temps de travail de M. I... compte tenu de son autonomie et en l'absence, notamment, de toute réclamation de sa part quant à son temps de travail avant la suspension de son contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait elle-même relevé que pendant des années M. I... avait réellement travaillé très largement au-delà des trente-cinq heures pour lesquelles il était rémunéré, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a, en recourant à des motifs inopérants, violé l'article L.8221-5 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR débouté M. I... de sa demande d'indemnité de congés payés pour un montant de 17 332,03 €,

AUX MOTIFS PROPRES QUE, la fiche de calcul des congés payés dont M. Hafid I... sollicite le paiement à hauteur de 17 332,03 € (sa pièce 53), ne tient manifestement aucun compte des indemnités de congés payés figurant sur ses bulletins de salaires pour les années 2003 à 2006 et ne saurait donc fonder sa demande en paiement d'une telle somme,

1° - ALORS d'une part QUE, quand un salarié demande un solde de congés payés pour des congés non pris se rapportant à une période de référence antérieure à la période en cours, c'est à l'employeur qu'il incombe de justifier qu'il avait pris les dispositions nécessaires pour permettre au salarié d'exercer son droit à congé ; que pour débouter M. I... de sa demande, la cour d'appel s'est contentée d'affirmer que la fiche de calcul des congés payés dont il sollicite le paiement à hauteur de 17 332,03 €, ne tient manifestement aucun compte des indemnités de congés payés figurant sur ses bulletins de salaires pour les années 2003 à 2006 ; qu'en statuant ainsi alors que le salarié demandait le paiement de congés non pris et qui donc ne pouvaient être payés avant la rupture du contrat, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'employeur avait pris les dispositions nécessaires pour permettre au salarié d'exercer effectivement son droit et s'il avait justifié de l'accomplissement des diligences qui lui incombaient, a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3141-12, L.3141-14, D.3141-5 et D. 3141-6 du code du travail,

2° - et ALORS d'autre part QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; que dans ses conclusions d'appel M. I... n'a pas seulement soutenu que son salaire n'avait pas été maintenu comme il aurait dû l'être pendant son arrêt maladie et que ses congés payés ne lui avaient pas tous été réglés mais a également fait valoir qu'il lui manquait 7,5 jours de congés payés pour les mois de juin à août 2006 ; que pour débouter M. I... de ses demandes, la cour d'appel s'est contentée d'affirmer que sa fiche de calcul des congés payés ne tient manifestement pas compte de indemnités de congés payés figurant sur ses bulletins de salaire pour les années 2003 à 2006 ; qu'en statuant ainsi, sans aucunement répondre à la demande portant sur les 7,5 jours manquants pour les mois de juin 2006 à août 2006, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR débouté M. I... de sa demande de condamnation de son employeur à lui verser la somme de 1 215,00 euros pour l'avoir obligé à restituer son véhicule de fonction pendant la suspension de son contrat de travail.

AUX MOTIFS PROPRES QUE, aucune clause du contrat de travail ne prévoyant l'attribution d'un véhicule de fonction à M. Hafid I..., ce dernier n'est pas fondé à solliciter une contrepartie financière en raison de la restitution, lors de son arrêt maladie, du véhicule de l'entreprise qu'il avait, pour des raisons insuffisamment explicitées - l'employeur évoquant dans ses correspondances un prêt (pièce 21) - en sa possession,

et AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, le contrat de travail ne fait pas mention d'un quelconque véhicule de fonction. M. I... ainsi que les vendeurs utilisaient les véhicules de démonstration pour leurs déplacements, mais ils n'en avaient pas l'usage exclusif. Il est donc tout à fait normal que son employeur lui demande de le rendre lorsque Monsieur I... a été en arrêt de travail.

ALORS QUE aucune disposition légale n'imposant à l'employeur de fournir un véhicule de fonction, le droit du salarié à un véhicule de fonction est prévu soit par un accord collectif applicable dans l'entreprise, soit par le contrat de travail, ce qui ne suppose pas nécessairement une clause spécifique dans le contrat de travail mais peut résulter du constat d'un accord entre l'employeur et le salarié ; que pour débouter M. I... de sa demande d'indemnité, la cour d'appel a affirmé qu'aucune clause du contrat de travail ne prévoyant l'attribution d'un véhicule de fonction au salarié, celui-ci n'est pas fondé à solliciter une contrepartie financière en raison de la restitution, lors de son arrêt maladie, du véhicule de l'entreprise qu'il avait pour des raisons insuffisamment explicitées – l'employeur évoquant un prêt - en sa possession ; qu'en statuant ainsi, alors qu' elle a elle-même admis que le salarié avait en sa possession le véhicule avec l'accord de son employeur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et donc violé l'article L.1222-1 du code du travail et les articles 1134 et 1147 du code civil,

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé que M. I... n'avait pas droit à la prime de 13ème mois et de l'avoir en conséquence débouté de sa demande de condamnation de la société Star Auto à lui verser la somme de 4 589,81 euros à ce titre.

AUX MOTIFS PROPRES QUE, que la prime de 13ème mois sollicitée, qui n'est prévue par aucune disposition contractuelle ou conventionnelle, n'a été réglée, selon les bulletins de salaires produits, que 2 fois au cours de la relation contractuelle et pour des montants différents (3 804,39 € en 2004 et 5 046,61 €), de sorte que M. Hafid I... ne saurait revendiquer, sur ce point, le bénéfice d'un usage général, fixe et constant au sein de l'entreprise pouvant justifier sa demande.

AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, Sur le règlement du complément de salaire, treizième mois
Cette demande a déjà été jugée en référé puis par la cour d'appel d'Aix-en-Provence qui a débouté M. I... par arrêt du 4 décembre 2007. M. I... a été rempli de tous ses droits tant au niveau de prévoyance que treizième mois,

ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; que dans ses conclusions d'appel, M. I... a fait valoir que la fixité est également établie, car pour les années 2001 à 2004, le montant est quasiment égal à la rémunération brute mensuelle, la différence venant du calcul à l'envers du net vers le brut, alors que pour le 13ème mois de 2005, il y a été ajouté une prime de rendement du service commercial ; que pour débouter M. I... de sa demande au titre du 13ème mois, la cour d'appel a également affirmé que les montants perçus étaient différents (3 803,39 euros en 2004 et 5 046,61 euros) de sorte qu'il ne saurait revendiquer sur ce point le bénéfice d'un usage général, fixe et constant au sein de l'entreprise ; qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen qui expliquait cette différence de montant, laquelle s'accommodait d'une fixité des modalités de calcul, la cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions et violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société Star auto (demanderesse au pourvoi n° Z 16-18.072).

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail de monsieur I...           , salarié, aux torts de la société Star auto, employeur, à la date du 21 mars 2007 et condamné l'employeur à payer au salarié les sommes de 12.530 €, à titre de rappel d'heures supplémentaires, 1.253 € au titre de l'indemnité de congés payés afférente, 40.000 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 17.806,14 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1.708,61 € au titre de l'indemnité de congés payés afférente, 7.814,91 € à titre d'indemnité de licenciement, et dit que l'employeur était tenu de remettre au salarié un bulletin de salaire rectifié ;

AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires, que le salarié soutenait avoir accompli, au cours de la relation contractuelle, un nombre considérable d'heures supplémentaires qu'il chiffrait à la somme de 410.508,40 €, en raison de la lourdeur de ses fonctions de comptable auxquelles s'étaient ajoutées celles de directeur administratif et des ressources humaines à compter du 1er janvier 2003 et versait aux débats : - des captures d'écrans informatiques et des pièces comptables mentionnant, notamment, des créations de documents professionnels le dimanche et après 22 heures (pièces 9, 66 à 67), - des relevés d'appels téléphoniques faisant état de conversations téléphoniques avec l'employeur après 20 h 00, -des attestations de proches, de salariés ou ex-salariés de l'entreprise (pièces 10,33 à 36, 66 à 73) évoquant sa disponibilité induite par la variété de ses tâches et la grande amplitude de ses horaires quotidiens, ainsi que sa présence dans l'entreprise les week-ends lors des journées portes ouvertes, -un décompte par année des heures supplémentaires réclamées (pièce nº 50) ; que l'ensemble de ces éléments, eu égard à l'étendue des responsabilités du salarié, confirmée par sa fiche de poste produite le plaçant au 3ème rang dans la hiérarchie de l'entreprise et lui confiant, en plus de ses fonctions comptables, « l'encadrement et (le) management des services administratifs et ressources humaines » conformément à la norme ISO 14001, était de nature, en dépit des critiques de l'intimée quant à la fiabilité et la pertinence des pièces et témoignages du salarié, à accréditer le fait que sa charge de travail pouvait le conduire à accomplir plus que 35 heures hebdomadaires ; que le salarié étayant ainsi sa demande, au sens de l'article L.3171-4 du code du travail, il appartenait à l'employeur de justifier les horaires qu'il avait effectivement réalisés ; que sur ce point, la société Star Auto qui se bornait à produire des attestations de salariés mentionnant que la comptabilité pouvait être faite en 2 jours (Mme G...) ou en tout cas sans l'accomplissement d'heures supplémentaires (M H...), que monsieur I...            disposait d'une grande autonomie, arrivait tard et partait avant 19 h 30 (Mme F..., M. D...), ne fournissait aucun élément établissant objectivement les horaires de travail réellement accomplis par l'appelant ; qu'à défaut et en l'état des éléments d'appréciation dont la cour disposait, il serait alloué à monsieur I...            un rappel d'heures supplémentaires qui serait évalué, sur la période contractuelle, à 12.530 €, outre l'indemnité de congés payés afférente ; que le non-paiement par l'employeur de l'intégralité de la rémunération à laquelle le salarié avait droit, caractérisait un manquement à ses obligations contractuelles dont la gravité justifiait que la résiliation du contrat de travail soit prononcée à ses torts à la date du licenciement soit le 21 mars 2007 ; que compte tenu de l'ancienneté de monsieur I...           , soit 6 ans et 7 mois au service d'une entreprise employant plus de 11 salariés, de son âge (57 ans à la date de rupture du contrat de travail) de son salaire mensuel brut des 6 derniers mois, soit, selon l'attestation pôle emploi produite, la somme de 35.612,28 € avec le rappel, prorata temporis, d'heures supplémentaires, et de sa situation personnelle, la cour lui allouerait, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse fixée à 40.000 € ; que la société Auto star serait également tenue de lui payer une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 17.806,14 € (3 mois x 35 612,28 € / 6 mois) outre l'indemnité de congés payés afférente ainsi qu'une indemnité de licenciement d'un montant de 7.814,91 € (35 612,28 €/6 mois x 2/10 x 6 ans + 35 612,28 €x 2/10 x 7/12 mois) ; sur les autres demandes, que la cour ne constatant pas une volonté de la société Star auto de dissimuler, au sens de l'article L.8221-5 du code du travail, le temps de travail de monsieur I...            compte tenu de son autonomie et en l'absence notamment, de toute réclamation de sa part quant à son temps de travail avant la suspension de son contrat de travail pour maladie, la demande à ce titre sera rejetée (arrêt, p. 5, §§ 2 à 9 ; p. 6 §§ 1 et 2) ;

ALORS, D'UNE PART, QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de ce dernier à ses obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'en se bornant néanmoins à relever, pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, qu'un non paiement par celui-ci d'une fraction – du reste modeste – des heures supplémentaires que le salarié disait avoir effectuées constituerait un manquement grave, sans caractériser une impossibilité de poursuivre le contrat de travail qui serait résultée de ce prétendu manquement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1184 du code civil, en sa rédaction applicable jusqu'au 30 septembre 2016, et L. 1231- l code du travail;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE ne rend pas impossible la poursuite du contrat de travail le seul non paiement, par l'employeur, par erreur, d'un faible nombre d'heures supplémentaires, sans protestation du salarié tout au long de l'exécution du contrat de travail ; que, la cour d'appel, d'abord, a limité à 12.530 euros la somme due salarié au titre d'heures supplémentaires non rémunérées, cependant que ce dernier réclamait la somme sans commune mesure de 410.508,40 euros, ce dont il y avait lieu de déduire que le nombre d'heures supplémentaires non rémunérées était faible, ensuite, a retenu l'absence de volonté de l'employeur de dissimuler le temps de travail réel de son salarié, enfin, a constaté l'absence de toute réclamation par le salarié pendant toute la durée d'exécution du contrat de travail, jusqu'à ce que ledit contrat soit suspendu pour maladie, constatations dont il résultait que le manquement de l'employeur n'avait pas empêché la poursuite du contrat de travail ; qu'en prononçant néanmoins la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1184 du code civil, en sa rédaction applicable jusqu'au 30 septembre 2016, et L. 1231- l code du travail.