Cour de Cassation · soc — 19 octobre 2017

SOC.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 19 octobre 2017




Rejet non spécialement motivé


Mme GOASGUEN, conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11074 F

Pourvoi n° J 15-29.071







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Beroa France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...]                                                 ,

contre l'arrêt rendu le 23 octobre 2015 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Michel Y..., domicilié [...]                              ,

2°/ à Pôle emploi Rhône-Alpes, dont le siège est [...]                                   ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 20 septembre 2017, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Beroa France, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. Y... ;

Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Beroa France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Beroa France et condamne celle-ci à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille dix-sept. MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Beroa France

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qui a condamné la société Beroa France à payer à M. Y... les sommes de 23 000 euros au titre de sa part variable de rémunération calculée en fonction du résultat de l'année 2009, avec intérêts au taux légal à compter du 28 décembre 2010, de 23 000 euros au titre de sa part variable de rémunération calculée en fonction du résultat de l'année 2010, avec intérêts au taux légal à compter du 28 décembre 2010, et en ce qu`il a condamné cette même société aux dépens de première instance ainsi qu'à payer à M. Y... la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR dit que la prise d`acte de la rupture du contrat de travail emporte les effets d`un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR en conséquence condamné la société Beroa France à payer à M. Y... la somme de 90 230 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 135 345 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la somme de 21 318 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 132 euros bruts au titre des congés payés afférents à ce préavis, la somme de 1098,00 € à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier des heures dues au titre du Droit Individuel à la Formation (DIF), d'AVOIR ordonné la délivrance à M. Y... des documents sociaux et bulletins de salaire rectifiés dans le délai d'un mois à compter du prononcé du présent arrêt et ordonné le remboursement par la société Beroa France à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à M. Y... à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois, et d'AVOIR condamné la société Beroa France aux entiers dépens de l'appel et à payer à Michel Y... la somme complémentaire de 4 000 euros en application de l`article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « 1.- Sur la part variable de la rémunération de M. Y... : Cette part variable lui a initialement été allouée par la société FICA dans le cadre d`un avenant à son contrat de travail daté du 1er juillet 2001 par lequel il était nommé directeur général de cette société et voyait sa rémunération revalorisée par les articles 4-l et 4-2 de l'avenant : - article 4-1 : partie fixe du salaire : 67 920 euros par an - article 4-2 : partie fonction du résultat. Cet article 4-2 de l`avenant était ainsi rédigé : A partir du 1er janvier 2001 : Votre participation en tant que Directeur Général sera fonction du bénéfice net distribuable aux Actionnaires ("BND"). On entend par bénéfice net distribuable le bénéfice restant aux actionnaires après paiement des impôts, etc., et qui peut être soit distribué, soit mis en réserve. Formule de calcul pour un exercice (du 1er janvier au 31 décembre) ; Si BND < 91 500 euros, PF = 8 % x BND Si BND > 91 500 euros, PF = 8 % (91 500) + 15 % (BND -91 500 euros). » À la suite de la fusion entre les sociétés SEF I et FICA en 2007, il a été décidé de fixer le siège de la nouvelle société SEFI-FICA à [...]       et de mettre en place une comptabilité unique pour l`ensemble de l`entreprise, mais une note de la direction du 26 novembre 2007 adressée à Michel Y... lui indiquait expressément que l'établissement de [...] qu'il dirigeait continuerait d'avoir une comptabilité analytique séparée des autres établissements, ce qui permettait d`avoir un suivi des résultats spécifiques du site de [...]  . Le 10 mars 2009, Michel Y... a signé avec la SEFI-FICA un nouvel avenant à son contrat de travail ainsi rédigé : « Avenant au contrat de M. Y... entre en vigueur le 01/07/01 Cher Monsieur, Cet avenant fait suite à la fusion entre les Sociétés SEFI et FICA et redéfinit les points du contrat du 01/07/01. 1. FONCTION Vous aurez la responsabilité de Directeur d'Etablissement de [...] et dépendrez directement du Directeur Général. Vous exercerez vos fonctions dans le cadre des délégations de pouvoirs qui vous seront communiquées. 4.2. PARTIE FONCTION DU RÉSULTAT Le calcul de votre rémunération fonction du résultat sera redéfini avec la Direction Générale et l'actionnaire majoritaire de la Société SEFI-FICA avant fin 2009. Pour l'année 2008, ce montant s'élève à 23 000 € brut. » Il en résulte que, contrairement à ce qu`affirme la société Beroa France dans ses conclusions avec une évidente mauvaise foi, cet avenant ne s'est pas « substitué à celui du 1er juillet 2001 » qui serait « devenu sans cause », mais bien qu`il ajuste modifié d`une part l'intitulé des fonctions de M. Y..., et d'autre part et surtout le paragraphe 4-2 précité de cet avenant de 2001, en fixant d'un commun accord après la fusion SEFI-FICA le montant de la part variable de sa rémunération : - à 23 000 euros pour 2008, - tout en maintenant pour l'avenir le principe de cette rémunération en fonction du résultat - et en renvoyant la redéfinition de son mode de calcul à des négociations futures avec la direction générale et l'actionnaire majoritaire, négociations à intervenir avant la fin de 2009. Cette redéfinition n`est pas intervenue avant la fin de 2009. Par contre, la société CTP thermique a acquis le 2 juillet 2009 l'intégralité des parts de la Sarl SEFI-FICA, puis a décidé la dissolution de la société SEFI-FICA avec transmission du patrimoine le 27 décembre 2009, avec effet fiscal rétroactif au 1er janvier 2009. La société CTP thermique, exerçant alors sous le nom commercial de CTP-SEFI-FICA est ainsi devenue le nouvel employeur de M. Y... à compter du 1er janvier 2010, et c'est donc à elle qu`il incombait à compter de cette date de procéder à la redéfinition du mode de calcul de sa part variable de rémunération. C'est légitimement que Michel Y... s'est inquiété de cette rémunération variable et de son paiement au titre de l'exercice 2009, notamment par un mail 16 juillet 2010 adressé à M. Philippe A..., directeur général délégué de CTP thermique. Ce mail n'a pas été suivi d`un effet immédiat, mais il n'est pas contesté que des négociations sont alors intervenues à ce sujet entre M. Y... et la société CTP thermique en la personne de M. A..., à compter du mois de septembre 2010 (échanges de divers mails + entretiens du 22 septembre 2010 puis du 2 décembre 2010). Lors de cet entretien du 2 décembre, il a été proposé à Michel Y... un nouvel avenant à son contrat de travail portant sur divers points, et prévoyant en particulier sur les points 4.2 et 4.3 précités la mention suivante : « l'article 4.2 et 4.3 partie fonction du résultat bien qu'il ne s'agisse pas d'un engagement contractuel, il est d'usage dans l'entreprise pour ce poste de directeur de région d'attribuer une prime annuelle exceptionnelle dont le montant varie en fonctions des résultats de l'entreprise, du centre régional de rattachement, et bien entendu de l'implication du salarié dans l'Entreprise ». Ainsi, la société CTP thermique a par cet avenant proposé à Michel Y... la suppression de la part variable de son salaire contractuellement garantie par son contrat de travail et son remplacement par une prime annuelle versée hors du champ contractuel, qualifiée d`exceptionnelle et donc à la pérennité aléatoire, discrétionnaire et sans mode de calcul prédéterminé à l`avance. Michel Y... a dans ce contexte fait le choix de ne pas signer cet avenant, puis de prendre acte le 21 décembre 2010 de la rupture du contrat de travail aux torts de son employeur. La Cour constate que l'avenant du 10 mars 2009 au contrat de travail de Michel Y... réaffirmait expressément le principe de cette part variable de sa rémunération calculée en fonction du résultat, en chiffrait à 23 000 euros le montant pour l'exercice 2008 (montant payé en mars 2009) et renvoyait les parties à un accord ultérieur à intervenir entre elles avant fin 2009 quant à la définition précise de son mode de calcul pour les exercices suivants. Cet accord n'est pas intervenu dans ce délai, ce qui se comprend aisément compte tenu des opérations de fusion-absorption alors en cours dans l'entreprise. Par contre, il n`est pas non plus intervenu ensuite, les pièces versées aux débats établissant que la société CTP thermique a estimé pouvoir revenir - sous divers prétextes - sur le principe même de cette rémunération variable en fonction du résultat. Il en résulte que le mode de calcul de cette part variable n'est pas à ce jour contractuellement défini, et qu'il appartient donc aujourd`hui à la Cour d'en préciser le montant et le mode de calcul, en fonction des critères visés au contrat et, à défaut, des données de la cause. Il résulte de l'avenant de 2001 que cette part variable était initialement calculée sur la base du bénéfice net distribuable aux actionnaires de la société FICA, dont le site de [...] dirigé par Michel Y... était alors le seul établissement. Il est constant que Michel Y... a perçu au titre de cette part variable de sa rémunération les sommes suivantes : - en août 2002 : 28 235 € au titre des résultats de l'année 2001 - en juin 2003 : 24 907 € au titre des résultats de l'année 2002 - en 2004 et 2005 : néant - en mai 2006 : 8 031 € au titre des résultats de l'année 2005 - en juin 2007 : 39 228 € au titre des résultats de l'année 2006. Compte tenu de son mode de calcul et de ses dates de versement, il est évident que cette part variable de la rémunération de l'intéressé était calculée chaque année en fonction des résultats de l'année précédente de l'unique établissement de la société, qui était celui de [...] dirigé par Michel Y.... En suite de la fusion entre SEFI et FlCA en 2007, ce critère du bénéfice net distribuable aux actionnaires ne pouvait plus être mis en oeuvre, mais il n'est pas contesté que la somme de 23 010 euros qui a été versée à Michel Y... en juin 2008 au titre de sa rémunération variable a été calculée sur la base du résultat net de 2007 après impôts, établi non sur l'ensemble des 3 établissements de l'entreprise SEFI-FICA, mais seulement sur celui de l'établissement de [...] dirigé par l`intéressé, puisque cet établissement conservait une comptabilité analytique distincte. Il en a manifestement été de même en 2009 lors de la fixation à 23 000 euros de cette part variable due sur les résultats de l'exercice 2008. Force est de constater que la société Beroa France, qui détient aujourd'hui l'intégralité des archives de FICA, SEFI-FICA et de CTP thermique, n`a pas jugé à ce jour opportun d'extraire du dossier de paye de M. Y... les documents permettant de savoir précisément comment l'employeur avait calculé ces parts variables de rémunération payées en 2008 et 2009, ce qu'elle n'aurait pas manqué de faire si le mode de calcul réellement retenu à l'époque par l`employeur avait été moins favorable à M. Y... que la méthode de calcul sur la base du bénéfice net après impôts de l'établissement de [...] proposée par l`intéressé. Dans ce contexte, la Cour dispose donc en la cause d`éléments suffisants pour décider que, conformément à la pratique antérieure des parties à ce contrat de travail, la part variable de la rémunération qui est due à Michel Y... au titre des résultats des exercices 2009 et 2010 doit être calculée, comme par le passé et en l'absence d`accord contraire, par application de la formule arithmétique prévue en 2001 en substituant simplement, comme cela a été fait pour 2007, à la notion de BND retenue dans l`avenant initial celle de résultat net après impôt de l'établissement de [...]. Quoi que prétende aujourd`hui la société Beroa France, le fait que la société SEFI-FICA ait eu pour l`exercice 2007, comme il se devait après une fusion, une comptabilité unique n`empêche aucunement de connaître ce résultat net de l'établissement de [...]. En effet il résulte de la note du 26 novembre 2007, citée de façon délibérément tronquée dans les écritures de l'employeur, que cet établissement dirigé par M. Y... a conservé, malgré cette comptabilité statutaire unique, une comptabilité analytique spécifique permettant incontestablement d'en connaître le chiffre d'affaires et les charges, ainsi que de déterminer la quote-part des impôts payés par la société imputable à l'activité spécifique de cet établissement. M. Y... a clairement mis la société Beroa France en demeure, dans le cadre de cette procédure, de produire à la Cour les éléments comptables sur cette base de calcul, mais l'intimée a fait le choix de ne pas déférer à cette injonction. Dans ce contexte, M. Y... sollicite à titre principal le calcul de sa part variable de rémunération sur la base du résultat net de Beroa France - CTP thermique pour 2009 et 2010. Cette demande sera toutefois rejetée comme mal fondée, ce mode de calcul étant bien trop éloigné de la commune intention des parties en l`espèce, qui tendait à calculer les sommes dues sur les résultats de l'établissement de [...] et lui seul. À titre subsidiaire, Michel Y... demande la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné Beroa France à lui payer au titre de cette rémunération variable due sur les années 2009 et 2010 la somme de 23 000 euros par an, par analogie avec les sommes versées les deux années précédentes. Faute par la société Beroa France de verser aux débats les éléments comptables qui permettraient de calculer plus précisément les sommes ici dues, il y a lieu, comme l'a fait le Conseil de prud`hommes, de considérer que celles-ci sont nécessairement au moins égales à ces montants annuels antérieurs, soit 23 000 euros par an. Le jugement déféré sera donc en cela confirmé, étant précisé que ces sommes dues à titre salarial porteront intérêts au taux légal, par application de l`article 1153-l du code de procédure civile, à compter du 28 décembre 2010, date à laquelle l`employeur a reçu sa convocation devant le bureau de conciliation du Conseil de prud`hommes » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE les différentes fusions des sociétés n'ont pas permis la fixation des objectifs à fin 2009 comme le prévoyait le contrat SEFI-FICA ; que le calcul de la part variable 2009 et 2010 n'a pu être mis en oeuvre en conformité avec l'avenant du 9 mars 2009 ; que les données de chiffrage présentées par M. Y... ne peuvent être vérifiées ; que le conseil se basera donc sur le dernier variable payé ; qu'en conséquence, le conseil fait droit à la demande de M. Y... au titre de sa part de rémunération variable pour les années 2009 et 2010, à hauteur de 23 000 euros ;

1) ALORS QUE les juges du fond sont tenus par les limites du litige telles qu'elles sont fixées par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir que pour l'année 2008 la rémunération variable avait été fixée forfaitairement à 23 000 euros et qu'auparavant, y compris pour 2007, étaient appliquées les modalités de calcul convenues en 2001, sur la base du bénéfice net distribuable de l'établissement de [...], base de calcul qui devait continuer à s'appliquer par la suite ; que l'employeur faisait valoir quant à lui qu'il n'avait jamais été question d'isoler l'établissement de [...]  lorsque la société SEFI avait cessé d'être indépendante en 2007, une comptabilité unique ayant été mise en place dès novembre 2007, et versait aux débats une production n° 8 dont il résultait que la rémunération variable versée au salarié pour 2007 et 2008 n'avait pas été calculée sur la base du résultat de l'établissement de [...] , ce qui aurait conduit à verser au salarié des sommes biens plus importantes que celles effectivement reçues qu'il ne remettait pas en cause ; qu'en affirmant qu'il n'était pas contesté que la somme qui avait été versée à Michel Y... au titre de sa rémunération variable pour 2007 comme pour 2008 avait été calculée sur la base du résultat net après impôts du seul établissement de [...], le critère du bénéfice net distribuable ne pouvant plus être mis en oeuvre, quand les parties, loin de s'accorder sur ce point, faisaient chacune valoir des argumentations divergentes, distinctes de celle que la cour d'appel a cru pouvoir dire non contestée, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent examiner les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en l'espèce, après avoir retenu que la rémunération variable pour les années 2009 et 2010 devait être calculée sur la base du résultat net après impôt de l'établissement de [...]  (arrêt page 7, avant dernier §), la cour d'appel a affirmé que l'employeur ne versant pas aux débats les éléments comptables nécessaires qui permettraient précisément de calculer plus précisément les sommes dues, il y avait lieu de fixer la rémunération pour 2008 et 2009 à 23 000 euros par année ; qu'en statuant ainsi sans viser ni examiner la pièce n° 8 versée aux débats par l'employeur qui, relative aux années 2002 à 2010, mentionnait, entre autres éléments, le « résultat établissement fica », soit notamment 94 247 euros pour 2009, qui suffisait à calculer les sommes dues selon le calcul qu'elle retenait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que la prise d`acte de la rupture du contrat de travail emporte les effets d`un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR en conséquence condamné la société Beroa France à payer à M. Y... la somme de 90 230 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 135 345 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la somme de 21 318 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 132 euros bruts au titre des congés payés afférents à ce préavis, la somme de l 098,00 € à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier des heures dues au titre du Droit Individuel à la Formation (DIF), d'AVOIR ordonné la délivrance à M. Y... des documents sociaux et bulletins de salaire rectifiés dans le délai d'un mois à compter du prononcé du présent arrêt et ordonné le remboursement par la société Beroa France à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à M. Y... à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois, et d'AVOIR condamné la société Beroa France aux dépens et à payer à Michel Y... une somme en application de l`article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « 1.- Sur la part variable de la rémunération de M. Y... : Cette part variable lui a initialement été allouée par la société FICA dans le cadre d`un avenant à son contrat de travail daté du 1er juillet 2001 par lequel il était nommé directeur général de cette société et voyait sa rémunération revalorisée par les articles 4-l et 4-2 de l'avenant : - article 4-1 : partie fixe du salaire : 67 920 euros par an - article 4-2 : partie fonction du résultat. Cet article 4-2 de l`avenant était ainsi rédigé : A partir du 1er janvier 2001 : Votre participation en tant que Directeur Général sera fonction du bénéfice net distribuable aux Actionnaires ("BND"). On entend par bénéfice net distribuable le bénéfice restant aux actionnaires après paiement des impôts, etc., et qui peut être soit distribué, soit mis en réserve. Formule de calcul pour un exercice (du 1er janvier au 31 décembre) ; Si BND < 91 500 euros, PF = 8 % x BND Si BND > 91 500 euros, PF = 8 % (91 500) + 15 % (BND -91 500 euros). » À la suite de la fusion entre les sociétés SEF I et FICA en 2007, il a été décidé de fixer le siège de la nouvelle société SEFI-FICA à [...]       et de mettre en place une comptabilité unique pour l`ensemble de l`entreprise, mais une note de la direction du 26 novembre 2007 adressée à Michel Y... lui indiquait expressément que l'établissement de [...] qu'il dirigeait continuerait d'avoir une comptabilité analytique séparée des autres établissements, ce qui permettait d`avoir un suivi des résultats spécifiques du site de [...]. Le 10 mars 2009, Michel Y... a signé avec la SEFI-FICA un nouvel avenant à son contrat de travail ainsi rédigé : « Avenant au contrat de M. Y... entre en vigueur le 01/07/01 Cher Monsieur, Cet avenant fait suite à la fusion entre les Sociétés SEFI et FICA et redéfinit les points du contrat du 01/07/01. 1. FONCTION Vous aurez la responsabilité de Directeur d'Etablissement de [...]  et dépendrez directement du Directeur Général. Vous exercerez vos fonctions dans le cadre des délégations de pouvoirs qui vous seront communiquées. 4.2. PARTIE FONCTION DU RÉSULTAT Le calcul de votre rémunération fonction du résultat sera redéfini avec la Direction Générale et l'actionnaire majoritaire de la Société SEFI-FICA avant fin 2009. Pour l'année 2008, ce montant s'élève à 23 000 € brut. » Il en résulte que, contrairement à ce qu`affirme la société Beroa France dans ses conclusions avec une évidente mauvaise foi, cet avenant ne s'est pas « substitué à celui du 1er juillet 2001 » qui serait « devenu sans cause », mais bien qu`il ajuste modifié d`une part l'intitulé des fonctions de M. Y..., et d'autre part et surtout le paragraphe 4-2 précité de cet avenant de 2001, en fixant d'un commun accord après la fusion SEFI-FICA le montant de la part variable de sa rémunération : - à 23 000 euros pour 2008, - tout en maintenant pour l'avenir le principe de cette rémunération en fonction du résultat - et en renvoyant la redéfinition de son mode de calcul à des négociations futures avec la direction générale et l'actionnaire majoritaire, négociations à intervenir avant la fin de 2009. Cette redéfinition n`est pas intervenue avant la fin de 2009. Par contre, la société CTP thermique a acquis le 2 juillet 2009 l'intégralité des parts de la Sarl SEFI-FICA, puis a décidé la dissolution de la société SEFI-FICA avec transmission du patrimoine le 27 décembre 2009, avec effet fiscal rétroactif au 1er janvier 2009. La société CTP thermique, exerçant alors sous le nom commercial de CTP-SEFI-FICA est ainsi devenue le nouvel employeur de M. Y... à compter du 1er janvier 2010, et c'est donc à elle qu`il incombait à compter de cette date de procéder à la redéfinition du mode de calcul de sa part variable de rémunération. C'est légitimement que Michel Y... s'est inquiété de cette rémunération variable et de son paiement au titre de l'exercice 2009, notamment par un mail 16 juillet 2010 adressé à M. Philippe A..., directeur général délégué de CTP thermique. Ce mail n'a pas été suivi d`un effet immédiat, mais il n'est pas contesté que des négociations sont alors intervenues à ce sujet entre M. Y... et la société CTP thermique en la personne de M. A..., à compter du mois de septembre 2010 (échanges de divers mails + entretiens du 22 septembre 2010 puis du 2 décembre 2010). Lors de cet entretien du 2 décembre, il a été proposé à Michel Y... un nouvel avenant à son contrat de travail portant sur divers points, et prévoyant en particulier sur les points 4.2 et 4.3 précités la mention suivante : « l'article 4.2 et 4.3 partie fonction du résultat bien qu'il ne s'agisse pas d'un engagement contractuel, il est d'usage dans l'entreprise pour ce poste de directeur de région d'attribuer une prime annuelle exceptionnelle dont le montant varie en fonctions des résultats de l'entreprise, du centre régional de rattachement, et bien entendu de l'implication du salarié dans l'Entreprise ». Ainsi, la société CTP thermique a par cet avenant proposé à Michel Y... la suppression de la part variable de son salaire contractuellement garantie par son contrat de travail et son remplacement par une prime annuelle versée hors du champ contractuel, qualifiée d'exceptionnelle et donc à la pérennité aléatoire, discrétionnaire et sans mode de calcul prédéterminé à l`avance. Michel Y... a dans ce contexte fait le choix de ne pas signer cet avenant, puis de prendre acte le 21 décembre 2010 de la rupture du contrat de travail aux torts de son employeur. La Cour constate que l'avenant du 10 mars 2009 au contrat de travail de Michel Y... réaffirmait expressément le principe de cette part variable de sa rémunération calculée en fonction du résultat, en chiffrait à 23 000 euros le montant pour l'exercice 2008 (montant payé en mars 2009) et renvoyait les parties à un accord ultérieur à intervenir entre elles avant fin 2009 quant à la définition précise de son mode de calcul pour les exercices suivants. Cet accord n'est pas intervenu dans ce délai, ce qui se comprend aisément compte tenu des opérations de fusion-absorption alors en cours dans l'entreprise. Par contre, il n`est pas non plus intervenu ensuite, les pièces versées aux débats établissant que la société CTP thermique a estimé pouvoir revenir - sous divers prétextes - sur le principe même de cette rémunération variable en fonction du résultat. Il en résulte que le mode de calcul de cette part variable n'est pas à ce jour contractuellement défini, et qu'il appartient donc aujourd`hui à la Cour d'en préciser le montant et le mode de calcul, en fonction des critères visés au contrat et, à défaut, des données de la cause. Il résulte de l'avenant de 2001 que cette part variable était initialement calculée sur la base du bénéfice net distribuable aux actionnaires de la société FICA, dont le site de [...] dirigé par Michel Y... était alors le seul établissement. Il est constant que Michel Y... a perçu au titre de cette part variable de sa rémunération les sommes suivantes : - en août 2002 : 28 235 € au titre des résultats de l'année 2001 - en juin 2003 : 24 907 € au titre des résultats de l'année 2002 - en 2004 et 2005 : néant - en mai 2006 : 8 031 € au titre des résultats de l'année 2005 - en juin 2007 : 39 228 € au titre des résultats de l'année 2006. Compte tenu de son mode de calcul et de ses dates de versement, il est évident que cette part variable de la rémunération de l'intéressé était calculée chaque année en fonction des résultats de l'année précédente de l'unique établissement de la société, qui était celui de [...] dirigé par Michel Y.... En suite de la fusion entre SEFI et FlCA en 2007, ce critère du bénéfice net distribuable aux actionnaires ne pouvait plus être mis en oeuvre, mais il n'est pas contesté que la somme de 23 010 euros qui a été versée à Michel Y... en juin 2008 au titre de sa rémunération variable a été calculée sur la base du résultat net de 2007 après impôts, établi non sur l'ensemble des 3 établissements de l'entreprise SEFI-FICA, mais seulement sur celui de l'établissement de [...] dirigé par l`intéressé, puisque cet établissement conservait une comptabilité analytique distincte. Il en a manifestement été de même en 2009 lors de la fixation à 23 000 euros de cette part variable due sur les résultats de l'exercice 2008. Force est de constater que la société Beroa France, qui détient aujourd'hui l'intégralité des archives de FICA, SEFI-FICA et de CTP thermique, n`a pas jugé à ce jour opportun d'extraire du dossier de paye de M. Y... les documents permettant de savoir précisément comment l'employeur avait calculé ces parts variables de rémunération payées en 2008 et 2009, ce qu'elle n'aurait pas manqué de faire si le mode de calcul réellement retenu à l'époque par l`employeur avait été moins favorable à M. Y... que la méthode de calcul sur la base du bénéfice net après impôts de l'établissement de [...] proposée par l`intéressé. Dans ce contexte, la Cour dispose donc en la cause d`éléments suffisants pour décider que, conformément à la pratique antérieure des parties à ce contrat de travail, la part variable de la rémunération qui est due à Michel Y... au titre des résultats des exercices 2009 et 2010 doit être calculée, comme par le passé et en l'absence d`accord contraire, par application de la formule arithmétique prévue en 2001 en substituant simplement, comme cela a été fait pour 2007, à la notion de BND retenue dans l`avenant initial celle de résultat net après impôt de l'établissement de [...]. Quoi que prétende aujourd`hui la société Beroa France, le fait que la société SEFI-FICA ait eu pour l`exercice 2007, comme il se devait après une fusion, une comptabilité unique n`empêche aucunement de connaître ce résultat net de l'établissement de [...]. En effet il résulte de la note du 26 novembre 2007, citée de façon délibérément tronquée dans les écritures de l'employeur, que cet établissement dirigé par M. Y... a conservé, malgré cette comptabilité statutaire unique, une comptabilité analytique spécifique permettant incontestablement d'en connaître le chiffre d'affaires et les charges, ainsi que de déterminer la quote-part des impôts payés par la société imputable à l'activité spécifique de cet établissement. M. Y... a clairement mis la société Beroa France en demeure, dans le cadre de cette procédure, de produire à la Cour les éléments comptables sur cette base de calcul, mais l`mt1mée a fait le choix de ne pas déférer à cette injonction. Dans ce contexte, M. Y... sollicite à titre principal le calcul de sa part variable de rémunération sur la base du résultat net de Beroa France - CTP thermique pour 2009 et 2010. Cette demande sera toutefois rejetée comme mal fondée, ce mode de calcul étant bien trop éloigné de la commune intention des parties en l`espèce, qui tendait à calculer les sommes dues sur les résultats de l'établissement de [...] et lui seul. À titre subsidiaire, Michel Y... demande la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné Beroa France à lui payer au titre de cette rémunération variable due sur les années 2009 et 2010 la somme de 23 000 euros par an, par analogie avec les sommes versées les deux années précédentes. Faute par la société Beroa France de verser aux débats les éléments comptables qui permettraient de calculer plus précisément les sommes ici dues, il y a lieu, comme l'a fait le Conseil de prud`hommes, de considérer que celles-ci sont nécessairement au moins égales à ces montants annuels antérieurs, soit 23 000 euros par an. Le jugement déféré sera donc en cela confirmé, étant précisé que ces sommes dues à titre salarial porteront intérêts au taux légal, par application de l`article 1153-l du code de procédure civile, à compter du 28 décembre 2010, date à laquelle l`employeur a reçu sa convocation devant le bureau de conciliation du Conseil de prud`hommes »
2.- Sur la rupture du contrat de travail : Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.l237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d`acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. Par son courrier précité du 21 décembre 2010, M. Michel Y... a en l'espèce indiqué prendre acte de la rupture de son contrat de travail par son employeur, estimant que celui-ci ne pouvait unilatéralement refuser ainsi de lui verser la part variable de sa rémunération qui lui était due sur l'exercice 2009 et tenter de lui substituer une prime discrétionnaire. Pour s'opposer à ce que cette prise d`acte soit considérée comme produisant les effets d'un licenciement, la société Beroa France fait valoir qu'en réalité les pourparlers étaient alors toujours en cours puisque M. Y... disposait d'un délai d'un mois à compter de son courrier du 16 décembre 2010 pour accepter ou non de signer l`avenant ainsi proposé, et que sa lettre du 21 décembre doit donc s'analyser en une démission pure et simple. Il y a lieu toutefois de relever que la négociation en cours ne dispensait pas l'employeur de payer à Michel Y... la part de rémunération variable qui lui était due - quoi qu'elle en dise - avec certitude, et que dès lors qu'elle en contestait elle-même totalement le principe à longueur de courriers (y compris, on l'a vu, encore dans sa proposition du l6 décembre 2010), la société Beroa France ne saurait faire grief à Michel Y... d'avoir pris sa décision en moins d'un mois, face à l'intransigeance manifeste de sa direction et à sa volonté de modification unilatérale de son contrat de travail et des éléments constitutifs d'une part de sa rémunération. Il ne s`agit donc pas là, comme l'a à tort relevé le Conseil de prud`hommes, d'un simple désaccord sur une modalité de calcul de la rémunération variable, mais bien d'un défaut de paiement par l'entreprise de la part variable de la rémunération de Michel Y... correspondant à plus d`un cinquième de son salaire total annuel. Cette faute contractuelle de l`employeur est ici d'autant plus grave que la société Beroa France n`a jamais sérieusement pris en considération les multiples et légitimes demandes de son salarié à ce sujet et a préféré tenter, plus ou moins en force, de lui faire accepter à la place une simple prime sans valeur contractuelle, exceptionnelle, discrétionnaire et dont l`employeur refusait d'indiquer le mode de calcul, ce qui en rendait le versement totalement aléatoire dans son principe comme dans son montant pour les années suivantes. Cette faute empêchait donc bien, dans un tel contexte, la poursuite de l`exécution contractuelle, et c'est donc à raison que le salarié a ainsi pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, si bien que cette rupture doit ici produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;

1) ALORS QUE lorsque le principe du droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail, et à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer ; qu' à défaut d'accord, il est donc impossible pour l'employeur de verser la rémunération variable tant que le juge n'a pas statué ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les modalités de calcul de la rémunération variable devaient être définies au terme de négociations entre employeur et salarié pour la période postérieure à 2008, et qu'en l'absence d'accord « le mode de calcul de cette part variable n'est pas à ce jour contractuellement défini, et qu'il appartient donc aujourd`hui à la Cour d'en préciser le montant et le mode de calcul, en fonction des critères visés au contrat et, à défaut, des données de la cause » (arrêt page 7, § 3) ; qu'il s'en évinçait que l'employeur ne pouvait pas verser la rémunération variable avant que la cour d'appel statue ; qu'en jugeant cependant la prise d'acte fondée en affirmant de manière erronée que « la négociation en cours ne dispensait pas l'employeur de payer à Michel Y... la part de rémunération variable qui lui était due - quoi qu'elle en dise - avec certitude », la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1235-1 du code du travail ;

2) ALORS QUE la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail ne peut produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'en l'état d'un manquement suffisamment grave de l'employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que conformément à un avenant du 10 mars 2009 le calcul de la rémunération variable devait être redéfinies par des négociations entre le salarié et l'employeur, négociations qui avaient été menées sans pouvoir aboutir en 2010, le salarié ayant refusé la proposition d'avenant de l'employeur du 2 décembre 2010 et dans le même temps, en cours de négociations (v. productions n° 11 à 14), pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 21 décembre 2010 ; qu'ainsi, la cour d'appel a tout au plus relevé que l'employeur avait tenté de faire accepter au salarié une modification contractuelle et que le salarié avait pris acte de la rupture avant l'échéance proposée au salarié par l'employeur pour se positionner ; qu'en jugeant cependant que la prise d'acte était fondée compte tenu de l'intransigeance manifeste de l'employeur et de sa volonté de modification unilatérale du contrat de travail et des éléments constitutifs d'une part de sa rémunération, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une modification effective du contrat de travail du salarié contre sa volonté ni l'absence de paiement d'une somme dont le montant était déterminable, n'a pas relevé de manquement suffisamment grave de l'employeur de nature à justifier la rupture de son contrat de travail par le salarié et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1235-1 du code du travail ;

3) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur demandait la confirmation du jugement en ce qu'il avait dit que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement en retenant notamment M. Y... avait immédiatement rejoint une entreprise concurrente (jugement page 5), non sans souligner, preuves à l'appui (pièces d'appel n° 11 et 15), que la décision prise par Monsieur Y... de rompre son contrat de travail était en réalité liée à son intégration concomitante au sein d'une entreprise concurrente, laquelle avait d'ailleurs accueilli sa fille quelques mois plus tard ensuite de sa démission le 5 janvier 2010 ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions avant de juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. Y... produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.