Cour de Cassation · soc — 13 septembre 2017

SOC.

MF



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 13 septembre 2017




Rejet non spécialement motivé


M. FROUIN, président



Décision n° 10922 F

Pourvoi n° N 16-17.923







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par Mme Sophie X..., épouse Y..., domiciliée [...]                               ,

contre l'arrêt rendu le 25 mars 2016 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 2, chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société G...                    (BAMI), société anonyme, dont le siège est [...]                                          ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 28 juin 2017, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Z..., conseiller rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de Mme Y..., de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société G...                    ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour Mme Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande relative au harcèlement moral et condamné Mme Y... aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer à la société G... (BAMI) la somme de 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

AUX MOTIFS PROPRES QUE 1) Sur le harcèlement moral invoqué : qu'aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L 1152-2 dispose qu'aucun salarié ne peut, être sanctionné (...) pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; que l''article L 1152-3 dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L 1152-1 et L1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul ; que l'article L 1154-1 prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, Mme Y... fonde sa demande de harcèlement moral sur des faits assez diffus :
1) multiplication des critiques et brimades, émanant de Mme H... : Mme Y... ne met en exerce aucun propos particulier à son encontre susceptible d'être inapproprié et se limite à produire des échanges d'e-mails assez anodins qui lui ont été envoyés par Mme H..., voire le président de la banque ; qu'ainsi, par exemple :
- e-mail envoyé le 28 mars :
"Bonjour Sophie J'ai bien reçu ton mail concernant l'étude patrimoniale et j'attends les documents que Bernard me remettra demain. J'ai échangé des mail avec Mme A... (illisible) insistant sur :
- la perte d'antériorité fiscale de son contrat (6 ans en juin 2012)
- le montant de la fiscalité à régler (environ 1 000 euro)
Et en lui proposant d'arbitrer au sein de son contrat, si sa décision n'était pas irrévocable.
A suivre...
D'autre part Sophie B... est en train de préparer les documents nécessaires pour que Bernard ait également la procuration à la poste. Ils seront prêts demain matin pour qu'il les signe. Il est inacceptable que tout le courrier ne soit pas retiré chaque jour, et qu'une lettre recommandée puisse rester 4 jours en souffrance à la Poste, comme cela s'est passé avec la lettre de Mme (illisible)."
Que Mme H... se limite à donner pour instruction de retirer le courrier chaque jour ;
- e-mail envoyé le 3 avril : après de longs développements dans lesquels Mme H... déclare "nous sommes là pour vous assister, en particulier administrativement", elle termine son courrier par les propos suivants : "Bref, nous essayons de travailler en équipe avec vous, comme nous le faisons avec toutes les agences, pour vous dégager un maximum de temps commercial, destiné à la gestion des clients de Toulouse. J'espère me tromper, mais j'ai la nette impression que cette volonté est à sens unique." ;
- un e-mail envoyé à Mme Y... et M. C... le 24 avril 2012 par M. D... dans lesquels il formule divers reproches de manquements professionnels, en termes courtois, exclusifs de toute "provocation" comme le plaide Mme Y..., et dans lequel il conclut que "les objectifs de collecte sont bien loin d'être atteints" ; qu'un tel mail relève du pouvoir de direction de l'employeur ; que d'ailleurs, M. C... y a répondu de façon précise ;
- un e-mail du 18 mai 2012 dans lequel Mme H... fournit quelques chiffres qu'elle analyse en indiquant "notre collecte est bonne" ;
2) refus de report d'une année sur l'autre des congés payés non pris : ce grief repose sur un très bref e-mail qui a été envoyé à Mme Y... par Mme H... le 17 avril 2012 dont les termes sont les suivants : "Bonjour Sophie, Votre solde de CP est de 5 jours. A titre tout à fait exceptionnel, ces congés pourront être soldés, cette année, le 30 juin 2012 au plus tard. Les congés payés non pris pendant la période (1er juin 2011 au 30 juin 2012) ne sont pas reportables sur l'année suivante. Votre compteur sera mis automatiquement à zéro." ; qu'il n'est pas possible de saisir en quoi cet e-mail pourrait participer d'un harcèlement ; qu'en outre, c'est dans le cadre normal de son pouvoir de direction que l'employeur a refusé, par e-mail du 16 juillet 2012 à Mme Y... une demande de congés du 13 au 16 août suivant ; qu'en tout état de cause, la demande de congés de Mme Y... avait été acceptée pour les périodes suivantes : 23 au 26 juillet 2012 et 6 au 9 août 2012 ;
3) privation de la fourniture des documents d'analyse économique : la matérialité d'une privation d'éléments nécessaires au travail n'est en rien prouvée ; qu'au contraire, la BAMI justifie que Mme Y..., comme d'autres employés, a été destinataire d'une lettre d'information LMP mi-septembre 2012 ;
4) résiliation du contrat de bail du garage de l'agence toulousaine :
Il n'est pas possible de saisir en quoi un tel fait, à le supposer établi, pourrait participer d'un harcèlement moral ;
Que finalement, la Cour constate que Mme Y... n'est en mesure de justifier d'aucun fait permettant de laisser présumer l'existence d'un harcèlement ; que le jugement qui a rejeté ce chef de demande doit être confirmé.

1. ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui n'a pas tenu compte des documents médicaux produits ni pris en compte le courriel du 7 mai 2012 signé par M. C... et Mme Y... évoquant leur surcharge de travail ainsi que la mise à l'écart et les brimades consécutives à la nomination de Mme H..., a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

2. ALORS en toute hypothèse QUE la cour d'appel, qui a apprécié séparément les éléments qu'elle a examinés, a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

3. ALORS en outre QUE des critiques formulées par l'employeur peuvent être constitutives de harcèlement moral, notamment lorsqu'elles sont infondées ; qu'en se bornant à affirmer que le courriel envoyé à Mme Y... et M. C... le 24 avril 2012 par M. D... dans lesquels il formule divers reproches de manquements professionnels et dans lequel il conclut que "les objectifs de collecte sont bien loin d'être atteints" relève du pouvoir de direction de l'employeur et a été formulé en termes courtois, exclusifs de toute provocation, quand elle relevait elle-même qu'un courriel de Mme H... du 18 mai 2012 indiquait que la collecte était bonne, de sorte que la critique formulée par M. D... était injustifiée, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE vu l'article L. 1152-1 du code du travail, le harcèlement moral est caractérisé par trois éléments qui consistent en des agissements répétés, une dégradation des conditions de travail et une atteinte à la dignité, à la santé morale ou mentale ou à l'avenir professionnel du salarié ; qu'en l'espèce, le conseil constate parmi les pièces échangées de manière contradictoire, versées aux débats et les faits débattus à la barre entre les parties, que Mme Y... n'apporte pas la preuve que la société BAMI a réalisé des actes qui entrent dans la définition que donne l'article susvisé du harcèlement moral ; qu'en conséquence les actes de harcèlement moral ne sont pas établis ;

4. ALORS QUE le salarié n'a pas à prouver le harcèlement moral, mais doit seulement établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un tel harcèlement ; qu'en affirmant que Mme Y... n'apporte pas la preuve que la société BAMI a réalisé des actes qui entrent dans la définition du harcèlement moral et qu'en conséquence les actes de harcèlement moral ne sont pas établis, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que Mme Y... n'apportait pas la preuve qu'elle avait réalisé des heures complémentaires, rejeté la demande relative au rappel de salaire pour heures complémentaires et supplémentaires, la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, et condamné Mme Y... aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer à la société G...                    (BAMI) la somme de 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

AUX MOTIFS PROPRES QUE 3) Sur la durée du travail de Mme Y... : en premier lieu, Mme Y... prétend qu'elle aurait, en réalité, travaillé à plein temps, alors que son contrat de travail de travail ne prévoyait qu'une durée mensuelle du travail de 121,33 heures ; qu'il est constant qu'elle ne travaillait pas le vendredi ; que la conformité du contrat de travail à temps partiel n'est pas mise en cause ; que la Cour constate que l'allégation de Mme Y... ne repose sur strictement aucun élément objectif tangible ; que les seuls documents produits par Mme Y... au soutien de sa demande sont :
- un long e-mail que M. C... a envoyé le 7 mai 2012 à M. D..., dont elle a été destinataire en copie, dans lequel M. C... déplore surtout une certaine désorganisation de l'agence, du fait des départs, et le fait que la réalisation de tâches administratives est faites au détriment de leur activité de conseil,
- quelques e-mails envoyés par exemple, à 17H33, à 12H52, à 13H50, à 13H37, à 12H45, à 12h35, à 12H38, à 13H09, à 13H13 et à 17H39, qui se limitent à attester de quelques dépassements d'horaires, mais dans un e-mail du 21 décembre 2011 produit par l'employeur, Mme Y... a indiqué prendre des jours de "RTT" en contrepartie ; qu'il est en outre établi que Mme Y... bénéficiait d'une certaine latitude horaire ; qu'ainsi, comme le fait remarquer la SA BAMI, le mardi 3 juillet 2012 à 11H05, elle a utilisé le télécopieur de son employeur pour envoyer des documents à son avocat ; que les éléments produits sont finalement totalement insuffisants à apporter la preuve de l'activité professionnelle à plein temps revendiquée ; qu'en second lieu, aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, en examinant la demande présentée par Mme Y... sous l'angle d'une demande de paiement d'heures supplémentaires, la Cour constate qu'elle se limite à des allégations d'ordre général sur ses heures de travail sans déposer aux débats de décompte des heures qu'elle prétend avoir effectuées, qui permettrait à la BAMI d'y répondre ; que la demande n'est donc en rien étayée ; que le jugement qui a rejeté la demande de rappel de salaires, et la demande d'indemnité pour travail dissimulé, doit être confirmé ;

ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE vu l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige, le juge forme sa conviction en fonction éléments de preuve fournis par les parties ; vu les articles L 3123-14 et suivants du Code du Travail sur les heures complémentaires et les différents arrêts de la Cour de Cassation sur le sujet ; vu le contrat de travail de Mme Y... et les fonctions attachées au poste de directeur ; vu l'article L 8221-5 du Code du Travail qui définit le travail dissimulé ; qu'en l'espèce, le Conseil constate parmi les pièces échangées de manière contradictoire, versées au débat et les faits débattus à la barre entre les parties, que Mme Y... n'apporte pas la preuve des heures de travail complémentaires qu'elle prétend avoir effectué ; (...) que Mme Y... n'apporte pas la preuve de la volonté de la société BAMI de dissimuler des heures travaillées sur le bulletin de paie ; que les motifs n'apparaissent pas fondés et qu'il n'y a pas lieu à requalifier le salaire de Mme Y... de temps partiel à temps complet (...) et que le travail dissimulé n'est donc pas avéré ;

1. ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, y compris lorsqu'un salarié à temps partiel soutient avoir travaillé à temps plein ou plus, la charge de la preuve ne pèse pas sur le salarié, auquel il appartient seulement d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en affirmant, par motifs propres, que les éléments produits par Mme Y... étaient totalement insuffisants à apporter la preuve de l'activité professionnelle à temps plein revendiquée, et par motifs adoptés, que Mme Y... n'apportait pas la preuve des heures de travail complémentaires qu'elle prétendait avoir effectuées, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve des heures de travail sur la salariée et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

2. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel (p. 18), Mme Y... indiquait que pour compenser l'absence de remplacement de l'assistante administrative, du conseiller en gestion de clientèle et pour faire face aux absences répétées du directeur d'agence jusqu'à son décès, elle avait dû renoncer à la pause déjeuner contractuellement prévue de 12h30 à 13h50 et devait chaque soir finir une heure après l'horaire prévu de 17h35, ce qui aboutissait à l'exécution de 9h20 par semaine en plus de l'horaire contractuel ; qu'il en résultait donc bien un décompte précis des heures de travail qu'elle disait avoir effectuées : de 8h50 (horaire contractuellement prévu) à 18h35, sans interruption, au moins du lundi au jeudi ; qu'en affirmant que la salariée ne déposait pas aux débats de décompte des heures qu'elle prétend avoir effectuées qui permettrait à la BAMI d'y répondre, la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de la salariée, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

3. ALORS en toute hypothèse QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel (p. 18), Mme Y... indiquait que pour compenser l'absence de remplacement de l'assistante administrative, du conseiller en gestion de clientèle et pour faire face aux absences répétées du directeur d'agence puis à son décès, elle avait dû renoncer à la pause déjeuner contractuellement prévue de 12h30 à 13h50 et devait chaque soir finir une heure après l'horaire prévu de 17h35, ce qui aboutissait à l'exécution de 9h20 par semaine en plus de l'horaire contractuel ; que les conclusions comportaient donc des éléments suffisamment précis s'agissant des heures que la salariée prétendait avoir réalisées pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'il résulte en outre de l'arrêt qu'elle produisait en outre des courriels envoyés pendant sa pause déjeuner contractuelle et après 17h35, attestant de dépassements horaires (arrêt, p. 11, § 6, deuxième tiret) ; qu'en jugeant cependant que la demande n'était pas étayée, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

4. ALORS en outre QUE il est interdit aux juges du fond de dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, dans le courriel du 7 mai 2012, émanant tant de M. C... que de Mme Y..., ces derniers, après avoir évoqué les nombreuses tâches supplémentaires qui s'étaient ajoutées à leurs fonctions contractuelles du fait des départs de deux salariés non remplacés et des absences répétées du directeur d'agence, relevaient qu'elles s'étaient « traduites par la réalisation d'heures supplémentaires non valorisées, une présence pour les assumer pendant le temps de la pause déjeuner » et soulignait que « compte tenu de cette surcharge de travail, nous avons donc dû pour assurer le bon fonctionnement de l'agence de Toulouse, travailler tous les jours sans prendre de pause déjeuner, les jours fériés, et certains vendredis pour Sophie. Pour autant ces heures supplémentaires n'ont à ce jour pas été comptabilisées. Pour indication, ce volume correspond, pour chacun d'entre nous, à 8 heures (Sophie Y...) et 10 heures (Bernard C... ) par semaine. Aussi il conviendrait que vous preniez une décision quant à leur valorisation » ; qu'en affirmant que cet e-mail avait été envoyé par M. C..., Mme Y... étant en copie, et que M. C... y déplorait surtout une certaine désorganisation de l'agence et le fait que la réalisation de certaines tâches administratives se fasse au détriment de leur activité de conseil, quand le courriel, s'il ne pouvait techniquement provenir que d'une seule boîte mail, émanait des deux salariés et surtout mentionnait clairement l'accomplissement par chacun d'entre eux d'heures supplémentaires hebdomadaires non rémunérées, la cour d'appel a dénaturé le document litigieux, en violation du principe susvisé.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Mme Y... pour faute grave était justifié, rejeté les demandes de celle-ci en paiement d'indemnité de rupture, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour violation du régime de protection des salariées enceintes, et condamné Mme Y... aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer à la société G...                    (BAMI) la somme de 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

AUX MOTIFS QUE 4) Sur le licenciement : a : existence d'une faute grave : Il résulte des articles L 1234-1 et L 1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis, ni à une indemnité de licenciement ; que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits, imputables au salarié, qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ; que toutefois, aux termes de l'article L 1332-4 du code du travail : "Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales." ; que par conséquent, dès que l'employeur a connaissance d'une faute commise par un salarié, il dispose d'un délai de deux mois pour le convoquer à un entretien préalable ou lui adresser un avertissement ; que cependant, c'est seulement le jour où l'employeur, ou le supérieur hiérarchique direct du salarié a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur du fait fautif, qui marque le point de départ du délai de deux mois ; qu'en l'espèce, le contrat de travail de Mme Y... stipule : "Sophie X... s'engage, durant l'exécution du présent contrat, à ne détenir aucun intérêt direct ou indirect, ni exercer aucune fonction au sein d'une entreprise ou d'un groupement de quelque nature que ce soit exerçant des activités de même nature que la BAMI." ; que par ailleurs, Mme Y... était tenue envers la SA BAMI d'une obligation de loyauté ; que la BAMI dépose aux débats les documents suivants :
1) Une attestation émanant de Philippe E..., directeur du développement de la compagnie ASSURANCES ST HONORE PATRIMOINE, à laquelle une pièce d'identité est jointe ; que les termes en sont les suivants : "J'ai eu plusieurs échanges avec Mme Sophie Y... dans le courant du mois de juillet, laquelle souhaitait effectuer une opération importante à l'insu de la BAMI. J'ai été surpris par cette démarche et bien que l'opération n'ait pas eu lieu, ai préféré l'évoquer avec Mme Catherine H... à laquelle j'ai précisé les contours de cette affaire par mail du 10 septembre 2012. Par la suite et à la demande de M. Jean-Paul D... qui a souhaité que je lui relate les faits, j'ai obtenu de services internes de mon établissement, des éléments probants que je lui ai transmis par mail les 25 et 28 septembre 2012." ;
2) Un e-mail envoyé le 10 septembre par M. E... à Mme H... : les termes en sont les suivants : "Bonjour Catherine, Je te confirme avoir été sollicité courant juillet par Sophie Y... pour intervenir sur un dossier. Je devais d'ailleurs me rendre sur Toulouse pour la rencontrer mai finalement l'affaire a été reportée à la rentrée. Je n'ai pour le moment aucune nouvelle. Le profit du dossier était le suivant : cession d'un actif professionnel et-réorganisation du patrimoine existant, avec volonté de souscrire un contrat d'assurance-vie luxembourgeois pour environ 3 M euro. Dès le départ, Sophie Y... a clairement laissé entendre que le client voulait un contact direct avec le 'commercialisateur' du contrat et que tout devait se faire dans la discrétion vis-à-vis de la BAMI" ;
3) Deux e-mails envoyés les 25 et 28 septembre 2012 par M. E... à M. D... : dans ces e-mails, M. E... indique avoir contacté Mme Y... à deux reprises le 10 juillet 2012 ; qu'il précise : "Je fais suite à votre demande et vous prie de trouver ci-dessous la liste de mes appels passés en juillet de mon poste fixe [...]         vers le portable de Mme Sophie Y... [...]        , ceci afin de parler du dossier qu'elle m'a soumis "en off" vis-à-vis de la BAMI et du rendez-vous qui devait être programmé avec son client et moi-même sur Toulouse courant juillet. Je vous confirme par ailleurs être quasiment certain que Mme Y... m'a toujours appelé en numéro caché depuis a priori son portable" ; que ces éléments précis attestent sans contestation possible qu'en juillet 2012, Mme Y... a orienté un client, qui souhaitait faire un placement important, vers une institution concurrente de son employeur, en tentant de dissimuler à ce dernier l'opération envisagée ; que cette opération doit être mise en lien avec la structure que Mme Y... était en train de créer (cf infra) ; que les contestations présentées par Mme Y... ne peuvent être retenues ; qu'ainsi :
- ses allégations sur la durée des conversations téléphoniques entre elle et M. E..., telles que celui-ci les a listées, sont peu intelligibles et sans portée réelle et ses interrogations sur le fait que M. E... ait pu détenir son numéro de téléphone portable personnel sont sans intérêt ;
- elle indique que la SA BAMI aurait annoncé son remplacement avant la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, mais la seule circonstance, pour l'employeur, avant l'entretien préalable au licenciement d'un salarié, de rechercher un nouveau salarié n'est pas de nature à invalider un licenciement ;
- elle a varié dans ses explications :
* la responsable des ressources humaines atteste que, lors de l'entretien préalable, Mme Y... a nié tout contact avec M. E... et a déclaré que les faits qui lui étaient opposés étaient inventés ;
* dans ses conclusions, elle prétend que la BAMI "l'a laissée dans une opacité totale, pour ne pas lui permettre de donner des explications sur les faits reprochés à son encontre" et que ce n'est que 3 mois après le licenciement qu'elle en a compris la cause, alors que l'e-mail émanant de M. E... lui a été lu lors de l'entretien préalable ;
Que le manquement à l'obligation de loyauté commis par Mme Y..., constitutif d'une faute grave est avéré ; que les faits ne sont en rien prescrits du fait qu'ils n'ont été portés à la connaissance de l'employeur, par un écrit engageant M. E..., les décrivant dans toute leur matérialité et leur ampleur, que par e-mail du 10 septembre 2012 ; que le jugement qui a décidé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse doit être infirmé ; que par conséquent, il n'y a lieu au paiement ni de dommages et intérêts ni d'indemnités de rupture ;
b : conséquences sur le fait que Mme Y... était enceinte: selon l'article L 1225-4 du code du travail, l'employeur peut rompre le contrat de travail d'une salariée lorsqu'elle est en état de grossesse médicalement constatée s'il justifie d'une faute grave de l'intéressée, non liée à l'état de grossesse ; qu'eu égard à la faute grave commise par la salariée, aucun manquement ne peut être imputé à la SA BAMI quant au respect de la législation sur la protection des femmes enceintes ; que le jugement qui a alloué des dommages et intérêts à ce titre doit être infirmé ;

1. ALORS QUE le licenciement d'un salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque l'employeur a d'ores et déjà annoncé le recrutement de son remplaçant avant la rupture de son contrat de travail ; qu'en l'espèce, Mme Y... soutenait que l'employeur avait annoncé au comité d'entreprise, avant même la tenue de l'entretien préalable, avoir d'ores et déjà recruté son remplaçant (conclusions d'appel, p. 23 ; prod. 11) ; qu'en se bornant à affirmer, de façon inopérante, que la seule circonstance pour l'employeur de rechercher un nouveau salarié avant l'entretien préalable au licenciement n'est pas de nature à invalider un licenciement, sans vérifier comme elle y était invitée, si le recrutement du remplaçant de Mme Y... n'était pas d'ores et déjà effectif et annoncé avant l'entretien préalable à son licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L 1234-9 et L. 1225-4 du code du travail ;

2. ALORS subsidiairement QUE lorsque les faits sanctionnés par le licenciement ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites ; qu'il n'est pas nécessaire que la connaissance des faits résulte d'un document écrit engageant son auteur ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que dans son courriel du 10 septembre 2012 à Mme H..., M. E... indiquait « je te confirme avoir été sollicité courant juillet par Sophie Y... pour intervenir sur un dossier... », ce dont il résultait qu'il avait déjà auparavant informé Mme H... des faits litigieux ; qu'en affirmant que les faits n'étaient pas prescrits dès lors qu'ils n'avaient été portés à la connaissance de l'employeur par un écrit engageant M. E... les décrivant dans toute leur matérialité et leur ampleur que par cet e-mail, sans constater que l'employeur justifiait de la date de l'information orale précédemment donnée ou de son insuffisance quant à la nature exacte et de l'ampleur des faits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ;

3. ALORS en toute hypothèse QUE ne caractérise pas un manquement à l'obligation de loyauté la simple évocation par le salarié de l'éventualité d'un investissement sans l'intermédiaire et à l'insu de son employeur sans aucune concrétisation ; qu'en l'espèce, il résulte seulement des constatations de l'arrêt que Mme Y... avait sollicité M. E... afin d'évoquer la possibilité d'un investissement au sein de son institution sans l'intermédiaire et à l'insu de son employeur, sans aucune concrétisation subséquente ; qu'en retenant que Mme Y... avait manqué à son obligation de loyauté, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L 1234-9 et L. 1225-4 du code du travail ;

4. ALORS à tout le moins QUE ne constitue pas une faute grave la simple évocation par le salarié de l'éventualité d'un investissement sans l'intermédiaire de l'employeur et à l'insu de ce dernier, sans aucune concrétisation et en l'absence d'antécédent disciplinaire ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L 1234-9 et L. 1225-4 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la clause de non-concurrence était valable et que Mme Y... ne l'avait pas respectée, d'AVOIR condamné Mme Y... à payer à la société G...                    (BAMI) les sommes de 3 247 € au titre du remboursement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence déclarée valable et 55 208,92 € au titre de la clause pénale ainsi que la somme de 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, et condamné Mme Y... aux dépens de première instance et d'appel,

AUX MOTIFS PROPRES QUE 6) Sur la clause de non-concurrence : a : principe : En application du principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle et des dispositions de l'article L 1121-1 du code du travail, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives ; que la clause qui a prévu à la charge du salarié le versement d'une indemnité à l'employeur en cas de non-respect de l'interdiction de concurrence, est une clause pénale que le juge a la faculté de réviser conformément aux dispositions de l'article 1152 alinéa 2 du code civil ; que la disproportion manifeste s'apprécie en comparant le montant de la peine conventionnellement fixé et celui du préjudice effectivement subi ; qu'en l'espèce, le contrat de travail de Mme Y... stipule la clause suivante : "A la cessation du présent contrat, Sophie X... s'interdit de façon directe ou indirecte sous quelque forme que ce soit, pour son propre compte ou pour le compte d'une entreprise, en état salarié ou non salarié, associé ou commanditaire, pendant une durée de vingt-quatre mois suivant la date de rupture, toute activité susceptible de concurrencer directement la banque J...                  et ce dans les départements de la Haute-Garonne (31), du Gers (32), des Hautes-Pyrénées (65) et des Pyrénées-Atlantiques (64). De même et dans les mêmes conditions, Sophie X... s'interdit de participer à toute activité au sein d'une entreprise, d'un groupe de sociétés ou de l'une quelconque de ses filiales ou d'un quelconque groupement de quelque nature que ce soit, exerçant une activité pouvant concurrencer la banque J...                 . Durant l'exécution de l'obligation post-contractuelle de non-concurrence, la banque J...                  verser à Sophie X... une indemnité mensuelle d'un montant brut égal à vingt-cinq pour cent de la moyenne mensuelle des rémunérations perçues durant les douze derniers mois effectifs précédant la notification de la rupture. Cette indemnité sera toutefois réduite à hauteur de vingt pour cent en cas de rupture du contrat de travail résultant d'une faute grave ou lourde de Sophie X... ainsi qu'en cas de démission de cette dernière." ; que cette clause remplit les conditions légales de validité, étant précisé, d'une part, que la BAMI admet que la réduction de l'indemnité stipulée au dernier alinéa ne peut être opposée à Mme Y... et, d'autre part, que le caractère illicite de cette réduction n'a pour effet de rendre la totalité de la clause illicite ; que la clause n'a pas eu pour effet, contrairement à ce que plaide Mme Y..., de l'empêcher d'exercer son activité professionnelle, mais seulement de la limiter dans le temps et dans l'espace ; que la fixation de la contrepartie financière mensuelle à 25 % de la moyenne mensuelle des rémunérations perçues par Mme Y... à la date de rupture du contrat de travail n'a rien de manifestement dérisoire et la fermeture de l'agence toulousaine de la SA BAMI n'a eu, en elle-même aucun effet sur l'obligation contractuelle de non-concurrence mise à la charge de Mme Y... ; qu'ensuite, la SA BAMI dépose aux débats des documents qui attestent que, selon statuts du 10 novembre 2012, enregistrés le 16 novembre 2012, le 28 novembre 2012, son ancienne salariée a créé une société par actions simplifiée dénommée AT GESTION PRIVEE, dont le siège social a été fixé [...]                          , dont l'objet social est le suivant :
- conseil en gestion de patrimoine
- conseil en gestion de stratégie patrimoniale
- conseil en investissement financier
- démarchage bancaire et financier
- courtage d'assurance
- analyse technique des marchés financiers
- formation ;
Que Mme Y... a été désignée en qualité de président de la société ; que la seule lecture de l'objet social permet de constater qu'il concerne une activité similaire à celle de la SA BAMI et plus particulièrement qu'il englobe les fonctions de conseil en gestion patrimoniale qu'elle avait confiée à Mme Y... ; que cette dernière ne peut sérieusement contester qu'elle a créé une activité dans le même secteur d'activité que son ancien employeur, peu important ses tergiversations sans réelle portée sur la réglementation de l'inscription à l'ORIAS ; qu'en outre, la SA BAMI dépose aux débats les documents suivants qui attestent que Mme Y..., dans le périmètre géographique concerné par la clause de non-concurrence, s'est mise en relation avec des clients de son ancien employeur afin de les intégrer au portefeuille de sa nouvelle activité :
- un mail envoyé le 15 février 2013, c'est à dire plusieurs mois après le licenciement, par un client de la banque qui fait référence à un précédent envoi, la veille, d'une demande de conseil sur l'ISF à Mme Y... à son adresse professionnelle ([...]);
- une demande de rachat de contrat d'assurance souscrit auprès de GENERALI, établie le 3 avril 2013 par Mme F..., cliente de la SA BAMI, dont une expertise graphologique a établi qu'elle comprend des mentions manuscrites émanant de Mme Y... ;
- une lettre datée du 30 août 2013 adressée par Mme Y..., à l'en-tête AT GESTION PRIVEE, écrite à Toulouse, à BCAPITAL qui atteste qu'elle a procédé au transfert des comptes titres d'un autre client de la SA BAMI ;
Qu'au vu de la violation caractérisée de la clause de non-concurrence, la SA BAMI était fondée à suspendre le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et le jugement qui a condamné Mme Y... à restituer les sommes perçues à ce titre, soit 3 247,06 euro, doit être confirmé ;
b : clause pénale : Le contrat de travail stipule : "Dans le cas où Sophie X... enfreindrait son obligation de non-concurrence, elle devrait verser à la G...                    - BAMI, à titre de dommages et intérêts, une indemnité minimale égale à deux fois le montant des rémunérations perçues par lui au cours des douze derniers mois effectifs de travail précédent la rupture ou à vingt-quatre fois la moyenne mensuelle des rémunérations de sa période de travail si cette dernière est inférieure à douze mois." ; que ce montant est de 55 208,92 euro ; que cette clause, qui a fixé le montant forfaitaire des réparations que Mme Y... serait tenue de payer à la SA BAMI en cas de violation de la clause de non-concurrence est licite ; que le montant fixé n'a aucun caractère manifestement excessif au regard de l'indiscutable manque à gagner subi par la BAMI du fait de l'activité concurrentielle mise en oeuvre par Mme Y..., qui a contacté des clients de son ancien employeur ; qu'il n'y a donc pas lieu de la réduire ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE vu le contrat de travail de Mme Y... et la clause de non concurrence qu'elle a signé ; qu'en l'espèce, le Conseil constate parmi les pièces échangées de manière contradictoire, versées au débat et les faits débattus à la barre entre les parties, que la société BAMI apporte la preuve que la clause de non concurrence est licite car elle respecte les obligations en la matière et que Mme Y... ne l'a pas respecté en créant une société concurrente de la société BAMI ; que les motifs apparaissent fondés et qu'il y a lieu de dire et juger que la contrepartie financière de la clause de non concurrence ne doit pas être versée et que Mme Y... doit verser la clause pénale prévue au contrat ;

1. ALORS QUE le caractère manifestement dérisoire de la contrepartie de la clause de non-concurrence ne s'apprécie pas seulement au regard du pourcentage qu'elle représente de la rémunération antérieure, mais également au regard de son montant en valeur absolue ; qu'en l'espèce, la salariée soulignait que la contrepartie prévue par le contrat de travail représentait seulement un montant brut de 530,85 € soit seulement 60 % du RSA (conclusions d'appel, p. 41) ; qu'en se bornant à affirmer que la fixation de la contrepartie financière mensuelle à 25 % de la moyenne mensuelle des rémunérations perçues par Mme Y... à la date de rupture du contrat de travail n'a rien de manifestement dérisoire, sans rechercher si la contrepartie n'était pas manifestement dérisoire au vu du montant perçu en valeur absolue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 1121-1 du code du travail ;

2. ALORS subsidiairement QUE la violation de l'obligation de non-concurrence s'apprécie au regard de l'activité réelle de l'entreprise et non par rapport à la définition statutaire de son objet ; qu'en affirmant que la seule lecture de l'objet social de la société AT Gestion privée permettait de constater qu'il concerne une activité similaire à celle de la société BAMI, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

3. ALORS tout aussi subsidiairement QU'il est interdit aux juges du fond de dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en affirmant que la société BAMI produisait un mail envoyé le 15 février 2013 par un client de la banque, une demande de rachat de contrat d'assurance souscrit auprès de Generali établie le 3 avril 2013 comprenant des mentions manuscrites émanant de Mme Y... et une lettre datée du 30 août 2013 adressée par Mme Y..., à l'en-tête AT Gestion privée à BCAPITAL, attestant que Mme Y..., dans le périmètre géographique concerné par la clause de non-concurrence, s'était mise en relation avec des clients de son ancien employeur afin de les intégrer au portefeuille de sa nouvelle activité, quand il ne résulte pas de ces documents que la mise en relation était à l'initiative de Mme Y..., la cour d'appel les a dénaturés, en violation du principe susvisé ;

4. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la salariée soulignait que le courriel du 15 février 2013 pouvait constituer une atteinte au secret bancaire et que la société BAMI devait verser aux débats l'autorisation de l'expéditeur de ce courriel en vue de sa production en justice et en conséquence de la levée du secret bancaire ; qu'en se fondant sur ce courriel, sans répondre aux conclusions de la salariée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5. ALORS QUE la violation de la clause de non-concurrence suppose que le client ou l'opération litigieuse soit localisé dans le secteur géographique défini par le contrat de travail ; qu'en l'espèce, l'interdiction de concurrence concernait les seuls départements de la Haute-Garonne, du Gers, des Hautes-Pyrénées et des Pyrénées Atlantique ; que la salariée soulignait qu'il n'était pas justifié de l'adresse du client concerné par le courriel du 15 février 2013 et donc de son appartenance au secteur géographique couvert par la clause de non-concurrence, que le rachat du contrat de contrat d'assurance de Mme F... était intervenu à Montauban, hors du secteur géographique couvert par la clause et que de même la personne concernée par le document du 30 août 2013 produit par la société BAMI se situait hors dudit secteur (conclusions d'appel, p. 34, § 3 et dernier §, p. 35, § 10) ; qu'en retenant qu'il résultait du courriel du 15 février 2013, de la demande de rachat de contrat d'assurance du 3 avril 2013 et de la lettre du 30 août 2013 que Mme Y..., dans le périmètre géographique concerné par la clause de non-concurrence, s'était mise en relation avec des clients de son ancien employeur afin de les intégrer au portefeuille de sa nouvelle activité, sans justifier du tout son affirmation pour les deux premiers documents et au seul motif, pour la lettre du 30 août 2013, qu'elle avait été écrite à Toulouse, quand il lui incombait de s'expliquer sur la localisation des clients concernés et des opérations litigieuses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;

6. ALORS à titre infiniment subsidiaire QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la salariée soutenait n'avoir jamais encaissé et avoir retourné les chèques émis par l'employeur en règlement de la contrepartie de la clause de non-concurrence (conclusions d'appel, p. 5-6 et 43 ; prod. 19 et 20) ; qu'en condamnant Mme Y... à rembourser la somme de 3 247 € au titre de la contrepartie financière qu'aurait versée l'employeur, sans répondre à ce chef de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

7. ALORS tout aussi subsidiairement QUE la clause pénale est manifestement excessive quand son montant est sans rapport avec le préjudice réellement subi ; qu'en se bornant à affirmer que le montant fixé par la clause pénale n'avait aucun caractère manifestement excessif au regard de « l'indiscutable » manque à gagner subi par la société BAMI du fait de l'activité concurrentielle mise en oeuvre par Mme Y..., qui avait contacté des clients de son ancien employeur, sans rechercher si le montant de 55 208,92 € n'était pas sans commune mesure avec le préjudice réellement subi par la société BAMI dont il était constant qu'elle avait fermé son agence toulousaine au sein de laquelle Mme Y... avait exercé ses fonctions salariées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du code civil.