Cour de Cassation · soc — 22 novembre 2017

SOC.

CM



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 22 novembre 2017




Rejet non spécialement motivé


Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président



Décision n° 11224 F

Pourvoi n° G 16-24.796







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par Mme Fatima Y..., domiciliée [...]                                   ,

contre l'arrêt rendu le 14 septembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 10), dans le litige l'opposant à la société FCAC, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                        ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 18 octobre 2017, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de Mme Y..., de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société FCAC ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme Y... de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé,

AUX MOTIFS QU'«en application de l'article L. 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé, par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité de déclaration préalable à l'embauche, de se soustraire à la délivrance de bulletins de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Encore faut-il que soit établi le caractère intentionnel de l'abstention en cause.

Or, dans le cas d'espèce, l'intention frauduleuse n'est pas établie.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de cette demande. »,

ALORS D'UNE PART QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'en retenant que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande formée au titre de l'article L. 8221-5 du code du travail quand il ressort des motifs du jugement entrepris rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 8 mars 2012 qu'il n'a pas statué sur cette demande, la cour a violé le principe précité.

ALORS D'AUTRE PART QU'en se contentant d'affirmer péremptoirement que l'intention frauduleuse de la Sarl FCAC n'est pas établie sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions d'appel de Mme Y..., si le caractère intentionnel de la dissimulation ne résultait pas du paiement des heures supplémentaires sous forme de «remboursement de frais réels » par l'employeur, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme Y... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur,

AUX MOTIFS QUE « c'est par une analyse pertinente que de l'ensemble des éléments qui lui étaient communiqués que le conseil de prud'hommes a retenu que le défaut partiel de paiement des heures supplémentaires, seul manquement avéré de l'employeur dans l'exécution de ses obligations ne constitue pas, eu égard à l'importance de la somme allouée, une faute d'une gravité telle qu'elle justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail et a, par voie de conséquence, débouté la salariée de sa demande ; que le jugement déféré sera donc confirmé »,

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le défaut partiel de paiement des heures supplémentaires et des jours de RTT – qui est le seul manquement avéré de la Sarl FTAC dans l'exécution de ses obligations – ne constitue pas en l'espèce, une faute d'une gravité telle qu'elle justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'il s'ensuit que Mme Y... sera déboutée de ses demandes »,

ALORS QUE le défaut de paiement des heures supplémentaires constitue un manquement grave de l'employeur à ses obligations justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'en constatant, pour débouter Mme Y... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, que le défaut de paiement par l'employeur du solde des heures supplémentaires à hauteur de 5 418,57 euros ne constitue pas, eu égard à l'importance de la somme allouée, une faute d'une gravité telle qu'elle justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail quand cette somme n'est pas modique et qu'elle a constaté que l'employeur avait déjà réglé à Mme Y... 43 h 25 heures supplémentaires avant l'audience de jugement et que l'employeur a été amené à régler des heures supplémentaires à d'autres salariées, ce dont il ressort le refus persistant de l'employeur de payer les heures supplémentaires, la cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1184 du code civil et L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail.

MOYENS ADDITIONNELS

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme Y... de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral,

AUX MOTIFS QU' « aux termes des articles L. l 152-1 et L. l 152-2 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que selon l'article L. 1154-1 du même code, en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que comme faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement, Mme Y... fait état :

- de conditions de travail dévalorisantes passant par une mise à l'écart, par l'attribution de dossiers moins importants, par des critiques sur son travail faites quand elle est absente, par l'absence d'évolution de sa carrière depuis le rachat du cabinet contrairement à celle qui a été réservée aux deux autres collègues de niveaux inférieurs, devenus cadres, depuis le 1er janvier2007,
- de propos humiliants,
- d'un entretien difficile en date du 1er mars 2007 à l'origine d'un choc émotionnel ayant imposé une hospitalisation,
- d'une proposition de pré-reclassement chez un client formulée le 19 juin 2007 alors qu'elle était en arrêt maladie, in fine refusée par elle,
- d'une proposition d'éloignement au sein de la SAS Itac, dans le 13ème arrondissement lui imposant 50 minutes supplémentaires de trajet pour s'y rendre,
- du mauvais accueil qui lui a été réservé dès lors qu'elle n'a disposé que d'une table sans téléphone, sans ordinateur, et qu'elle a dû traiter le seul dossier qui lui a été attribué, sur support papier,
- de l'offre concomitante d'un poste de collaborateur comptable dans le cabinet FCAC.

Pour en justifier, Mme Y... communique aux débats ;

- des témoignages :

M. A... expose qu'en mars 1999, Mme Y... est revenue au cabinet après une intervention chirurgicale pour son genou, qu'à sa reprise elle devait se déplacer avec des béquilles, qu'il a entendu M. S... se moquer d'elle...] en disant que c'était du cinéma. Ils avaient pour habitude de dénigrer Mme Y... [...] Mme T... atteste que lors des réunions de collaborateurs, Mme Y... est mise à l'écart, seuls Mme U...        et M. B... participent aux réunions des collaborateurs avec M. C..., que M. C... lui a dit qu'il payait des heures supplémentaires à M. B... mais pas à Mme Y... car elle n'était pas rentable, Mme D... Sock Line indique avoir été spectatrice d'une relation tendue entre Mme Y... et le dirigeant par rapport aux autres collaborateurs,

- le rapport établi par l'agent assermenté de la caisse primaire d'assurance-maladie, mettant en exergue les éléments suivants :

- M. E..., l'ancien employeur de Mme Y... a précisé n'avoir rencontré aucun problème avec Mme Y... qui était très sérieuse, avoir constaté que les relations entre M. C... et Mme Y... n'étaient pas au beau fixe sans qu'il y ait eu de conflits majeurs,
- M. C... a indiqué que l'activité de Mme Y... est inférieure à celles de ses deux autres collègues, que de façon générale sa rentabilité est largement inférieure à celle de ses collègues, ce qui explique l'absence d'augmentation de rémunération notamment,
- plusieurs personnes ont accepté de s'exprimer à condition que leurs témoignages restent anonymes. De façon convergente, celles-ci ont indiqué que les convocations de M. C... étaient fréquentes, que Mme Y... faisait l'objet de remontrances répétées, que M. C... la critique ouvertement auprès des autres salariés en son absence,
- les témoignages de Mme U...        et de Mme F... relatifs au malaise subi par Mme Y... après l'entretien qu'elle a eu avec M. C... le 1er mars 2007,
- un courriel de Mme F... en date du 5 mars 2007 ainsi rédigé : «d'accord j'ai un sale caractère mais j'aime pas les injustices. Je n'aime pas le comportement déjà envers toi »,
- trois organigrammes de la société,
- l'un antérieur à la cession du cabinet, M. C... étant expert-comptable, salarié en deuxième position, Mme Y... venant au troisième niveau de la hiérarchie, Mme Marie-Noëlle U...        et M. Christophe B... étant des assistants confirmés en position inférieure,
- un autre postérieur à la cession, maintenant Mme Y... au troisième niveau,
- un troisième organigramme postérieur à la création d'une S.A.R.L. JCR Consultants, montrant que Mme U...        et M B... sont passés cadres et immédiatement sous la subordination hiérarchique de M. S... C..., dans cette structure.

- Les documents relatifs à l'intervention à titre provisoire de la salariée dans le cabinet Itac ru ede Tolbiac et spécialement la lettre que lui a adressée M. G... le 19 septembre 2008expliquant cette affectation par les difficultés relationnelles rencontrées avec son supérieur hiérarchique M. C..., - Une offre d'emploi émanant du cabinet d'expertise comptable FCAC pour un poste de collaborateur comptable sein d'une équipe dynamique en date du 31 juillet 2008, - de nombreux documents médicaux faisant état de troubles anxio-dépressifs, d'un syndrome de stress post-traumatique avec des crises de panique et d'angoisse.

Les faits matériellement établis sont de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement.

La S.A.R.L. FCAC conteste l'existence d'un harcèlement moral et d'un traitement inégalitaire de la part de l'employeur et en particulier de M. C... à l'égard de la salariée.

Elle précise que M. C... avait été, avant de devenir l'employeur de Mme Y... en 2004, expert-comptable au sein du cabinet E..., que Mme Y... avait toujours contesté sa qualité et ses compétences.

La société expose par ailleurs que Mme Y... qui n'avait jamais été responsable du service social sous la direction de M. E... a conservé l'intégralité des dossiers qu'elle gérait alors, des conditions matérielles de travail identiques voire meilleures puisqu'elle a bénéficié d'une amélioration de son matériel informatique, qu'elle a conservé le même niveau de responsabilité, une assistante, Mme H... lui ayant même été attribuée, ce dont elle justifie par le versement d'un organigramme du 1er janvier 2004.

Elle soutient que l'analyse du portefeuille clients de la salariée montre qu'elle avait un nombre de dossiers sensiblement identique à ceux de ses collègues, que les clients perdus pour divers motifs ont été remplacés, que le montant global du chiffre d'affaires généré a augmenté, précisant même que sur la période 2004 à 2007, Mme Y... a perdu environ 70 % du volume de son chiffre d'affaires, que les dossiers ont tous étés remplacés et justifie que pour une part, la perte des dossiers résulte du mécontentement de clients dont elle avait la charge (cf. plusieurs lettres, courriels et attestation de M. I..., lettre de Mme J... date du 20 juin 2007, lettre de Mme K..., attestations de M. L..., de Mme V...          , de M. M..., de M. N..., de M. O..., et de M. P...). La S.A.R.L. FCAC soutient que les deux autres collègues n'ont perdu aucun client pour ce motif. Poussant l'analyse comparative, et spécialement l'évolution entre les chiffres d'affaires gérés par chaque salarié sous la direction de M. E... en 2003 et gérés par les mêmes salariés sous la direction de M. C... en 2007, la S.A.R.L. FCAC relève que la moyenne annuelle d'honoraires des budgets nouveaux attribués apparaît à l'avantage de Mme Y..., que la moyenne d'honoraires des budgets gérés au 7 mai 2007 est sensiblement égale entre les trois collaborateurs. Elle fait d'ailleurs observer que sous la direction de M. E..., Mme Y... gérait un chiffre d'affaires globalement déjà moins important que ceux de ses deux collègues.

M. E... a d'ailleurs attesté qu'«avant de céder sa clientèle, » il «avait constaté depuis plusieurs années que le travail de Mme Y... se dégradait, qu'elle passait de plus en plus de temps sur ses dossiers, qu'elle était régulièrement en retard dans la sortie de ses bilans, que les collègues étaient parfois obligés de compenser ses retards, qu'il avait en conséquence adapté son portefeuille de clients en lui retirant certains dossiers et en faisant traiter les dossiers délicats par ses collègues, qu'en contrepartie, [il] a essayé de l'impliquer dans le domaine social, secteur qui lui plaisait, dans lequel elle était plus à l'aise. » II affirme également qu'il «n'a jamais considéré que Mme Y... avait un niveau supérieur aux deux autres collaborateurs, la différence de coefficient étant uniquement liée à l'ancienneté ».

La société fait encore état de ce que M. E... avait, à plusieurs reprises, sur les feuilles de temps de l'année 2004 relevé des étourderies, des erreurs commises par la salariée, étant observé qu'il n'avait annoté l'une des feuilles de temps de Mme U...        pour une étourderie qu'à une seule reprise.

La S.A.R.L. FCAC expose que compte-tenu des difficultés, des limites rencontrées par Mme Y..., un accompagnement patient lui a été accordé, M. C... comme M. G... faisant régulièrement le point des dossiers avec elle, l'aidant dans l'organisation de son travail, dans la gestion de ses relations avec les clients. Est à cet égard communiqué un soit-transmis qui lui a été adressé et ainsi libellé « étant donné que le planning de décembre est complet, je pense qu'il est préférable que je gère le dossier [...] tu conserves le dossier social ».

La S.A.R.L. FCAC invoque également les difficultés économiques rencontrées entre le 1er janvier 2004 et le 31 décembre 2006 ayant amené l'entreprise a décidé du gel des rémunérations, accepté par les deux autres collègues de Mme Y....

De façon générale, la S.A.R.L. FCAC soutient avoir assuré à la salariée un accompagnement le plus constructif possible et fait observer à titre anecdotique qu'il a accédé à sa demande de financement partiel de séances d'hypnose pour l'arrêt du tabac, ce dont il justifie par la production de la facture et lui avoir accordé un prêt de 1000 euros en 2005.

La S.A.R.L. FCAC revendique qu'il relevait de l'exercice de son pouvoir de direction de rappeler la salariée à l'ordre pour qu'elle se conforme aux horaires du cabinet, qu'elle rende ses fiches de temps à bonne date, qu'elle évite de commettre des erreurs à l'origine du mécontentement des clients.

Plusieurs salariés dont Mme U...        et M. B... attestent que « Mme Y... a mal vécu le changement de direction, lors de la reprise du cabinet par M. C... « qu'elle n'apprécie pas », qu'elle donnait l'impression de vouloir l'échec de M. C... dans sa mission de direction du cabinet, que, pour elle, tout était motif à la recherche du conflit avec M. C... qui lui ne cherche pas à entrer en conflit préférant tenter de maintenir une ambiance agréable dans le cabinet ». M. B... précise que « son bureau est situé à côté de celui de M. C..., qu'à aucun moment, il n'a vu ni entendu des faits caractérisant un quelconque harcèlement de la part de celui-ci envers Mme Y..., qu'au contraire celui-ci faisait preuve d'une grande patience au regard du comportement de Mme Y.... »

L'examen de l'ensemble des documents communiqués par les deux parties confirme la réalité d'une souffrance éprouvée par Mme Y... mais ne permet pas de retenir l'existence d'un harcèlement au sens des dispositions précédemment relatées, les comportements et décisions de l'employeur ayant reposé sur des éléments objectifs en lien avec la difficulté ancienne de Mme Y... à assumer d'être la salariée d'un ancien collègue, avec le constat déjà opéré avant la cession du cabinet des retards pris dans la sortie des bilans, de la nécessaire adaptation de son portefeuille, du mécontentement de certains clients. C'est donc par une parfaite analyse des éléments qui lui étaient communiqués et par de justes motifs que la cour adopte que le conseil de prud'hommes n'a pas retenu l'existence d'un harcèlement et a par suite rejeté les demandes de Mme Y... à ce titre. Le jugement déféré sera confirmé »,

ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE «l'article L. 1152-1 du code du travail dispose qu' aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Et l'article L. l 154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, il appartient au salarié d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et qu'il incombe à l'employeur; au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Au soutien de sa demande, Mme Y... verse aux débats :

- un tableau sur l'évolution de sa carrière depuis son embauche dont il ressort qu'elle n'a plus eu d'augmentation de salaire depuis 2005 ; un organigramme de la société retraçant les étapes de son organisation interne après le 1er janvier 2004 ; des tableaux détaillés portant sur Ie suivi de gestion des dossiers par les salariés et un relevé des formations et des réunions réservées aux collaborateurs de la société,
- une attestation du service des urgences d'un hôpital parisien précisant qu'elle a été examinée dans ce service le 1er mars 2007 ; la déclaration d'accident du travail effectuée le 1er mars 2007 par l'employeur et la relation qu'elle a faite à la CPAM le 15 mars 2007de son malaise en mettant en évidence sa coïncidence avec l'entretien qu'elle venait d'avoir avec M. Q...,
- un arrêt de travail initial daté du 2 mars 2007 faisant état de "malaise, angoisse, harcèlement au travail", les certificats de prolongation de cet arrêt pour cause de dépression psychogène réactionnelle, des certificats médicaux de psychiatres constatant un état dépressif majeur, des prescriptions médicamenteuses et la notification de la pension d'invalidité qui lui a été faite par la CRAMIF le 24 septembre 2008,
- le compte rendu de l'enquêteur assermenté de la CPAM des Hauts-de-Seine qui relaie la teneur des entretiens qu'il a eus avec elle, M. E..., M. Q... et trois salariés, dont deux sous couvert d'anonymat,
- plusieurs attestations et un courriel émanant d'anciens collègues, de clients de la société ou de connaissances qui témoignent de ses qualités professionnelles, de l'animosité ancienne existant entre elle et M. Q... et de l'attitude de ce dernier consistant à la mettre à l'écart et à la dénigrer sur le plan professionnel, certains collègues décrivant le déroulement des faits le 1er mars 2007 après l'entretien qui a eu lieu entre eux.

L'ensemble de ces faits permet de présumer l'existence d'un harcèlement.

De son côté, la SARI. FCAC produit des documents qui démontrent :

- que le nombre des dossiers confiés à Mme Y... avant et après le rachat du cabinet est resté -stable, que le montant global de son chiffre -d'affaires a - progressé légèrement et que par rapport à ses deux collègues, elle a perdu la gestion de dossiers en raison du mécontentement de certains clients qui l'ont mise nommément en cause, ce qui n'est pas le cas de ses collègues. ; qu'en effet plusieurs clients attestent de la mauvaise qualité de son travail, des erreurs commises et du fait qu'elle n'acceptait -aucune remarque et des problèmes relationnels qu'ils avaient avec elle ; qu'au demeurant, M. E... explique, dans une attestation circonstanciée, qu'avant de céder sa clientèle il avait constaté depuis quelques années que son travail se dégradait, qu'elle était régulièrement en retard dans la sortie de ses bilans, qu'il avait adapté son portefeuille en lui retirant certains dossiers et en faisant traiter des dossiers délicats par ces collègues, qu'il lui était difficile de diriger et de garder une assistante et qu'elle n'avait pas un niveau supérieur à ses deux collègues, ajoutant qu'il n'avait pas relevé de situation conflictuelle entre elle et M. Q... ; qu'il a formulé des critiques sur son travail par des mentions manuscrites portées sur les fiches de suivi de ses dossiers,
- qu'entre le 1er janvier 2004 et le 31 décembre 2006, les salaires de Mme Y... et de ses deux collègues ont été gelés du fait des difficultés économiques rencontrées par la société ; que le grief tiré de l'écart de la demanderesse ne sont pas établis au regard des pièces probantes fournies par la défenderesse, s'agissant des formations et des réunions auxquelles elle n'aurait pas eu accès,
- que plusieurs salariés ou anciens salariés démentent les accusations de harcèlement portées par Mme Y... contre M. Q... et soulignent au contraire qu'elle n'a pas accepté le changement de direction et l'autorité de M. Q..., qu'elle le critiquait souvent en son absence, qu'elle imputait ses erreurs aux autres et que depuis qu'elle est en arrêt de travail, l'ambiance s'est nettement améliorée au cabinet, étant relevé que trois personnes qui ont d"abord témoigné en sa faveur sont revenues expressément sur leurs déclarations,
- que les certificats médicaux dont se prévaut Mme Y... se bornent à retranscrire les informations qu'elle a communiquées elle-même aux praticiens car ceux-ci mentionnent clairement que c'est elle qui attribue et relie son état dépressif à un harcèlement au travail,
- que la CPAM des Hauts-de-Seine a refusé de prendre en charge le malaise du 1er mars 2007 en accident du travail au motif "qu'il n'existe pas de preuve que l'accident invoqué se soit produit par le fait ou à l'occasion du travail, ni même de présomption favorables précises et concordantes en cette faveur" et a confirmé sa décision suite au recours amiable formé par Mme Y... le 7 octobre 2009 ;

que la médecine du travail a, le 13 mai 2008, déclare "Mme Y... apte 'à un poste à mi-temps thérapeutique sous réserve d'éviter les longs trajets, - que les témoignages recueillis par l'enquêteur de la CPAM sont dépourvus de valeur probante dans la mesure où les propos prêtés à deux salariés et à Messieurs Q... et E... sont formellement contestés par les intéressés, Messieurs Q..., E... et G... (co-gérant de la SARL FCAC) ayant écrit en juin 2007 au Directeur de la CPAM pour lui faire part de leurs réserves sur son rapport, - que la société a tout mis en oeuvre pour permettre à Mme Y... de reprendre son travail dans de bonnes conditions mais qu'elle a été confrontée à son refus d'accepter une mobilité géographique compatible avec l'avis de la médecine du travail et justifiée par ses relations difficiles avec M. Q... Dès lors et au vu de l'ensemble de ces éléments soumis à appréciation, l'existence d'une situation de harcèlement au travail n'est pas établie, de sorte que Mme Y... sera déboutée de ce chef de demande.

ALORS D'UNE PART QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié sans pouvoir en écarter aucun ; qu'en déboutant Mme Y... de sa demande au titre du harcèlement moral sans se prononcer sur sa mise à l'écart résultant de son absence de formation et d'évolution de carrière par rapport à ses collègues, la cour a violé l'article L. 1154-1 du code du travail.

ALORS D'AUTRE PART QUE le juge ne peut accueillir ou rejeter une prétention sans examiner tous les éléments de preuve soumis à son examen ; qu'en relevant, pour débouter Mme Y... de sa demande au titre du harcèlement moral, que son portefeuille avait été adapté en raison de ses difficultés professionnelles sans examiner la pièce essentielle produite par Mme Y... (pièce n° 73) qui établit que sa rentabilité horaire est la même que ses collègues et qui fait ressortir qu'elle a moins d'assistance sur ses dossiers qu'eux, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile.

ALORS ENFIN QU' en s'abstenant de répondre au moyen de Mme Y... invoquant le caractère complaisant des attestations de certains salariés produites par l'employeur (Mme U...       , M. B... et M. Q...) qui contredisaient les propos qu'ils avaient tenu devant M. R..., enquêteur assermenté de la CPAM, dont le rapport consécutif à l'incident survenu le 1er mars 2007, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme Y... de ses demandes de rappel de salaire et de régularisation conséquente auprès des organismes sociaux et du groupe de prévoyance formée au titre de la mutuelle,

AUX MOTIFS QUE «
. l'employeur justifie que deux régimes de frais de santé au sein d'un même collège avec des garanties différentes ne pouvaient continuer à coexister sous réserve d'une rupture d'égalité de prestations entre les salariés, la cour relève d'une part que le contrat de mutuelle spécifique dont la salariée a bénéficié n'est prévu ni dans son contrat de travail, ni dans aucune autre disposition contractuelle postérieure à la reprise du cabinet E..., d'autre part que la société FCAC a régulièrement dénoncé l'usage et a informé la salariée de cette dénonciation par lettre recommandée du 16 octobre 2008 ; que c'est à bon droit que les premiers juges n'ont pas accueilli la demande formulée par la salariée » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE «
le contrat de travail de Mme Y... contient un article 9 qui stipule que la salariée bénéficiera de l'ensemble des régimes de retraite et de prévoyance existant dans le cabinet ou qui seraient mis en place ultérieurement et qu'elle contribuera, à ce titre, à hauteur de sa participation au financement de ces régimes, par le précompte sur son salaire des cotisations y afférentes ; que la Sarl FCAC rapporte la preuve qu'elle a été contrainte de régulariser la situation illégale dans laquelle elle se trouvait du fait de la coexistence en son sein, de deux contrats de mutuelle différents, générateurs d'une rupture d'égalité entre ses salariés et d'une discrimination ne reposant sur aucun élément objectif ; qu'elle a donc dénoncé régulièrement cet usage en prévenant Mme Y... par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 octobre 2008 et lui a proposé d'adhérer au contrat unique souscrit pour l'ensemble du personnel, la cotisation afférente étant prise en charge par l'employeur ; que dès lors, sa demande sera rejetée comme étant non fondée ; »,

ALORS QU'en s'abstenant totalement de répondre au moyen de Mme Y... faisant valoir qu'elle avait accepté fin 1998 une diminution de salaire de 49,55 € par mois et l'abandon d'une augmentation de 47,26 euros par mois pour financer une seconde mutuelle améliorant sa couverture et la prise en charge qui a cessé de lui être applicable le 1er janvier 2009 de sorte que son salaire doit être recalculé, à compter de cette date, en tenant compte des augmentations et des salaires qu'elle aurait dû recevoir si elle n'avait pas financé cette mutuelle dont elle bénéficie plus, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile.