Cour de Cassation · soc — 26 octobre 2017

SOC.

LM



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 26 octobre 2017




Rejet non spécialement motivé


M. CHAUVET, conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11097 F

Pourvoi n° X 16-10.756







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Organisation intragroupe des achats Auchan, société en nom collectif, dont le siège est [...]                                            ,

contre l'arrêt rendu le 19 novembre 2015 par la cour d'appel de Chambéry (chambre sociale), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. E... Y..., domicilié [...]                                                ,

2°/ à Pôle emploi Rhône-Alpes, dont le siège est [...]                                      ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 26 septembre 2017, où étaient présents : M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller rapporteur, M. Pietton, conseiller, Mme A..., avocat général, Mme Becker, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Organisation intragroupe des achats Auchan, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. Y... ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Organisation intragroupe des achats Auchan aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Organisation intragroupe des achats Auchan et condamne celle-ci à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Organisation intragroupe des achats Auchan


PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement du salarié était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la SNC OIA à lui verser diverses sommes à titre de solde d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour impossibilité d'exécuter le préavis, et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile, et de l'AVOIR condamnée à rembourser le pôle emploi des indemnités versées au salarié dans la limite de six mois

AUX MOTIFS PROPRES QUE « selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que, si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu'ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables ;
Attendu que par ailleurs la lettre de licenciement fixe les limites du litige ;
Attendu qu'en l'espèce M. E... Y... a été licencié par lettre recommandée du 3 septembre 2012 pour avoir refusé de reprendre l'exécution de son contrat de travail français dans les conditions antérieures à son départ en Suisse, et donc de se présenter à son poste à Villeneuve d'Ascq le 1er septembre 2012 en qualité d'acheteur niveau 8 moyennant une rémunération mensuelle de 3 293 euros, la société rappelant que cette reprise est consécutive à la rupture de son contrat suisse, rupture elle- même consécutive à son refus de voir transférer son contrat de travail à la SNC OIA ;
Attendu, en premier lieu, que la SNC OIA ne peut tout à la fois reprocher à M. E... Y... de ne pas reprendre l'exécution de son précédent contrat de travail et arguer que cette reprise est la conséquence d'un refus du transfert du contrat ;
qu'en effet, si la société considère que le contrat dont bénéficiait M. E... Y... auprès de la SA Auchan International lui était transféré en raison du déplacement de l'activité des achats internationaux de Genève à Villeneuve d'Ascq, c'est qu'un précédent transfert avait été opéré le 1er décembre 2001, au profit d'Auchan International ; que, du fait même de ce précédent transfert dont aucune des parties ne conteste l'existence, le contrat initial conclu le 1er mai 2001 entre M. E... Y... et la SNC OIA ne peut qu'être considéré comme ayant été rompu le 1er décembre 2001 ; que, par suite, le motif du licenciement, tiré du refus de M. E... Y... de reprendre l'exécution du contrat du 1er mai 2001, ne peut qu'être déclaré comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Attendu, en deuxième lieu, et surabondamment, qu'à supposer même que la SNC OIA ait été fondée à demander à M. E... Y... de reprendre l'exécution du contrat de travail antérieur, le refus opposé par le salarié ne pouvait être considéré comme fautif dans la mesure où les conditions posées par la société pour la reprise entraînaient une modification du contrat ; qu'en effet le lieu de travail fixé par l'entreprise était Villeneuve d'Ascq, alors même qu'il résulte de l'attestation de transfert en date du 18 février 2001 émanant du groupe Auchan (pièce 8 du salarié), que M. E... Y..., qui a directement été affecté à Genève à son retour de Chine, n'a jamais exercé dans cette localité entre mai et novembre 2001 ;
que les pièces invoquées à ce titre par la société ne sont pas de nature à contredire ce document émanant du groupe lui-même et sont conformes aux explications de M. E... Y... qui précise avoir simplement effectué des déplacements ponctuels à Villeneuve d'Ascq dans le cadre de l'exercice de ses missions ; qu'une mutation de la région lémanique vers le département du nord ne constituait pas un simple changement des conditions de travail mais entraînait un bouleversement des conditions de vie du salarié, marié et dont l'épouse travaillait à Cluses au sein de l'entreprise Somfy depuis mai 2001 ;
Attendu, en troisième lieu et encore plus surabondamment, qu'à supposer même que le licenciement ait été motivé par le seul refus opposé par M. E... Y... au transfert de son contrat de travail, la cour ne peut avaliser cette décision au regard des dispositions de l'article 333 du code des obligations suisses, dont les parties s'accordent à reconnaître qu'il devait régir les conditions du transfert, et des circonstances du litige ; Que ce texte contient les dispositions suivantes : "Si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. (..) / En cas d'opposition, les rapports de travail prennent fin à l'expiration du délai congé légal ; jusque là, l'acquéreur et le travailleur sont tenus d'exécuter le contrat. (..)" ; qu'il ressort de ces dispositions que les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent au jour du transfert, l'employeur ne pouvant s'autoriser à modifier le contrat de travail à l'occasion du transfert total ou partiel d'activité ; qu'en cas de modification du contrat refusée par le salarié, la rupture est imputable à l'employeur, et que le refus de modification ne peut être une cause de licenciement ; que le droit d'opposition du salarié prévu par ce texte, et la rupture consécutive des rapports de travail qu'elle engendre également visée, ne concerne dès lors que l'hypothèse dans laquelle le refus de transfert s'effectue sur un contrat maintenu dans toute sa plénitude ; Qu'en l'espèce le transfert du contrat de M. E... Y... proposé par la SNC OIA s'est accompagné de trois modifications substantielles qui ont de ce fait rendu le refus du salarié légitime et n'ont pu justifier la rupture du contrat de travail ; que ces modifications ont porté d'une part sur le lieu du travail (passé de Suisse au département du Nord), d'autre part sur la qualification et enfin sur la rémunération ; que, s'agissant de la qualification, la fiche de fonction du poste de Key Suppliers Manager Senior occupé par M. E... Y... ainsi que le certificat de travail établi par la SA Auchan International attestent que le salarié avait des missions d'encadrement des nouveaux KSM et de co-animation et assumait ainsi des responsabilités managériales, à la différence du poste d'acheteur qui lui était offert ; que le tableau comparatif des différents salariés affectés aux fonctions support transférées à Genève confirme que le poste de KSM correspondait à celui de chef de groupe en France, tous les salariés étant devenus KSM en 2008 étant en 2007 chefs de groupe, à l'exception de M. E... Y... qui lui a à cette date bénéficié d'une promotion ; que c'est donc un poste moins qualifié qui a été proposé au salarié lors du transfert ;
que, s'agissant de la rémunération, il est constant que le salaire proposé était nettement moindre que celui dont M. E... Y... bénéficiait en Suisse, cette baisse étant de l'ordre de 40 % ; que, si le montant du salaire suisse pouvait en partie s'expliquer par les conditions du marché de l'emploi dans ce pays, il n'en demeure pas moins que l'offre émise en dernier lieu par la SNC OIA, à hauteur de 3 293 euros par mois, correspondait à la rémunération perçue en 2001 par M. E... Y... - la promotion acquise en 2008 n'étant donc pas prise en compte - et était même inférieure à celle d'autres acheteurs basés à Villeneuve d'Ascq ;
Attendu qu'il résulte ce de qui précède que, par confirmation, le licenciement de M. E... Y... doit être déclaré comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Attendu, d'une part, que les indemnités de rupture auxquelles peut prétendre le salarié doivent être calculées par référence aux salaires perçus par le salarié dans son dernier emploi, sauf à considérer que partie des rémunérations versées était destinée à rémunérer les conditions particulières de travail et de résidence ; que la SNC OIA ne peut valablement soutenir que seul le salaire précédant la suspension du contrat de travail de M. E... Y... devrait être pris en compte dans la mesure où elle reconnaît par ailleurs qu'il y avait eu transfert de ce contrat ;
Attendu, d'autre part, que l'inexécution par l'employeur de ses obligations justifie la rupture immédiate du contrat, dont il assure la responsabilité ; qu'ainsi l'employeur responsable de l'inexécution du préavis doit indemniser le salarié ;
Attendu qu'en l'espèce, en modifiant des éléments essentiels du contrat de travail, la SNC OIA a été à l'origine du refus de M. E... Y... d'exécuter son préavis et que ce dernier doit être indemnisé du préjudice subi de ce chef, sa demande devant être regardée comme telle ; que le préjudice correspond au montant du salaire et des congés payés que l'intéressé aurait dû percevoir durant les trois mois de préavis, soit 41 171,90 euros dans la mesure où il n'est nullement établi que partie du salaire suisse (12 476,25 euros) était destinée à rémunérer les conditions particulières de travail et de résidence - la cour notant que M. E... Y... a toujours résidé en France ; que le moyen tiré de ce que le préavis aurait déjà été payé au salarié dans le cadre de son contrat suisse manque quant à lui en fait, M. E... Y... n'ayant reçu aucune rémunération pour la période postérieure à la date de la notification du licenciement - point de départ du préavis ;
Que M. E... Y... est par ailleurs bien fondé à solliciter le paiement d'un complément d'indemnité de licenciement, basé, en application de l'article R. 1234-4 du code du travail, sur la rémunération des douze derniers mois ; qu'ayant droit à 118 524 euros (9,56 mois de salaires) et ayant perçu 39 641 euros, il lui revient une somme de 78 883 euros ;
Que le salarié peut enfin prétendre, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaires ; que, compte tenu de son ancienneté au sein du groupe Auchan (25 ans) et de sa situation de chômage, son préjudice a été justement évalué à la somme de 90 000 euros par le conseil de prud'hommes ;
Attendu qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail il y a lieu d'ordonner le remboursement par la SNC OIA à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. E... Y... à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois ;
Attendu qu'il convient pour des raisons tenant à l'équité de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et que les frais non compris dans les dépens exposés par M. E... Y... en cause d'appel sont évalués à la somme de 2 000 euros, les dispositions relatives aux frais engagés en première instance étant quant à elles maintenues »

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « 1. Sur le lieu effectif de travail de Monsieur Y... du 1er Mai au 1er Décembre 2001
- Monsieur Y... est revenu de Chine en Avril 2001.
- Il ressort des pièces (Pièce 8, Demandeur) que dès Février 2001, il était acquis, dans l'univers AUCHAN, que le lieu d'affectation (« à compter du 14 May 2001 ») était F...         .
La convention de transfert d'AUCHAN France à OIA du contrat de travail de Monsieur Y... (Pièce 12, Demandeur), ne comporte aucun lieu d'exercice de son activité professionnelle.
Les bulletins de salaire portent dès Mai 2001, une adresse à [...], Haute-Savoie (74).
- La pièce n° 29 datée du 28 Août 2001, Défendeur, est un mail envoyé par « Monsieur Y... E..., domicilié à AUCHAN INTERNATIONAL SA, Luxembourg, succursale de Grand-Saconnex ... », cite explicitement le lieu de travail de Monsieur Y... comme étant Genève : « Pour la période allant du 14 Mai 2001 jusqu'à la date d'obtention de mon permis de travail suisse, je serai rémunéré sur la base du salaire de Villeneuve, majoré d'une prime mensuelle basée sur le premier package proposé par la Suisse en terme de différentiel de coût de la vie et différentiel de logement. Je vis en région frontalière depuis le 14 Mai et donc supporte ces différences de coût ».
Le bulletin de salaire de Novembre 2001 (Pièce 3, Défendeur) fait apparaître, en effet, trois primes pour un montant total de 14 390 €, largement supérieur à l'enjeu variable, attribué à Monsieur Y... après 7 mois d'activité.
- Les attestations des voisins et amis sont concordantes.
- Les remboursements de notes de frais de Monsieur Y... (Pièce 28, Défendeur) effectués par la société OIA ne permettent en aucun cas de définir que ces notes sont, même partiellement, destinées à prendre en charge les frais occasionnés par un lieu d'exercice professionnel à Lille, alors même que Monsieur Y... habitait [...] .
De plus, les frais exposés et remboursés à Monsieur Y..., au terme de cette pièce, sont beaucoup plus élevés que ceux qui auraient normalement dû être exposés, l'explication se trouvant dans le fait que la profession « Acheteur International » entraîne de fréquents déplacements et que les montants alors exposés sont beaucoup plus élevés qu'un simple défraiement résidentiel.
Enfin l'attestation de Monsieur C... (Pièce 33, Défendeur) est prise en défaut par les pièces même soumises par le défendeur : En effet, Monsieur C... expose : « La venue de chaque collaborateur était subordonnée à l'obtention d'un permis de travail, l'administration suisse étant très stricte sur le sujet, je n'autorisais pas la présence des collaborateurs avant cette obtention ». Cette affirmation est contredite par la pièce n° 30, Défendeur, qui règle l'arrivée de Monsieur D..., collègue de Monsieur Y..., à Genève. Ce mémo, daté du 28 Mars 2003, demande à Monsieur D... de rejoindre Genève dès le 31 Mars 2003, où son premier travail sera d'effectuer sa demande de permis frontalier et que son contrat suisse serait signé dès « le premier du mois suivant l'obtention du permis frontalier ». Monsieur D... a donc travaillé à Genève quelques mois sans contrat suisse, et ce malgré les affirmations péremptoires de Monsieur C....
- Il ressort de tous ces éléments que, du 1er Mai au 1er Décembre 2001, Monsieur Y... est bien salarié d'OIA et exerce son activité professionnelle à Genève.
Son licenciement au motif qu'il refuse de rejoindre son poste à Villeneuve d'Ascq est donc non fondé.
2. Sur le transfert des activités de Genève à Lille
En Droit :
AUCHAN INTERNATIONAL et SNC OIA ont fait jouer les dispositions de l'article 333 du Code des Obligations Suisse, qui dispose (Pièce 34, Demandeur) : « Si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et obligations, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. »
La Cour d'Appel de Chambéry, dans son arrêt du 21 Août 2014, relatif au contentieux x.../OIA, note qu'il : « résulte sans conteste de ces dispositions que le législateur suisse prévoyait sans ambages et en des termes inspirés par les dispositions de l'article 3 des deux directives 77/187/CEE du Conseil du 14 Février 1977 et 2001/23/CE du Conseil du 12 Mars 2001, dont la Suisse, par ailleurs membre de l'AELE et partenaire de IEEE, a manifestement cherché à rapprocher les mécanismes juridiques. »
Il en résulte que, dans la mesure où le « travailleur» démontre qu'il ne s'est pas opposé à ce transfert des relations de travail, le bénéficiaire de droit français de ce transfert est, dès lors, soumis aux dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du Travail.
En Fait :
- La réunion du 19 Mars 2012 (Pièce 17, Demandeur) montre que le timing dans lequel doivent s'inscrire les différentes étapes du processus de consultation et de transfert sont très précises et impératives et permet de constater que les quatre points (poste, rémunération, accompagnement, calendrier) de la proposition ne sont pas négociables.
- Les différents essais de négociation se solderont par un refus d'évoluer sur tous les points, à l'exception des dates de transfert du domicile et du reste de la famille.
Cela ne peut qu'amener le salarié à constater :
- Que le salaire proposé (70 000 €) est très différent de son salaire actuel (146 000 CHF environ, soit au cours en vigueur en Mai 2012 [1,20 CHF source INSEE] environ 121 000 €, soit environ - 40 %) et que ce différentiel n'est justifié par aucune étude sérieuse.
- Que le poste proposé (Acheteur en charge des négociations internationales produits frais ») est différent du poste occupé (« Key Supplier. Manager Senior », soit (« Chef de Groupe »). Il entraîne une « régression » du salarié
- Que le lieu d'exercice professionnel et de résidence doit changer.
Cela ne peut qu'enfermer le salarié dans une logique de refus des propositions ; logique en fait, créée par l'employeur. Il en découle que ce n'est pas Monsieur Y... qui a refusé le transfert mais que c'est l'employeur qui l'en a empêché, en contradiction donc avec l'article 333 du Code des Obligations Suisse.
Le retour de Monsieur Y... dans les effectifs de la SNC OIA résulte donc du transfert d'activité de la branche « Achats Internationaux » d'AUCHAN INTERNATIONAL à la SNC OIA et non de son licenciement par A.I. Genève.
Il en découle que la modification éventuelle des relations de travail entre Monsieur Y... et la SNC OIA sont dès lors régies par le Code du Travail français par application de l'article L. 1224-1.
On peut toutefois considérer que c'est à bon droit que la SNC OIA, compte tenu de sa nouvelle organisation, a cherché à modifier le contrat de travail de Monsieur Y.... Encore faut-il qu'il obtienne l'accord du salarié au terme d'une négociation équilibrée et de bonne foi.
On pourrait même admettre qu'un salarié refusant systématiquement les modifications de son contrat crée, par sa mauvaise foi, les conditions de son licenciement.
Dans le cas présent, AUCHAN INTERNATIONAL et la SNC OIA ont, dès le 19 Mars, créé un rapport de force rendant impossible une éventuelle négociation et imposent leurs conditions sans justification autre que leurs impératifs (réorganisation, postes disponibles, échelles salariales françaises).
Monsieur Y... est donc confronté à une triple évolution de son contrat de travail :
• Le lieu de travail est radicalement modifié.
• Son niveau hiérarchique est diminué.
• Son salaire est, sans effort d'explication, amputé de manière très sensible, même en effaçant l'évolution des parités €/CHF sur la période 2008/2012.
Il serait donc paradoxal de lui reprocher de ne pas accepter ces nouvelles conditions.
Le Conseil de Prud'hommes ne peut donc que reprendre la formulation de la Cour d'Appel de Chambéry dans son jugement x.../OIA précité : « Il s'avère donc, d'autant plus injustifiable qu'à la suite du refus opposé par Monsieur Y... à une solution de reclassement, en considération de ce qu'il percevait comme une négation de ses droits contractuels, l'employeur soit allé jusqu'à réduire encore le niveau de sa rémunération au forfait mensuel qu'il percevait en Mai 2001 (outre l'enjeu de rémunération variable) en faisant totalement abstraction, au cours de ces onze années, de toute progression de carrière, [voire même, de revalorisation indiciaire] qui lui était acquise et en méconnaissance du principe de bonne foi énoncé à l'article L. 1222-1 du Code du Travail et de l'obligation pour toute partie à un contrat de veiller à donner toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à chacune de ses obligations d'après leur nature, suivant l'article 1135 du Code Civil. »
C'est donc à bon droit que Monsieur Y... a, le 4 Juin 2012, refusé de donner son accord pour occuper à compter du premier septembre 2012, des fonctions dégradées, à un salaire dévalorisé dans un lieu modifié.
La SNC OIA ne peut donc se prévaloir de ce refus pour prononcer son licenciement qui intervient donc sans cause réelle ni sérieuse.
3. Sur le préavis
Il est constant que Monsieur Y... pouvait bénéficier d'un préavis de trois mois, à compter du 3 Septembre 2012, date de présentation de la lettre de licenciement.
Si Monsieur Y... ne s'est pas présenté le 1er Septembre à Lille, pour y effectuer un préavis de trois mois, cela est plus dû aux orientations proposées par l'employeur qu'à la volonté réelle ou supposée de Monsieur Y... d'en être dispensé.
Modifiant unilatéralement le lieu de travail, ne proposant aucune possibilité de prise en charge des frais obligatoirement exposés par Monsieur Y... pendant cette période de trois mois, n'offrant aucune visibilité sur le contenu du poste « Acheteur » à Villeneuve d'Ascq, poste que Monsieur Y... n'a jamais occupé, la SNC OIA a, une fois de plus, méconnu la bonne foi qui doit présider à l'exécution du contrat de travail en refusant de payer ce préavis.
Elle reste donc débitrice envers Monsieur Y... d'une indemnité compensatrice de ce préavis, laquelle ne peut être liquidée que sur les bases des seules rémunérations qu'il a pu percevoir jusqu'au 31 Août 2012 (salaire AUCHAN INTERNATIONAL), et dont le niveau devait, par principe, être maintenu à l'occasion du transfert de son contrat de travail.
Il ressort de la pièce n° 29, Demandeur, que la rémunération annuelle fixe 2011 de Monsieur Y... était de 131 310 CHF, à laquelle il convient d'ajouter une prime de progrès de 48 348 CHF, pour atteindre un total de 179 658 CHF, soit 14 971 CHF/mois.
La parité €/CHF existant en Septembre 2012 est de 1,20 ; ce qui représente un salaire mensuel de 12 476,25 €.
Ce salaire n'est pas contesté, la société OIA se contentant de demander l'application des conditions qu'elle prétend imposer à savoir, le retour au salaire de 2001.
Monsieur Y... se verra octroyer une indemnité de préavis de 37 429 € ainsi qu'une indemnité de congés payés sur ce prévis de 3 742,90 €.
4. Sur l'indemnité de licenciement
Il ressort de la pièce n° 43, Défendeur, que Monsieur Y... a droit à une indemnité de licenciement égale à 9,56 mois de salaires, ce qui représente: 12 476,25 x 9,56 arrondi à 9,50 soit : 118 524 € sur laquelle il a déjà perçu 39 641 €
Il lui reste donc à percevoir 78 883 €.
5. Sur les dommages et intérêts
Monsieur Y... bénéficie d'une ancienneté remontant à 1987 (soit environ 25 ans), de telle sorte qu'il ne peut percevoir une indemnité inférieure à six mois de salaires (75 000 €). Compte tenu de l'âge et de l'ancienneté de Monsieur Y..., le Conseil fixe cette indemnité à 95 000 €.
6. Sur l'article 700 et les dépens
La SNC OIA qui succombe devra supporter les entiers dépens et versera, en outre, à Monsieur Y... la somme de 3 000 €, en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile »

1/ ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'en l'espèce, aucune des parties n'avait jamais soutenu que le contrat de travail liant M. Y... à la société OIA depuis le 1er mai 2001 aurait été rompu le 1er décembre 2001 par l'effet de la conclusion par le salarié d'un contrat de travail suisse avec la société Auchan International ; que dès lors en relevant d'office qu'un précédent transfert avait été opéré le 1er décembre 2001 de la société OIA au profit d'Auchan International et que par suite le contrat initial conclu le 1er mai 2001 entre M. E... Y... et la SNC OIA ne pouvait qu'être considéré comme ayant été rompu le 1er décembre 2001, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;

2/ ALORS QUE le licenciement d'un salarié dont le contrat de travail a déjà été rompu, est dépourvu de tout effet ; qu'ayant relevé que le contrat de travail liant M. Y... à la société OIA depuis le 1er mai 2001 devait être considéré comme rompu depuis le 1er décembre 2001, la Cour d'appel aurait dû en déduire que le licenciement de M. Y... par la société OIA le 3 septembre 2012 motivé par le refus du salarié de reprendre l'exécution de ce contrat était dépourvu de tout effet ; qu'en jugeant ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles L. 1221-1 et L. 1235-1 du Code du travail ;

3/ ALORS QU'interdiction est faite aux juges du fond de dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, il ne résulte pas de l'attestation de transfert du 18 février 2001 établie par la société AUCHAN Shanghai auprès de laquelle M. Y... avait été détaché par la société Auchan France, que ce dernier serait embauché à compter du 1er mai par la société OIA à Genève ; qu'en affirmant qu'il résultait de ce document que M. Y... avait exercé ses fonctions pour le compte de la société OIA du 1er mai au 1er décembre 2001 à Genève, la Cour d'appel l'a dénaturé en violation du principe susvisé ;

4/ ALORS QUE la société OIA, dont il était acquis aux débats qu'elle avait repris le contrat de travail liant la société Auchan France à M. Y... à compter du 1er mai 2001, faisait valoir qu'elle ne disposait d'aucun établissement autre que ses services centraux situés dans le Nord de la France, son siège social étant basé à Croix et l'ensemble de ses activités à Villeneuve d'Ascq (conclusions d'appel de l'exposante p. 2 et 24) ; que pour dire que le lieu de travail de M. Y... se situait à Genève entre le 1er mai et le 1er décembre 2001, période au cours de laquelle il était salarié de la société OIA, avant que ce dernier ne conclut le 1er décembre 2001 un contrat de travail suisse avec la société Auchan International fixant son lieu de travail à Genève, les juges du fond se sont fondés sur le silence de la convention de transfert du 1er mai 2001 quant au lieu de travail de M. Y..., sur l'attestation de transfert du 18 février 2001 émanant de la société Auchan Shanghai, évoquant son affectation directe à son retour de Chine auprès d'Auchan International dès le 14 mai 2001, sur un courriel émanant du salarié le 28 août 2001 mentionnant sous son nom la société Auchan International et son établissement de Genève, sur la domiciliation du salarié dès mai 2001 en Haute Savoie et sur la circonstance qu'un autre salarié avait rejoint Genève avant de signer son contrat de travail avec la société Auchan International ; qu'en se fondant ainsi de manière inopérante sur une attestation établie antérieurement à la reprise par la société OIA du contrat de M. Y... le 1er mai 2001, sur un courriel mentionnant Genève comme étant le lieu de l'un des établissements de la société Auchan International, sur le lieu choisi par le salarié pour y établir son domicile et sur le sort d'un autre salarié, sans à aucun moment caractériser que la société OIA disposait pour sa part d'un établissement à Genève où elle aurait été en mesure d'affecter M. Y... pendant la période au cours de laquelle il était constant qu'il avait été son salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ;

5/ ALORS QUE les dispositions de l'article 333 du Code des obligations suisse en vertu desquelles « si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose », excluent tout transfert lorsque le salarié refuse, dès avant celui-ci, les modalités de la reprise de son contrat de travail en raison des modifications que le cessionnaire est autorisé, par le droit suisse, à apporter à son contrat de travail ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le salarié s'était opposé le 21 mai 2012 aux modalités du transfert de son contrat de travail de la société Auchan International alors régi par le droit suisse, auprès de la société OIA, qui devait intervenir le 1er septembre 2012, en raison des modifications qui devaient y être apportées par la société OIA, ce dont il résultait que son refus avait fait échec au transfert en application de l'article 333 du Code des obligations suisse ; qu'en jugeant qu'il ressort de ces dispositions que les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent au jour du transfert, l'employeur ne pouvant s'autoriser à modifier le contrat de travail à l'occasion du transfert, que le droit d'opposition du salarié prévu par ce texte et la rupture consécutive des rapports de travail qu'elle engendre également visée ne concernent que l'hypothèse dans laquelle le refus de transfert s'effectue sur un contrat maintenu dans toute sa plénitude, pour en déduire qu'en l'espèce le transfert du contrat de M. Y... proposé par la SNC OIA s'étant accompagné de trois modifications substantielles, avaient rendu le refus du salarié légitime et n'avaient pu justifier la rupture du contrat de travail, la Cour d'appel a dénaturé ce texte en violation de l'article 3 du Code civil ;

6/ ALORS QUE pour motiver sa décision, le juge doit se déterminer d'après les circonstances du procès et non par voie de référence à des causes déjà jugées ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a, par motifs adoptés, repris textuellement les motifs d'une décision rendue par la Cour d'appel de Chambéry le 21 août 2014, dans une affaire opposant un autre salarié à la société OIA pour juger que les dispositions de l'article 333 du code des obligations suisse imposaient au repreneur la poursuite du contrat de travail du salarié dans les conditions de l'article L. 1224-1 du code du travail français ; qu'en statuant ainsi par référence à une cause déjà jugée, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

7/ ALORS QU'en cas de transfert d'entreprise transnational qui implique non seulement un changement d'employeur mais encore un changement de lieu de travail et de législation applicable, les dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail ne peuvent imposer au repreneur de conserver strictement à l'identique les contrats de travail de droit étranger qui lui ont été transférés, mais seulement d'offrir aux salariés des garanties équivalentes pour tenir compte des spécificités nationales tenant notamment au coût de la vie et à la législation de chaque pays ; qu'il était constant en l'espèce que Monsieur Y... bénéficiait en dernier lieu auprès de la société AUCHAN INTERNATIONAL d'un contrat de droit suisse en qualité de Key Supplier Manager Senior en contrepartie d'une rémunération mensuelle fixe de 10 450 CHF assortie d'une rémunération variable de 17 % ; que la société OIA faisait valoir qu'il lui avait été proposé dans le cadre du transfert de l'activité de négoce internationale de grandes marques à Villeneuve d'Ascq en 2012, d'occuper des fonctions équivalentes d'Acheteur niveau 8 moyennant une rémunération mensuelle de 4 750 euros sur 13 mois, qui, bien qu'inférieure en valeur absolue à celle qu'il percevait en Suisse, était néanmoins équivalente sur le marché du travail français, au regard des différences de coût de la vie, de taux de charges sociales et de taux d'imposition en Suisse et en France, ce dont elle justifiait au moyen de divers rapports et études (conclusions d'appel de l'exposante p. 36-41) ; qu'en se bornant à constater que le salaire proposé était nettement moindre que celui dont M. Y... bénéficiait en Suisse, cette baisse étant de l'ordre de 40 %, pour en déduire l'existence d'une modification, sans cependant rechercher comme elle y était invitée si la rémunération proposée par la société française ne constituait pas une rémunération équivalente sur le marché du travail français, à celle qu'il percevait en Suisse pour les mêmes fonctions en considération du coût de la vie à Genève et des taux de charges sociales et d'imposition suisses, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ;

8/ ALORS QUE la modification des fonctions du salarié ne constitue une modification de son contrat de travail que si elle s'accompagne d'une modification sensible de ses responsabilités ; qu'il était constant en l'espèce que M. Y... bénéficiait auprès de la société Auchan International d'un contrat de droit suisse en qualité de Key Supplier Manager Senior ; que la société OIA faisait valoir qu'il lui avait été proposé dans le cadre du transfert de l'activité de négoce internationale de grandes marques à Villeneuve d'Ascq, d'occuper un poste équivalent d'Acheteur niveau 8 comportant les mêmes fonctions commerciales que celles attachées au poste de Key Supplier Manager Senior, ainsi qu'il résultait de la fiche de poste correspondante ; qu'en relevant que le poste de Key Supplier Manager Senior impliquait également des missions d'encadrement des nouveaux KSM et de co-animation et assumait ainsi des responsabilités managériales, à la différence du poste d'acheteur qui lui était offert pour en déduire que la société OIA avait modifié le contrat de travail du travail du salarié en lui proposant un simple poste d'Acheteur en charge des négociations internationales, sans cependant caractériser que la fonction consistant à « coacher un ou deux KSM » en assurant « son intégration, sa formation de base du métier de KSM et en l'accompagnant la première année pour l'aider à constituer son réseau » ainsi que le prévoyait la fiche de poste, constituait une part importante des responsabilités du Key supplier manager senior, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de L. 1121-1 du Code du travail ;

9/ ALORS QUE la société OIA faisait valoir qu'à la différence du Key Supplier Manager Senior amené à « coacher un ou deux KSM », le chef de groupe a pour mission d'encadrer une équipe d'acheteurs, de chefs de produits et d'approvisionneurs, ainsi que cela résulte de la fiche de poste correspondante en vertu de laquelle il « écrit, anime et met en oeuvre la stratégie Achat... en s'appuyant sur son équipe Achat », « manage son équipe » et « anime les politiques ressources humaines » (conclusions d'appel de l'exposante p. 35) ; qu'en se fondant sur la fiche de poste du KSM Senior pour juger que ce poste correspondait à celui de chef de groupe en France sans cependant procéder à la comparaison de cette fiche de poste avec celle du poste de chef de groupe, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail.


SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société OIA à verser à M. Y... les sommes de 41 171,90 euros à titre de dommages et intérêts pour impossibilité d'exécuter le préavis, 78 883,00 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 95 000,00 euros à titre de dommages et intérêts, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile

AUX MOTIFS PROPRES QUE « d'une part, que les indemnités de rupture auxquelles peut prétendre le salarié doivent être calculées par référence aux salaires perçus par le salarié dans son dernier emploi, sauf à considérer que partie des rémunérations versées était destinée à rémunérer les conditions particulières de travail et de résidence ; que la SNC OIA ne peut valablement soutenir que seul le salaire précédant la suspension du contrat de travail de M. E... Y... devrait être pris en compte dans la mesure où elle reconnaît par ailleurs qu'il y avait eu transfert de ce contrat ;
Attendu, d'autre part, que l'inexécution par l'employeur de ses obligations justifie la rupture immédiate du contrat, dont il assure la responsabilité ; qu'ainsi l'employeur responsable de l'inexécution du préavis doit indemniser le salarié ;
Attendu qu'en l'espèce, en modifiant des éléments essentiels du contrat de travail, la SNC OIA a été à l'origine du refus de M. E... Y... d'exécuter son préavis et que ce dernier doit être indemnisé du préjudice subi de ce chef, sa demande devant être regardée comme telle ; que le préjudice correspond au montant du salaire et des congés payés que l'intéressé aurait dû percevoir durant les trois mois de préavis, soit 41 171,90 euros dans la mesure où il n'est nullement établi que partie du salaire suisse (12 476,25 euros) était destinée à rémunérer les conditions particulières de travail et de résidence - la cour notant que M. E... Y... a toujours résidé en France ; que le moyen tiré de ce que le préavis aurait déjà été payé au salarié dans le cadre de son contrat suisse manque quant à lui en fait, M. E... Y... n'ayant reçu aucune rémunération pour la période postérieure à la date de la notification du licenciement - point de départ du préavis ;
Que M. E... Y... est par ailleurs bien fondé à solliciter le paiement d'un complément d'indemnité de licenciement, basé, en application de l'article R. 1234-4 du code du travail, sur la rémunération des douze derniers mois ; qu'ayant droit à 118 524 euros (9,56 mois de salaires) et ayant perçu 39 641 euros, il lui revient une somme de 78 883 euros ;
Que le salarié peut enfin prétendre, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaires ; que, compte tenu de son ancienneté au sein du groupe Auchan (25 ans) et de sa situation de chômage, son préjudice a été justement évalué à la somme de 90 000 euros par le conseil de prud'hommes »

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur l'indemnité de préavis
Il ressort de la pièce n° 29, Demandeur, que la rémunération annuelle fixe 2011 de Monsieur Y... était de 131 310 CHF, à laquelle il convient d'ajouter une prime de progrès de 48 348 CHF, pour atteindre un total de 179 658 CHF, soit 14 971 CHF/mois.
La parité €/CHF existant en Septembre 2012 est de 1,20 ; ce qui représente un salaire mensuel de 12 476,25 €.
Ce salaire n'est pas contesté, la société OIA se contentant de demander l'application des conditions qu'elle prétend imposer à savoir, le retour au salaire de 2001.
Monsieur Y... se verra octroyer une indemnité de préavis de 37 429 € ainsi qu'une indemnité de congés payés sur ce prévis de 3 742,90 €.
Sur l'indemnité de licenciement
Il ressort de la pièce n° 43, Défendeur, que Monsieur Y... a droit à une indemnité de licenciement égale à 9,56 mois de salaires, ce qui représente : 12 476,25 x 9,56 arrondi à 9,50 soit : 118 524 € sur laquelle il a déjà perçu 39 641 €
Il lui reste donc à percevoir 78 883 €.
Sur les dommages et intérêts Monsieur Y... bénéficie d'une ancienneté remontant à 1987 (soit environ 25 ans), de telle sorte qu'il ne peut percevoir une indemnité inférieure à six mois de salaires (75 000 €). Compte tenu de l'âge et de l'ancienneté de Monsieur Y..., le Conseil fixe cette indemnité à 95 000 € »

ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que pour calculer le montant des indemnités de rupture et dommages et intérêts alloués à M. Y... au titre de la rupture de son contrat de travail qui le liait à la société OIA depuis le 1er mai 2001, la Cour d'appel a jugé que « la SNC OIA ne pouvait valablement soutenir que seul le salaire précédant la suspension du contrat de travail de M. Y... devrait être pris en compte dans la mesure où elle reconnaît par ailleurs qu'il y avait eu transfert de ce contrat » ; qu'en statuant ainsi lorsque la société OIA avait toujours soutenu que le contrat de travail la liant à M. Y... depuis le 1er mai 2001 avait été suspendu pendant l'exécution par le salarié de son contrat de travail de droit suisse conclu à compter du 1er décembre 2001 avec la société Auchan International, ce qui excluait qu'il ait fait l'objet du moindre transfert, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile.