Cour de Cassation · soc — 22 novembre 2017

SOC.

MY1



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 22 novembre 2017




Rejet non spécialement motivé


Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11226 F

Pourvoi n° U 16-21.310







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par l'association ORSAC, dont le siège est [...]                         ,

contre l'arrêt rendu le 27 mai 2016 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme Mireille Y..., domiciliée [...]                                       ,

2°/ au Pôle emploi Rhône-Alpes, dont le siège est [...]                                      ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 18 octobre 2017, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Schmeitzky-Lhuillery , conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'association ORSAC, de la SCP Gaschignard, avocat de Mme Y... ;

Sur le rapport de Mme Schmeitzky-Lhuillery                , et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'association ORSAC aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association ORSAC à payer à Mme Y... la somme de 1 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé et prononcé par le président et M. Schamber, conseiller le plus ancien en ayant délibéré conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller rapporteur en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association ORSAC.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté l'association ORSAC de son exception de nullité de la procédure prud'homale pour irrégularité de fond, et en conséquence d'AVOIR reconnu en son principe le droit de la salariée au paiement des temps de visites médicales et des temps de trajets y afférents, dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail notifiée par Mme Y... le 24 juillet 2012 s'analysait en une rupture abusive imputable au seul employeur et entraînait les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, fixé la moyenne des salaires de la salariée à la somme de 3306,74 € bruts par mois, d'AVOIR condamné l'association ORSAC à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire au titre des visites médicales de surveillance et trajets afférents et de congés payés y afférents, de rappel de salaire pour heures supplémentaires de nuit et congés payés afférents, d'indemnité compensatrice du solde de préavis restant dû et de congés payés y afférents, d'indemnité légale de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de remboursement du trop-perçu, et au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel, d'AVOIR ordonné le remboursement par l'association ORSAC à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à la salariée dans la limite de six mois d'indemnités et d'AVOIR condamné l'association ORSAC aux dépens et première instance et d'appel,

AUX MOTIFS PROPRES QUE l'association ORSAC demande à la cour d'appel, d'annuler sur le fondement des articles 6 §1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L. 1453-2 et L. 1453-3 du code du travail, l'intégralité de la procédure initiée par Mireille Y..., pour vice de fond non susceptible de régularisation, aux motifs que :
- le conseil de prud'hommes de [...], sans aucune justification valable, n'a pas souhaité se prononcer sur les litiges qui lui étaient soumis, et a ainsi commis de fait un véritable déni de justice ;
- l'intervention de B... dans la procédure en qualité de défenseur, voire de représentant des salariées, après avoir présidé l'audience de conciliation du conseil de prud'hommes de [...], constitue une violation du principe fondamental du droit selon laquelle nul ne peut être juge et partie, ce qui entraîne selon l'employeur la nullité de l'intégralité de la procédure - à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes -, et ce pour vice de fond, sans régularisation possible ;
- l'intervention, en qualité de conseiller du salarié au soutien des intérêts de Mireille Y... , de Jacques Z..., qui était le président du conseil de prud'hommes de [...] au moment de l'introduction de la présente instance devant cette juridiction, s'est faite en violation de l'article L 1453-3 du code du travail qui prohibe expressément une telle intervention même après la cessation du mandat de conseiller prud'homme de l'intéressé, entraîne également la nullité de l'intégralité de la procédure pour vice de fond sans régularisation possible ;
Qu'il est constant que l'exigence d'un tribunal indépendant et impartial posé par l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales implique qu'un conseiller prud'homme n'exerce pas de mission d'assistance ou de mandat de représentation devant le conseil de prud'hommes dont il est membre ; que ce principe a été repris par les articles L. 1453-2 et L. 1453-3 du code du travail qui disposent que :
Article L1453-2 :
Les personnes habilitées à assister ou à représenter les parties en matière prud'homale, si elles sont par ailleurs conseillers prud'hommes, ne peuvent pas exercer une mission d'assistance ou un mandat de représentation devant la section ou, lorsque celle-ci est divisée en chambres, devant la chambre à laquelle elles appartiennent.
Ces mêmes personnes ne peuvent assister ou représenter les parties devant la formation de référé du conseil de prud'hommes si elles ont été désignées par l'assemblée générale de ce conseil pour tenir les audiences de référé.
Article L1453-3
Le président et le vice-président du conseil de prud'hommes ne peuvent pas assister ou représenter les parties devant les formations de ce conseil.
Que par ailleurs, aux termes de l'article 117 du code de procédure civile, constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte et susceptibles d'en entraîner la nullité :
- le défaut de capacité d'ester en justice ;
- le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice ;
- le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice ;
qu'en l'espèce, c'est sur ce dernier alinéa que se fonde aujourd'hui l'association ORSAC pour solliciter l'annulation de l'intégralité de la procédure prud'homale diligentée par Mireille Y..., y compris sa saisine du conseil de prud'hommes de [...] ; qu'il appartient donc à la Cour d'examiner dans l'ordre chronologique la régularité de chacun des actes intervenue dans le cadre de cette procédure, au regard des mandats d'assistance ou de représentation des différents protagonistes de cette instance ; qu'il résulte des pièces du dossier les éléments suivants : la saisine initiale du conseil de prud'hommes de [...] par Mireille Y... le 22 janvier 2008 a clairement été établie par l'intéressée seule, sans qu'elle ait été assistée ou représentée par quiconque pour ce faire ; que lors de l'audience de conciliation intervenue le 13 mars 2008, Mireille Y... était assistée d'une déléguée syndicale CGT, Laurence A..., dont le pouvoir n'est l'objet d'aucune critique particulière ; que cette audience a été présidée par le conseiller prud'homme salarié, B..., et a abouti au constat de l'absence de conciliation entre les parties et au renvoi de l'affaire devant le bureau de jugement ; que le 6 mai 2008, B... a estimé opportun d'adresser, en sa qualité de représentant de l'union locale CGT de [...], au Centre médical [...] un courrier au soutien de la cause de Mireille Y... et de ses collègues revendiquant devant le conseil de prud'hommes de [...] le paiement des heures supplémentaires et récupérations précitées ; qu'une telle intervention de ce conseiller prud'homme auprès de l'employeur était évidemment contraire aux dispositions de l'article L. 1453-2 précité et l'aurait empêché de statuer ultérieurement dans cette instance ; que pour autant, ce fait postérieur ne saurait entacher d'irrégularité les actes procéduraux antérieurement accomplis tant par Mireille Y... (saisine initiale du conseil de prud'hommes) que par B... (audience de conciliation du 13 mars 2008), en l'absence au moment de leur accomplissement de tout lien entre ces intervenants ; que la demande de l'association ORSAC en annulation de la saisine initiale comme de l'audience de conciliation sera donc rejetée comme mal fondée ; que lors de l'audience devant la formation de jugement du conseil de prud'hommes de [...], Mireille Y... était assistée du nouveau délégué syndical conseiller du salarié que lui avait désigné l'union locale CGT en la personne de Jacques Z... ; qu'or celui-ci n'était autre que l'ancien président du Conseil de prud'hommes de [...], dont le mandat de conseiller prud'homme venait de s'achever mais avait bien été en cours au jour de la saisine de la juridiction par la demanderesse ; que c'est dans ce contexte que, par jugement du 22 octobre 2009, les membres du bureau de jugement du Conseil de prud'hommes de [...], saisis par l'employeur d'une exception de nullité de la procédure tirée de l'intervention de B... aux côtés de Mireille Y..., ont logiquement estimé qu'en l'état des deux faits précités, leur impartialité pouvait effectivement être sujette à caution et ont en conséquence décidé de s'abstenir de statuer sur l'ensemble du litige en exerçant leur droit de retrait prévu par l'article 340 du code de procédure civile ; que ce jugement s'est donc limité à constater ce retrait et à ordonner le renvoi du dossier au Premier président la Cour d'appel de Lyon, afin que celui-ci désigne une autre juridiction pour juger le litige ; que cette décision, n'étant pas juridictionnelle mais d'ordre purement administratif et étant de ce fait insusceptible d'un quelconque recours, ne saurait donc être aujourd'hui annulée pour irrégularité de fond par la Cour d'appel, comme le demande ici l'association ORSAC ; que par suite, le renvoi du dossier devant Premier président de la cour d'appel de Lyon puis la désignation par ce dernier du Conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse pour connaître du fond du litige ne sont entachés d'aucune irrégularité ; qu'il en va enfin de même pour le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de [...] le 17 décembre 2014, aujourd'hui déféré à la cour, l'impartialité de cette juridiction en l'espèce n'ayant pas ici été remise en cause par quiconque ; qu'il en résulte au total que malgré les vicissitudes qu'elle a rencontrées, la présente procédure est en réalité totalement régulière au plan juridique ; qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté l'association ORSAC de son exception de nullité de la procédure ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE vu les dispositions des articles 340 et 358 du code de procédure civile, vu la décision du conseil de prud'hommes de [...] en date du 22 octobre 2009 de transmettre l'affaire au Premier Président de la cour d'appel de Lyon afin qu'il désigne la juridiction de renvoi en application des dispositions susvisées ; que cette décision n'était susceptible d'aucun recours ; que le centre médical [...] a interjeté appel devant la cour d'appel de Lyon, en contrevenant aux dispositions des articles susvisés ; que la Cour de cassation, par arrêt n° 2082 F-D en date du 25 octobre 2011 et celui incident du 24 octobre 2012 a cassé les arrêts rendus par la cour d'appel de Lyon les 29 juillet 2010 et 17 juin 2011, de sorte que rétroactivement le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de [...] le 22 octobre 2009 reprenait toute sa force juridique et redevenait la dernière décision prise dans cette affaire ; qu'il appartenait alors au Premier Président de la cour d'appel de Lyon de désigner la juridiction de première instance compétente pour connaître de cette affaire, ce qu'il a fait par une ordonnance du 14 mai 2013 par laquelle l'affaire est renvoyée devant le conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse ; qu'en l'espèce le conseil de prud'hommes de [...] n'a pas rendu de jugement, mais une simple mesure d'administration judiciaire ; qu'en conséquence aucun jugement susceptible d'être annulé n'a été rendu ; que l'abstention du conseil de prud'hommes de [...] qui a abouti, en dernier lieu, au renvoi de l'affaire devant le conseil de prud'hommes de [...] a totalement fait disparaître les irrégularités invoquées ; qu'il y a lieu de rejeter la demande de nullité de la procédure ;











ALORS QUE la représentation et l'assistance d'une partie successivement par deux conseillers prud'homaux en fonctions lors de l'introduction de l'instance devant le tribunal auquel ils appartiennent, et dont l'un a en outre présidé l'audience de conciliation dans le cadre de ladite instance, constituent des irrégularités de procédure qui ne peuvent être couvertes ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR reconnu en son principe le droit de la salariée au paiement des temps de visites médicales et des temps de trajets y afférents, et condamné l'association ORSAC à lui payer un rappel de salaire au titre des visites médicales de surveillance et trajets afférents et les congés payés y afférents,

AUX MOTIFS PROPRES QU'en sa qualité de salariée travaillant de nuit, Mireille Y... était tenue de subir une visite médicale obligatoire au moins tous les 6 mois comme prévu par l'article L 3122-42 du code du travail ; qu'or l'article R 4624-28 du même code dispose que : « Le temps nécessité par ses examens médicaux, y compris des examens complémentaires, est soit pris sur les heures de travail des salariés sans qu'aucune retenue de salaire puisse être opérée, soit rémunéré comme temps de travail normal lorsque ses examens ne peuvent avoir lieu pendant les heures de travail. Le temps et les frais de transport nécessités par ses examens sont pris en charge par l'employeur. » ; que Mireille Y... sollicite à ce titre la condamnation l'association ORSAC à lui payer un rappel de salaire de 540,64 euros correspondant aux heures supplémentaires qu'elle a consacrées au cours des années 2003 à 2012 à ces visites médicales et aux trajets correspondants, heures de jour assimilées à un temps de travail effectif que l'employeur refuse de lui rémunérer ; que pour s'opposer à cette demande, l'employeur fait valoir :
- qu'il n'a opéré aucune retenue au titre des visites médicales sur le salaire de Mireille Y...,
- et que c'est à tort que la salariée inclut dans sa réclamation les temps de trajet pour se rendre à la visite médicale et en revenir, de tels temps de trajet ne pouvant être considérés comme du travail effectif ;
- que ces heures faites en dehors des horaires de nuit étaient régulièrement saisies en plus du temps de travail et étaient bien mentionnées dans les compteurs d'heures à récupérer ;
que sur le premier de ces points, il y a lieu de relever qu'il n'est pas ici fait grief à l'employeur d'avoir procédé à une retenue sur salaire mais d'avoir omis de payer ou compenser les heures supplémentaires faites à ce titre, si bien que l'argument est particulièrement dénué de pertinence ; que sur les temps de trajet, le 2ème alinéa de l'article R 4624-28 précité impose à l'employeur de rémunérer ces temps de trajets spécifiques, au taux horaire prévu par le contrat de travail ; que par contre, il ne s'agit pas d'un temps de travail effectif, si bien que ces heures ne sauraient ouvrir droit pour la salariée à des congés payés ; que sur le dernier point, l'association ORSAC verse aux débats une pièce n° 13 intitulée « édition des régularisations » établie par l'employeur le 7 mai 2014 sur son logiciel de gestion des temps OCTIME, qui mentionne effectivement quelques heures repos compensatoires supplémentaires correspondant à des rendez-vous de Mireille Y... avec la médecine du travail ; que pour autant, force est de constater que rien n'établit que ces régularisations aient été effectuées par l'employeur au fur et à mesure de ces visites médicales, ce document laissant au contraire penser qu'il s'agit là d'une régularisation envisagée a posteriori en 2014, c'est-à-dire à une date à laquelle Mireille Y... ne faisait déjà plus partie des effectifs de l'entreprise, et dont l'effectivité comptable n'est pas démontrée ; qu'il en résulte que l'association ORSAC ne satisfait pas en l'état à l'obligation pesant sur elle de démontrer qu'elle a réellement fait bénéficier Mireille Y... de ses repos compensateurs supplémentaires au titre des visites médicales litigieuses et des temps de trajets y afférents ; que la matérialité des visites médicales en cause n'étant pas contestée, la cour estime pouvoir ici retenir le décompte détaillé établi par Mireille Y... en page 11 de ses conclusions des sommes dont l'association ORSAC lui reste redevable au titre de ces temps de visites médicales et de trajets pour s'y rendre, pour un total de 540,64 euros, dont la moitié correspond à la rémunération des temps de trajets nécessaires à l'accomplissement de ces visites ; que l'employeur sera donc condamné à payer à Mireille Y... cette somme de 540,64 euros, qui ne sera toutefois majorée que d'une somme de 27,03 euro au titre des congés payés afférents aux seules heures de travail consacrées aux visites médicales proprement dites, et non aux temps de trajets ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE vu les articles L. 3121-1 et R. 4624-28 du code du travail ; que les visites médicales sont obligatoires ; qu'elles sont organisées par l'employeur ; que les visites ayant lieu de jour alors que le salarié travaille de nuit, le temps nécessaire pour ces visites est donc nécessairement un temps supplémentaire ; que l'employeur ne démontre pas que les temps de visite médicale ont été rémunérés ou récupérés ; qu'en conséquence les temps de visite médicale doivent être rémunérés selon les dispositions conventionnelles et réglementaires ;
ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel oralement soutenues, la salariée ne contestait pas que les régularisations mentionnées sur la pièce n° 13 de l'employeur, afférentes notamment à des heures de repos compensateurs correspondant à des rendez-vous de la salariée avec la médecine du travail, avaient été effectuées au fur et à mesure de ces visites ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que rien n'établit que ces régularisations aient été effectuées au fur et à mesure de ces visites médicales, ce document laissant au contraire penser qu'il s'agit là d'une régularisation envisagée a posteriori en 2014, c'est-à-dire à une date à laquelle Mireille Y... ne faisait déjà plus partie des effectifs de l'entreprise, et dont l'effectivité comptable n'est pas démontrée, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'association ORSAC à payer à la salariée un rappel de salaire pour heures supplémentaires de nuit et les congés payés afférents,
AUX MOTIFS QU'il est constant que les aides-soignantes et infirmières de nuit du Centre médical [...] exécutaient leur contrat de travail dans le cadre de cycles de 14 jours, comme prévu par la convention collective applicable, ce qui les amenait à travailler à chaque cycle durant 7 nuits de 11 heures chacune (de 20h15 à 7h15, avec une pause de 30 minutes en cours de nuit), et donc à accomplir 77 heures de travail par quatorzaine ; qu'or l'article 05.06.2 de la convention collective, qui fixe un régime de majoration spécifique des heures supplémentaires pour les salariés soumis un cycle de travail sur 2 semaines, est ainsi rédigé : « Lorsque l'aménagement du temps de travail est établi sur 2 semaines, les heures supplémentaires sont majorées dans les conditions suivantes :
- 25 % de la 71e heure à la 78e heure par deux semaines consécutives ;
- 50 % au-delà de la 78e heure par deux semaines consécutives ;
- 100 % pour les heures supplémentaires effectuées la nuit ainsi que les dimanches et jours fériés étant précisé, d'une part, que les heures supplémentaires de nuit donnant droit à la majoration de 100 % ci-dessus indiquée sont les heures supplémentaires effectuées, de 22 heures à 6 heures, d'autre part, que les majorations pour heures supplémentaires effectuées la nuit ainsi que les dimanches et jours fériés ne se cumulent pas avec les indemnités prévues en cas de travail de nuit ou de travail les dimanches et jours fériés.
Sont bénéficiaires de la majoration de 100 % prévue ci-dessus les salariés dont le coefficient de base conventionnel (majoré de l'ancienneté) est inférieur ou égal au coefficient 493. Les salariés dont le coefficient de base conventionnel (majoré de l'ancienneté) est supérieur à 493 doivent percevoir une majoration limitée à celle dont bénéficient les salariés classés au coefficient 493. » ; que cet article est complété par un article 05.06.3 ainsi rédigé : « Le paiement majoré des heures supplémentaires peut être partiellement ou totalement remplacé par un repos compensateur conformément aux dispositions légales et réglementaires. » ; qu'en l'espèce, Mireille Y... a été rémunérée sur la base d'un coefficient 477, et peut donc prétendre à la majoration de 100 % prévue par ce texte conventionnel, ce qui n'est pas contesté ; qu'il en résulte directement que Mireille Y..., en travaillant sept nuits de 11 heures par quatorzaine, accomplissait ainsi, de par la structure même de son emploi du temps, 7 heures supplémentaires par quatorzaine, et que ces heures supplémentaires étaient nécessairement accomplies par la salariée au cours de sa 7e et dernière nuit du cycle, de 0h15 à 7h15 ; que ces heures supplémentaires devaient être payées soit sous forme de salaire, soit sous forme de repos de récupération, mais dans un cas comme dans l'autre les majorations conventionnelles devaient être appliquées ; que la convention collective définissant des horaires de nuit sur la période de 22 heures à 6 heures du matin, Mireille Y... est fondée à solliciter la majoration du salaire de ces 7 heures supplémentaires par quatorzaine sur la base de :
- 100 % pour les 5h45 minutes accomplies en horaire de nuit (de 0 h 15 à 06 h 00), le temps de repos équivalent étant de 11h30 mn,
- 25 % pour les 1h15 mn accomplies de jour, le temps de repos équivalent étant alors de 1h 34 mn ;
Qu'en l'état de ces éléments fournis par la salariée établissant la réalité de ces heures supplémentaires, c'est à l'employeur qu'il appartient de démontrer qu'il s'est acquitté des majorations conventionnelles ici mises à sa charge par l'article 05.06.2 précité ; que force est de constater que l'association ORSAC se borne ici à affirmer péremptoirement que la salariée demanderesse a été remplie de ses droits mais n'apporte aucunement la preuve du règlement effectif de ces majorations, que ce soit sous la forme du paiement des heures supplémentaires qui n'apparaissent pas sur les feuilles de paye, ou sous celle de repos compensateurs supplémentaires ; que les pièces versées aux débats démontrent au contraire que ces heures étaient d'abord simplement récupérées sans majoration, par l'allocation de 15 h de récupération par mois (1 nuit et 4 h) et ce malgré les multiples réclamations présentées durant des années par les salariées concernées, par leur syndicat et même par l'inspection du travail, toutes ces démarches étant demeurées infructueuses ; qu'à partir du 1er juin 2004, la situation a légèrement évolué puisque les heures supplémentaires de nuit ont désormais donné lieu à une simple majoration de 25 %, ce nouveau dispositif se substituant au précédent, mais ne suffisant bien évidemment pas à remplir de leurs droits les salariées concernées, auxquelles il était dû une majoration de 100% des heures de nuit ; qu'enfin cette situation litigieuse a cessé à compter du 30 mai 2011, date après laquelle la durée des nuits de travail demandée aux salariés a été réduite par l'employeur de 11 h à 10 h par nuit, si bien que la question du dépassement des 70 h par quatorzaine ne s'est plus posée ; qu'en l'état de ces éléments établissant la réalité des heures supplémentaires de nuit ainsi effectuées de 2003 à 2011, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il s'est bien acquitté de ses obligations de compensation de ces heures supplémentaires de nuit, dans les conditions prévues par les dispositions précitées de la convention collective ; qu'en ce sens, il se contente de verser aux débats les plannings annuels de la salariée pour les années 2006 à 2011, qui ne suffisent aucunement à rapporter cette preuve ; que bien au contraire, ses propres explications de ces tableaux apportées dans ses conclusions démontrent à elles seules la violation de l'article 05.06.2 précité puisqu'il y écrit en légende "RC: nuits récupérées en compensation des 7 heures faites en plus toutes les 2 semaines, ces 7 heures en plus ouvre un droit à récupération majorée à 25 %, soit 8h45", alors que la part de ces heures comprises entre 22 heures à 6 heures du matin devait conventionnellement être majorée à 100 % et non à 25 % ; que pour sa part, Mireille Y... verse aux débats non seulement en pièces 18 et 19 un tableau récapitulatif des nuits de récupération accordée par l'employeur depuis 2008 et un relevé OCTIME de ces temps de travail effectif du 1er juin 2006 au 31 mai 2011, mais aussi en pièce n° 29 un tableau faisant apparaître mois par mois pour toute la période litigieuse le nombre d'heures supplémentaires accomplies, le repos récupérateur de remplacement correspondant, le repos récupérateur de remplacement réellement alloué par l'employeur, et le taux de salaire horaire (celui-ci tenant compte non seulement du salaire nominal mais aussi des primes versées à la salariée en contrepartie directe du travail effectué) ; qu'au vu des feuilles de paye et des autres pièces versées aux débats et en l'absence de contestation motivée et dûment justifiée par l'employeur des données figurant dans ce tableau n° 29, la cour estime pouvoir en déduire que l'association ORSAC reste effectivement redevable envers Mireille Y... au titre de ces majorations pour heures supplémentaires des sommes suivantes :
période de février à décembre 2003 : 2209,00 euros
période de janvier à décembre 2004 : 1974,39 euros
période de janvier à décembre 2005 : 1804,78 euros
période de janvier à décembre 2006 : 1726,22 euros
période de janvier à décembre 2007 : 1755,20 euros
période de janvier à décembre 2008 : 1781,91 euros
période de janvier à décembre 2009 : 1800,01 euros
période de janvier à décembre 2010 : 1804,60 euros
période de janvier à mai 2011 : 747,81 euros
soit 15 603,92 euros
+ prime décentralisée de 5 % 780,20 euros (article A3.1.4 de la CC)
total 16 384,12 euros ; que l'association ORSAC sera donc condamnée à payer à Mireille Y... cette somme de 16 384,12 euros à ce titre, outre la somme de 1 638,41 euros au titre des congés payés y afférents ;

1. ALORS QUE selon l'article 05.06.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, qui prévoit la possibilité d'aménager le temps de travail sur la base de cycles de deux semaines, seules sont majorées à 100 % les heures supplémentaires effectuées entre 22 h et 6 h ; que par conséquent, seul peut prétendre à cette majoration le salarié qui travaille plus de 70 heures sur deux semaines entre 22 h et 6 h ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la salariée travaillait 7 nuits par cycle de 14 jours, de 20 h 15 à 7 h 15, ce dont il résulte qu'elle n'effectuait au maximum, entre 22 h et 6 h que 56 heures et donc aucune heure supplémentaire durant cette période ; qu'en jugeant cependant qu'elle pouvait prétendre à la majoration de 100 % pour les heures accomplies de 00 h 15 à 6 h la dernière nuit du cycle, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

2. ALORS en toute hypothèse QU'un temps de pause n'est pas considéré comme du temps de travail effectif, sauf s'il est démontré que durant cette période, le salarié est à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la salariée débutait ses nuits de travail à 20 h 15 et les finissait à 7 h 15, avec une pause de 30 minutes en cours de nuit ; qu'en jugeant qu'en travaillant 7 nuits par cycle de 14 jours, elle effectuait 77 heures de travail par quatorzaine, et en omettant donc de déduire de chaque nuit travaillée la demi-heure de pause, dont l'effectivité n'avait pas été contestée par la salariée, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations et violé les articles L. 3121-4 du code du travail et 05.06.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail notifiée par Mme Y.... le 24 juillet 2012 s'analysait en une rupture abusive imputable au seul employeur et entraînait les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR condamné l'association ORSAC à lui payer diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice du solde de préavis restant dû et de congés payés y afférents, d'indemnité légale de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel, d'AVOIR ordonné le remboursement par l'association ORSAC à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à la salariée dans la limite de six mois d'indemnités et d'AVOIR condamné l'association ORSAC aux dépens et première instance et d'appel,

AUX MOTIFS QU'en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit ceux, dans le cas contraire, ceux d'une démission ; qu'il appartient dans ce cadre au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner tous les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail que la prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail qu'en cas de manquement de l'employeur à ses obligations revêtant une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, Mireille Y... a adressé le 24 juillet 2012 à son employeur une lettre de prise d'acte de la rupture ainsi rédigée : « Je viens par la présente vous donner ma démission que je considère comme une prise d'acte de rupture résultant de votre fait. Néanmoins j'effectuerai mon mois de préavis afin de vous permettre de pallier à mon remplacement. Je ne peux continuer nos relations de travail après tout ce que j'ai subi depuis l'engagement de ma procédure devant les tribunaux et ce depuis des années. Je considère que vous n'avez pas respecté vos engagements ni exécuté le contrat de bonne foi en ce qui concerne le paiement des heures supplémentaires, le repos compensateur et les congés. J'ai subi en tant qu'élue de la délégation unique des pressions, des insultes et des humiliations en pleine réunion ce qui m'a poussée à ne plus me présenter aux institutions représentatives de l'établissement. À ce jour je n'ai toujours pas mon compte d'heures, vous ne comptez que les heures effectuées sans compter les jours de repos, de congés et autres jours considérés comme temps de travail effectif. Mon préavis débute le jour de la réception de cette lettre et je me réserve le droit d'ester en justice si nécessaire pour requalifier la rupture. » ; qu'aux termes de ses conclusions, Mireille Y... invoque ainsi au soutien de cette prise d'acte de la rupture deux griefs essentiels :
- d'une part le défaut de paiement par l'employeur des majorations conventionnelles des heures supplémentaires de nuit, en dépit des demandes réitérées des salariés concernés comme de l'inspection du travail,
- et d'autre part le défaut de paiement par l'employeur de 61 heures et 54 minutes de travail que l'employeur a expressément reconnu lui devoir, d'abord dans son principe par un courrier du 14 novembre 2011 puis plus précisément par un courrier du 19 janvier 2012, et qui ne lui ont finalement été réglées qu'après sa prise d'acte de la rupture, au moment de son solde de tout compte ;
que vu les motifs qui précèdent, il est incontestable que l'employeur a délibérément violé pendant des années les dispositions des articles 05.06.2 et 05.06.3 de la convention collective et ce nonobstant les réclamations réitérées des salariés et de leur syndicat et un rappel à l'ordre de l'inspection du travail ; que pour autant, Mireille Y... ne démontre pas que ce manquement grave de l'employeur à ses obligations soit de nature à légitimer sa prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur, puisqu'il résulte des pièces du dossier qu'elle était en litige avec celui-ci depuis au moins 2003 à ce sujet et qu'elle n'a pas jugé utile avant 2012, en dépit du procès en cours pour ce motif, d'en tirer les conséquences par une prise d'acte de la rupture, et que donc elle considérait implicitement mais nécessairement elle-même à l'époque que cette faute de l'employeur ne faisait pas obstacle à la poursuite de la relation de travail ; que par contre, il est exact que l'association ORSAC a adressé à Mireille Y... :
- le 14 novembre 2011 un premier courrier (pièce n° 11) par lequel elle reconnaissait être redevable envers certains de ses employés travaillant de nuit, dont la demanderesse, un certain nombre d'heures supplémentaires dont elle annonçait la régularisation prochaine, précisant « à l'issue de ces contrôles, nous serons en mesure de vous rencontrer individuellement pour tenter de trouver une issue équitable qui nous permette d'aborder l'année 2012 en toute clarté, comment s'y était engagé. » ;
- le 19 janvier 2012 (pièce n° 13), un second courrier annonçant à Mireille Y... qu'il lui restait dû un total de 61h54 de travail après régularisation selon les critères alors adoptés par l'employeur (établis d'ailleurs en violation des dispositions conventionnelles), des heures dues pour jours fériés repos compensateurs, ainsi que des heures de délégation et de réunion et formation dont avait bénéficié Mireille Y... ; que ce courrier se terminait par la formule suivante « compte-tenu de ses informations et de la situation de vos compteurs du 1er juin au 31 décembre 2011, nous examinerons avec vous toutes les possibilités, soit de vous permettre de récupérer ses heures, soit de vous les rémunérer » ;
qu'or il n'est pas contesté qu'en réalité l'employeur n'a pas donné suite à cette promesse pendant plus de 6 mois, s'abstenant délibérément durant toute cette période de janvier à juillet 2012 de payer ces heures à Mireille Y... ou de lui proposer une solution concrète pour les récupérer, bien qu'il ait expressément reconnu les lui devoir indépendamment du litige en cours ; que ce défaut persistant de rémunération par l'association ORSAC des heures de travail dues à sa salariée constitue incontestablement un manquement particulièrement grave de l'employeur à ses obligations essentielles, notamment à celle de lui payer son salaire, et rendait effectivement impossible la poursuite du contrat de travail ; que c'est donc à bon droit que la salariée a pris acte le 24 juillet 2012 de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur pour ce motif ; que par voie de conséquence, cette prise d'acte doit s'analyser non en une démission mais bien en une rupture aux torts de l'employeur, emportant les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que n'ayant été rémunérée que pour le mois de préavis qu'elle a effectué, Mireille Y... est fondée à réclamer à l'association ORSAC le paiement d'une indemnité compensatrice du reste de préavis dans l'employeur est redevable, soit un mois de salaire, le préavis conventionnel étant de deux mois ; que son salaire brut mensuel de référence étant de 3 306,74 euros, l'association ORSAC sera condamnée à lui payer à ce titre la somme de 3 306 74 euros, outre 330,67 euros de congés payés afférents ; que par ailleurs, l'association ORSAC lui est redevable d'une indemnité légale de licenciement par application de l'article R 1234-2 du code du travail, plus favorable que les dispositions de la convention collective ; que ce texte dispose que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté, auxquels s'ajoutent 2/15 de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté ; que compte-tenu de l'ancienneté de 27 ans et 3 mois (soit 27,25 ans) que présentait Mireille Y... à l'expiration de son préavis, cette indemnité légale s'établit ainsi : (27,25 x 1/5 x 3306,74) + (17,25 x 2/15 x 3306,74) = 18 021,73 + 7605,50 = 25 627,23 euro ; que l'association ORSAC sera donc condamnée à payer à Mireille Y... cette somme de 25 627,23 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, avec intérêts au taux légal, conformément à l'article 1153-1 du code civil, à compter du 6 juin 2014, date des conclusions devant le conseil de prud'hommes de [...] par lesquelles la salariée a réclamé pour la première fois à l'employeur le paiement de cette indemnité ; qu'aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié ayant plus de 2 ans d'ancienneté intervient dans une entreprise employant plus de 10 salariés pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; que compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances très particulières de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mireille Y..., de son âge au jour de son licenciement (51 ans), de sa grande ancienneté dans l'entreprise (plus de 27 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que cette somme portera intérêts au taux légal, conformément à l'article 1153-1 du code civil, à compter du jugement déféré du 17 décembre 2014 à hauteur de 20'000 euro, et à compter du présent arrêt pour le surplus ; qu'il y a lieu par ailleurs d'ordonner d'office, par application de l'article L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la société ORSAC à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à Mireille Y... à la suite de la rupture de son contrat de travail, dans la limite de 6 mois d'indemnités ;

ALORS QUE la prise d'acte de la rupture n'est justifiée qu'en cas de manquement de l'employeur suffisamment grave qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en se bornant à relever que l'employeur avait mis six mois à exécuter la promesse de payer 61 h 54 dues au titre de jours fériés, de repos compensateurs, d'heures de délégation et de réunion et formation, la cour d'appel n'a pas caractérisé un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail.