Cour de Cassation · soc — 12 octobre 2017

SOC.

CGA



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 12 octobre 2017




Rejet non spécialement motivé


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11025 F

Pourvoi n° E 15-26.261







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par Mme Nezha Z...       Ibrahimi, domiciliée [...]                                                             ,

contre l'arrêt rendu le 2 septembre 2015 par la cour d'appel de [...]           A chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Services maintenance et propreté, dont le siège est [...]                                ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 12 septembre 2017, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Y..., conseiller rapporteur, Mme Sabotier, conseiller référendaire, désignée pour siéger avec voix délibérative en application de l'article L. 431-3 alinéa 2 du code de l'organisation judiciaire, Mme Becker, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme Z...       Ibrahimi, de Me C..., avocat de la société Services maintenance et propreté ;

Sur le rapport de M. Y..., conseiller rapporteur, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme Z...       aux dépens ;

Vu l'article 700 dun code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président et Mme Sabotier, conseiller référendaire en ayant délibéré, conformément à l'article 452 du code de procédure civile audience publique du douze octobre deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme Z...     

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que les protocoles de fin de grève des 19 octobre 2000 et 4 juillet 2001 n'avait pas le caractère d'accord collectif, que la prime de rendement ou de productivité résultait uniquement d'un engagement unilatéral ou d'un usage instauré par les différentes sociétés ayant précédé la société SMP sur le marché et d'AVOIR en conséquence débouté Mme Z... de sa demande de rappel de prime de rendement ou de productivité ;

AUX MOTIFS QUE l'article 15 ter de la convention collective de la manutention ferroviaire applicable dispose que « au cas où, suite à la cessation d'un contrat commercial ou d'un marché public (ci-après dénommé « marché initial ») en tout ou partie, et ce quel que soit le donneur d'ordres, une activité entrant dans le champ d'application de la présente convention collective serait attribuée à un titulaire distinct du titulaire antérieur, la continuité des contrats de travail existants au dernier jour du contrat commercial ou du marché précédent des salariés non cadres et cadres d'exploitation jusqu'au coefficient 282,5 du premier employeur affectés à ladite activité depuis au moins 6 mois serait assurée chez l'employeur entrant. Les salariés devant être en situation régulière au regard de la législation du travail, et notamment des dispositions législatives et réglementaires visées aux articles L. 5221-1 et suivants du code du travail. Lorsqu'un marché initial est divisé en parties ou lots, l'obligation d'assurer la continuité des contrats de travail des salariés affectés à chacune de ces parties ou lots lors du changement de titulaire(s) de(s) marché(s) s'impose à chaque entreprise(s) entrante(s) dès lors que les conditions de poursuite du contrat de travail (définies à l'alinéa ci-dessus), appréciées au regard du marché initial détenu par l'entreprise sortante, sont remplies. A charge pour cette ou ces entreprises(s) entrante(s) d'assurer les obligations légales et conventionnelles, notamment financières, en matière de gestion des effectifs et d'organisation du travail dans le cadre du nouveau contrat » ; qu'en application des dispositions spécifiques précitées de l'article 15 ter, les seules obligations de l'employeur entrant en cas de reprise d'un marché sont donc d'assurer la continuité des contrats de travail existant depuis au moins 6 mois chez l'employeur sortant, ainsi que les obligations légales et conventionnelles, notamment financières, en matière de gestion des effectifs et d'organisation du travail ; que pour assurer la mise en oeuvre de ces obligations de l'entreprise entrante, l'article 15 quater de la convention collective prévoit que « Sur demande écrite par courrier en recommandé avec avis de réception de l'entreprise entrante, l'entreprise sortante communique, sous 15 jours calendaires, au minimum les documents suivants : - la liste du personnel affecté sur le marché attribué, contenant au minimum : nom et prénom(s) du salarié, numéro de sécurité sociale, adresse, horaire mensuel sur le chantier, coefficient, ancienneté au sens de l'article 15 bis de la convention collective nationale, date de naissance, lieu de naissance, mandat ou protection particulière, - les 6 dernières fiches de paie de chaque salarié, - la dernière fiche d'aptitude médicale de chaque salarié, - la copie des contrats de travail et avenants au contrat de travail, - la copie des titres autorisant le travail sur le territoire français s'il y a lieu, - la copie des accords d'entreprise, d'établissement ou de site applicables au marché attribué, - le nombre d'heures disponibles au titre du droit individuel à la formation. L'entreprise entrante fera la demande des documents dès qu'elle aura officiellement connaissance de l'attribution du marché. L'absence de transmission par l'entreprise sortante des documents précités peut donner lieu à un recours de l'entreprise entrante mais ne peut altérer le droit des salariés au bénéfice de la continuité de leur contrat de travail » ; qu'en l'espèce, tout d'abord, l'absence de communication par la société sortante, de l'ensemble des documents permettant le transfert des contrats de travail, ne pouvant selon le texte précité, préjudicier aux droits des salariés transférés, le fait que la société La Pyrénéenne, n'ait pas transmis à la société SMP qui lui succédait sur le marché et le chantier « Près d'Arènes », la copie du document en date du 28 juin 1995 et de son avenant, que la salariée qualifie d'accord collectif, ne permet pas à l'appelante de s'exonérer de ses éventuelles obligations conventionnelles à l'égard des salariés ; qu'ensuite, la salariée se prévalant essentiellement du document en date du 28 juin 1995, qu'elle qualifie d'accord, et de son avenant en date d'octobre 1995, il est nécessaire de rechercher quelle est la nature et la portée juridique de ces actes et, particulièrement, s'ils ont bien le caractère d'accords collectifs d'entreprise ou de site opposables à la société SMP ; qu'aux termes de l'article L. 132-19 du code du travail, alors en vigueur, la convention ou, à défaut, les accords d'entreprise sont négociés entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise au sens de l'article L. 132-2 ; qu'en l'espèce, l'acte du 28 juin 1995 dont se prévaut la salariée, dénommé réunion du 28 juin 1995, mentionne que : « La direction confirme les propos tenus lors de cette réunion : Les titulaires du chantier H. D...         seront maintenus sur un nombre d'heures hebdomadaires de 39 heures, soit 169h/mois et ce conformément au planning d'occupation des voies connues. (Suit la liste des 11 titulaires). La direction accepte avec l'accord des salariés que toute charge supplémentaire au planning soit effectuée par les titulaires, sauf dans le cas où la charge de travail supplémentaire ne laisse pas le temps de réaliser les prestations pendant le temps d'arrêt du train. Pour effectuer cette charge supplémentaire la direction prendra toute disposition pour faire intervenir du personnel en surcroît. Afin de maintenir nos engagements, nous allons procéder à la modification des contrats de travail en votre possession justifiant les 169 heures » ; que cet acte, a été signé par le chef d'agence de l'entreprise ONET, cette dernière alors titulaire du marché et par deux délégués du personnel dont M. A... ; que suivant avenant à cet acte en date du 1er octobre 1995, qualifié de protocole, il est indiqué que : « Afin de définir les modalités de paiement de la charge supplémentaire de travail effectuée par les salariés du chantier SNCF LAVAGE, pendant leur temps de travail et ce conformément au protocole d'accord signé le 28 juin 1995, nous vous proposons une prime de rendement définie suivant le tableau ci-dessous » ; que cet avenant, comme le procès-verbal de réunion du 28 juin 1995, est signé par la direction et deux délégués du personnel désignés comme tels, MM. Eric B... et Abdelhak A... ; que si l'article L. 132-26 du code du travail alors en vigueur prévoyait la possibilité pour les délégués du personnel de négocier et conclure des accords collectifs de travail dans les entreprises où il n'y a pas de délégués syndicaux ou de délégués du personnel faisant fonction de délégués syndicaux, il n'en demeure pas moins que cette faculté devait avoir été prévue par une convention de branche ou un accord professionnel étendu, l'accord devant en outre avoir été soumis à l'approbation d'une commission paritaire ; qu'en l'espèce, la salariée ne justifie pas du respect de ces conditions ; qu'ainsi l'acte du 28 juin 1995 et son avenant d'octobre 1995, bien qu'ayant fait l'objet de dépôts à la direction départementale du travail et au greffe du conseil des prud'hommes ainsi qu'il est justifié, ne peuvent être qualifiés d'accord collectif de site ou d'entreprise, dès lors qu'il n'est pas établi qu'ils ont été négociés dans les conditions prévues par l'article L. 132-26 du code du travail alors applicable ; que cet acte et son avenant, accordant un avantage aux seuls salariés du site le Près d'Arène, ont donc la valeur d'engagement unilatéral de la société OMET, comme l'emploi des termes, « la direction confirme », « nous vous proposons » permet au demeurant de l'établir ; qu'en outre, il est mentionné dans le compte rendu de réunion des délégués du personnel en date du 28 avril 2005 que l'employeur du moment a été questionné sur le point de savoir pourquoi la prime de rendement n'était plus payée depuis septembre 2004 comme le prévoit le protocole du 28 juin 1995 et que l'employeur a répondu que la prime de productivité remplacerait la prime de rendement comme il l'avait dit plusieurs fois mais que les autres avantages acquis et le mode de calcul comme le prévoit le protocole du 28 juin 1995 resterait inchangé ; que ce compte-rendu de réunion, caractérise également un engagement unilatéral de l'employeur d'alors de verser une prime de productivité se substituant à la prime de rendement dont le paiement était suspendu ; que de même, dans un courrier du 22 mai 2007, matérialisant son engagement sur ce point, la société Iss Abilis, alors adjudicataire du marché, confirme que l'usage lié à la prime de productivité sera maintenu et versé à compter de mai 2007 ; que la même société indique, dans une lettre du 14 juin 2007 adressé à un salarié, que la prime de productivité résulte d'un usage et informe que la mise en oeuvre des nouvelles modalités de calcul et de versement de la prime en cause visée dans son précédent courrier du 22 mai 2007 est différée à une date ultérieure ; qu'en outre, par une note de service du 25 mars 2008 la société Iss Abilis fixe unilatéralement les modalités de calculs de la prime ; qu'il apparaît ainsi, au vu de ce qui précède, que la prime de productivité ou de rendement mise en place spécifiquement pour les salariés du site D...           Lavages Arènes ou Près d'Arènes à Montpellier, dont faisait partie la salariée, résulte uniquement d'un engagement unilatéral des différentes sociétés, ou d'un usage instauré par les sociétés, notamment Iss Abilis et La Pyrénéenne, s'étant succédé sur le marché et ayant précédé la société SMP sur le dit marché ; qu'il n'est pas davantage établi par les éléments du dossier précités que le paiement de la prime de productivité, est devenu un avantage individuel acquis, contractualisé, incorporé au contrat de travail par la volonté des parties, employeurs et salariés ; que sauf dispositions conventionnelles contraires, lorsque le nouveau titulaire d'un marché reprend les contrats de travail des salariés affectés audit marché sans y être tenu par les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, il n'est lié que par les clauses des contrats de travail et non par les usages ou engagements unilatéraux en vigueur dans une entité économique qui ne lui a pas été transférée ; que l'article L. 1224-1 du code du travail s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que le transfert d'une telle entité se réalise si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel exploitant ; qu'en l'absence d'éléments propres à établir qu'une activité économique s'exerçait dans le cadre d'une entité économique ayant des moyens et une organisation autonomes, un marché ne constitue pas en soi une entité économique autonome, nonobstant le fait que ce marché portait sur une activité économique ; que la seule reprise de salariés affectés à l'exécution d'un marché ne suffit donc pas à caractériser le transfert d'une telle entité ; qu'au demeurant, les parties s'accordent pour dire que l'article L. 1224-1 du code du travail n'est pas applicable au cas d'espèce et que seules doivent l'être les dispositions spécifiques des articles 15 ter et 15 quater de la convention collective nationale de la manutention ferroviaire ; que le transfert du contrat de travail de la salariée, s'étant opéré non pas en vertu de l'article L. 1224-1 précité, mais en application de la convention collective de la manutention ferroviaire qui prévoit un mode autonome de transfert des contrats de travail donnant lieu à la reprise des seuls éléments contractuels et au maintien des seules obligations légales et conventionnelles, il en résulte que l'employeur n'est pas lié par l'engagement unilatéral ou l'usage de payer une prime de productivité ou de rendement, en vigueur dans les sociétés l'ayant précédé sur le marché ; que de même, la société SMP n'étant pas tenue par l'engagement unilatéral ou l'usage existant dans les autres sociétés précédemment adjudicataires du marché, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir dénoncé cet engagement ou cet usage dans les formes légales, notamment en informant les représentants du personnel et les salariés individuellement ; que dès lors, la salariée n'est pas fondée à demander le maintien du paiement de la prime de productivité ; qu'en conséquence, elle sera déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime litigieuse et de ses demandes afférentes, le jugement déféré étant infirmé de ce chef ;

ALORS en premier lieu, QUE, aux termes de l'article 37 de la convention collective de la manutention ferroviaire alors en vigueur, des primes de rendement s'ajoutant au salaire proprement dit peuvent être instituées. Les taux en sont établis par l'employeur, les délégués du personnel entendus ; qu'en affirmant que si l'article L. 132-26 du code du travail alors en vigueur prévoyait la possibilité pour les délégués du personnel de négocier et conclure des accords collectifs de travail dans les entreprises où il n'y a pas de délégués syndicaux ou de délégués du personnel faisant fonction de délégués syndicaux, il n'en demeure pas moins que cette faculté devait avoir été prévue par une convention de branche ou un accord professionnel étendu, l'accord devant en outre avoir été soumis à l'approbation d'une commission paritaire et qu'en l'espèce, le salarié ne justifie pas du respect de ces conditions, qu'ainsi l'acte du 28 juin 1995 et son avenant d'octobre 1995, bien qu'ayant fait l'objet de dépôts à la direction départementale du travail et au greffe du conseil des prud'hommes ainsi qu'il est justifié, ne peuvent être qualifiés d'accord collectif de site ou d'entreprise, dès lors qu'il n'est pas établi qu'ils ont été négociés dans les conditions prévues par l'article L. 132-26 du code du travail alors applicable, la cour d'appel a violé ledit article 37 de la convention collective de la manutention ferroviaire alors en vigueur, ensemble l'article L. 132-26 du code du travail alors en vigueur ALORS QUE l'article 15 ter de la convention collective nationale du personnel des entreprises de manutention ferroviaire et travaux connexes impose la reprise des contrats de travail et des engagements conventionnels par le nouveau prestataire lorsque ce marché est attribué à une autre entreprise, à l'exclusion des usages et des engagements unilatéraux de l'employeur ; que si la prime de rendement avait été instauré par un accord atypique du 28 juin 1995 ayant la valeur d'un engagement unilatéral de l'employeur, elle avait cependant été confirmée par les accords collectifs des 19 octobre 2000 et 4 juillet 2001 ce dont il résultait qu'elle avait été transféré à la société SMP en même temps que les contrats de travail ; qu'en retenant néanmoins que « il apparaît ainsi, au vu de ce qui précède, que la prime de productivité ou de rendement mise en place spécifiquement pour les salariés du site H. D...         Lavage Arènes ou Près d'Arènes à Montpellier, dont faisait partie la salariée, résulte uniquement d'un engagement unilatéral des différentes sociétés, ou d'un usage instauré par les sociétés, notamment Iss Abilis et La Pyrénéenne, s'étant succédé sur le marché et ayant précédé la société SMP sur le dit marché », la cour d'appel a violé l'article 15 ter de la convention collective nationale du personnel des entreprises de manutention ferroviaire et travaux connexes, les accords collectifs des 19 octobre 2000 et 4 juillet 2001 ainsi que l'article 1134 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'employeur ne s'était pas engagé à faire effectuer à la salariée un certain volume d'heures supplémentaire et de l'AVOIR en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêt en réparation du préjudice subi et de pas avoir condamné l'employeur à respecter ses engagements conventionnels ;

AUX MOTIFS QU'il n'existe pas de droits acquis à l'exécution d'heures supplémentaires sauf engagement de l'employeur vis-à-vis du salarié à lui en assurer l'exécution d'un certain nombre ; qu'en l'espèce, si avant le transfert de son contrat à la société SMP la salariée effectuait des heures supplémentaires, il ressort des bulletins de paie qu'à compter d'octobre 2011, date à laquelle son contrat a été transféré à la SMP, tel n'a plus été le cas ; que pour autant, il n'est pas établi que la société SMP s'était engagée à faire effectuer à la salariée un certain nombre d'heures supplémentaires, ni au vu de ce qui précède qu'elle y était tenue par un accord collectif ou à quelque titre que ce soit, n'étant en outre pas liée par les éventuels engagements des sociétés adjudicataires du marché avant elle ; que la salariée, sera donc déboutée de ses demandes de dommages et intérêts pour privation d'heures supplémentaires, le jugement dont appel étant également infirmé sur ce point ;

ALORS QUE l'article 15 ter de la convention collective nationale du personnel des entreprises de manutention ferroviaire et travaux connexes impose la reprise des contrats de travail et des engagements conventionnels par le nouveau prestataire lorsque le marché est attribué à une autre entreprise, à l'exclusion des usages et des engagements unilatéraux de l'employeur ; que l'article 3 de l'accord collectif d'entreprise intitulé « Protocole de fin de grève » du 19 octobre 2000 prévoit que « Sur le maintien des salariés en renfort : la direction s'engage à appeler en priorité le personnel habituellement appelé à ce titre là et en fonction de l'ancienneté, en cas de nécessité (rames supplémentaires, remplacement des salariés absents, congés payés, maladie) » ; que l'article 5 de l'accord collectif d'entreprise intitulé « Protocole de fin de grève » du 4 juillet 2001 confirmait que « conformément à l'accord du 19 octobre 2000 et à l'article 3, il sera fait appel en priorité aux renforts habituellement appelés à ce titre-là, et ce en fonction de leur ancienneté, pour pallier aux rames supplémentaires, remplacement des salariés absents (congés payés, maladie) » ; que dès lors que ces deux accords collectifs imposent la priorité aux salariés embauchés en contrat à durée indéterminée en cas de nécessité d'exécution de tâches temporaires - du fait notamment de rames supplémentaires ou pour remplacer des salariés absents (congés payés, maladie) – par l'accomplissement d'heures supplémentaires, l'employeur ne pouvait les supprimer unilatéralement par l'embauche de travailleurs précaires sans violer les dits accords ; qu'en retenant pourtant qu'« il n'est pas établi que la société SMP s'était engagée à faire effectuer à la salarié un certain nombre d'heures supplémentaires, ni au vu de ce qui précède qu'elle y était tenue par un accord collectif ou à quelque titre que ce soit, n'étant en outre pas liée par les éventuels engagements des sociétés adjudicataires du marché avant elle » alors que les accords collectifs des 19 octobre 2000 et 4 juillet 2001 imposaient à l'employeur de solliciter en priorité les salariés embauchés en contrat à durée indéterminée en cas de nécessité d'exécution de tâches temporaires, la cour d'appel a violé l'article 3 de l'accord collectif du 19 octobre 2000, l'article 5 de l'accord collectif du 4 juillet 2001 ;

ALORS QUE, sur le transfert de cette obligation, la cassation à intervenir sur le premier moyen entrainera par identité de motifs la cassation de ce chef en application de l'article 624 CPC ;